Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-73914/20-47-563

24 сентября 2020 г.

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 08.09.2020

Полный текст решения изготовлен 24.09.2020

Арбитражный суд в составе судьи Эльдеева А.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Криштафович Т.А., рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению (заявлению) ПАО «СОВКОМБАНК» (ОГРН 

<

***>) к ответчику ФГУП «НПО «Техномаш» (ОГРН 

<

***>), третьи лица:

1. АО «Инвестмед»,

2. ООО «СМУ-2001», 

3. ФКП «Пермский пороховой завод»,

4. ООО «АГРО-ГАРАНТ»,

о взыскании задолженности,

при участии представителей: согласно протоколу

УСТАНОВИЛ:

ПАО «СОВКОМБАНК» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ФГУП «НПО «Техномаш» с исковыми требованиями:

1) Признать незаконными действия ФГУП «НПО «Техномаш» по предъявлению требований  № 120-05/6759 от 13.10.2017, № 120-05/7584 от 15.11.2017 об оплате денежных средств по банковской гарантии № 449463, выданной 18.05.2017 ПАО «Совкомбанк»;

2) Взыскать убытки в размере - 80 688 761, 48 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму 80 688 761 рублей 48 копеек, начиная со дня вступления решения в законную силу и до момента фактического исполнения обязательства, исходя из размера ключевой ставки Банка России, действовавшей в соответствующие периоды;

с учетом письменного уточнения.

Третьи лица (ООО «СМУ-2001», ФКП «Пермский пороховой завод», ООО «АГРО-ГАРАНТ») в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены в установленном законом порядке.

Суд пришел к выводу о возможности рассмотрения спора в отсутствие полномочных представителей указанных лиц, учитывая, что о времени и месте судебного заседания извещены в соответствии с требованиями ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Ходатайство Третьего лица (АО «Инвестмед») об отложении судебного заседания для формирования позиции по спору, судом рассмотрено и оставлено без удовлетворения протокольным определением как необоснованное, у участвующих в деле лиц было достаточно времени для формирования позиции по спору, в деле имеются все доказательства для рассмотрения спора по существу, ходатайство направлено на затягивание процесса. 

Истец исковые требования поддержал в полном объеме по изложенным в иске обстоятельствам с учетом письменных уточнения и пояснений. 

Третье лицо (ФКП «Пермский пороховой завод») представило письменные пояснения по делу.

Ответчик по иску возразил по изложенным в письменном отзыве с дополнениями доводам. 

Иные участвующие в деле лица письменные отзывы не представили, исковые требования документально не оспорили.

Исследовав письменные доказательства, суд установил.

Между ПАО «Совкомбанк» (Истец, Гарант, Банк) и АО «Инвестмед» (Принципал, Подрядчик, Третье лицо) заключен Договор предоставления банковской гарантии №449463 от 15.05.2017, в соответствии с которым Гарант выдал Федеральному государственному унитарному предприятию «Научно-производственное объединение «Техномаш» (ФГУП «НПО «Техномаш», Бенефициар, Заказчик, Ответчик) банковскую гарантию №449463 от 18.05.2017 на сумму 190 453 505,50 руб. (далее - Гарантия).

В обеспечение надлежащего исполнения обязательств по Гарантии между Гарантом и Обществом с ограниченной ответсвенностью «АГРО-ГАРАНТ», а также между Гарантом и Обществом с ограниченной ответственностью «Строительно-Монтажное Управление-2001» были заключены договоры Поручительства №449463-2 от 18.05.2017.

Гарантией обеспечивались обязательства Принципала по исполнению контракта, подлежащего заключению между Принципалом и Бенефициаром по итогам закупки, опубликованной на Официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (номер извещения: 31704893445; предмет: «Открытый конкурс на право заключения договора на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции железнодорожных путей по объекту «Реконструкция производства смесевого твердого топлива», ФКП «Пермский пороховой завод»» (далее - Контракт от 19.05.2017).

В связи с неисполнением Принципалом своих обязательств по Контракту от 19.05.2017 Бенефициаром Гаранту было предъявлено Требование №120-05/6759 от 13.10.2017 о выплате по Гарантии. 

В ответ на Требование Банком направлен отказ в связи с тем, что к Требованию не был приложен расчет суммы, включаемой в Требование.

15.11.2017 Бенефициаром было направлено повторное Требование №120-05/7584 от 15.11.2017, в ответ на которое Банк письменно отказал.

Не согласившись с отказом Гаранта, Бенефициар обратился в суд с исковым заявлением о взыскании задолженности по гарантии.

По результатам рассмотрения судом указанного иска, вынесено постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2018 по делу №А40-122562/2018 во исполнение которого Банк (Гарант) выплатил по платежному поручению №1391 от 05.04.2019 Бенефициару денежные средства по гарантии в сумме 80 688 761, 48 руб. 

Истец считает требование о платеже по банковской гарантии незаконным, заявленным со злоупотреблением правом по следующим основаниям.

В силу ч. 1 ст. 368 ГК РФ и положениям Гарантии основанием для предъявления требования по Гарантии является неисполнение Принципалом своих обязательств по Контракту от 19.05.2017.

Согласно ч. 1 ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

В соответствии с Гарантией обеспечиваемым обязательством является надлежащее исполнение договорных обязательств по контракту. Гарантия выдается не для получения Бенефициаром ничем не обусловленного права требования (как в случае с векселем), а для компенсации на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по контракту.

В обоснование требования по Гарантии Бенефициар ссылается на тот факт, что Принципал не выполнил в срок предусмотренные Контрактом от 19.05.2017 работы по разборке ж/д путей, разборке стрелочных переводов и вывоз материалов ВСП, а также не приступил к отдельным видам работ (выгрузка МВСП и СП, сборка звеньев ж/д пути, укладка ж/д пути, балластировка ж/д пути, выправка ж/д пути).

В свою очередь указанные работы не могли быть выполнены Принципалом надлежащим образом в связи с недобросовестным поведением Бенефициара при исполнении Контракта от 19.05.2017, выразившихся в следующем.

1. Заказчиком допущена просрочка своих обязательств по Контракту, выразившаяся в непредставлении Заказчиком (Ответчиком) Подрядчику (Принципалу) надлежащей технической документации, позволяющей Подрядчику своевременно исполнить свои обязательства по Контракту от 19.05.2017.

Согласно п. 1.1. Государственного контракта №67-268 от 17.11.2016 во исполнение которого между Подрядчиком и Ответчиком был заключен Контракт от 19.05.2017, Ответчик обязался своевременно и качественно разработать рабочую документацию.

Также согласно п. 2.1. указанного Государственного контракта №67-268 от 17.11.2016 ФКП «Пермский пороховой завод» установил цену Государственного контракта, которая включает в себя разработку рабочей документации в соответствии с проектной документацией и техническим заданием, сметной документацией.

Согласно п. 4.1.2. Контракта от 19.05.2017 Подрядчик обязан принять от Заказчика копии необходимой для исполнения Контракта проектной и рабочей документации по акту приема-передачи.

Согласно п. 4.2.7. Контракта Заказчик обязан выдать Подрядчику копии необходимой для исполнения Контракта проектной документации.

В нарушение указанных условий Государственного контракта и Контракта от 19.05.2017 Ответчик не исполнил свои обязанности по разработке и передаче подрядчику рабочей документации для строительства (п.2.1 Государственного контракта, п.4.1.2, 4.2.7 Контракта от 19.05.2017, а также п.2 ст.743 ГК РФ), поскольку рабочая документация, вследствие существенных расхождений с проектной документацией имеет, существенные недостатки, не позволяющие передать результат работ государственному заказчику ФКП «Пермский пороховой завод».

Согласно ст.406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

В соответствии с ч.1 ст.718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В пункте 10 «Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017, при несовершении заказчиком действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или существа обязательства, до совершения которых исполнитель государственного (муниципального) контракта не мог исполнить своего обязательства, исполнитель не считается просрочившим, а сроки исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту продлеваются на соответствующий период просрочки заказчика.

Заказчик, при исполнении своих обязательств по Контакту от 19.05.2017, не обеспечил Подрядчика исправной технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, со сметой, определяющей цену работ (ч.1, 2 ст. 743 ГК РФ).

Так, Подрядчиком, при исполнении Контракта от 19.05.2017, было обнаружено несоответствие рабочей документации Постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 №87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», а также выявлен ряд необходимых, но не предусмотренных проектом и сметой, работ, о чем сообщено Заказчику письмом от Исх. №К-2017-09/22 от 25.09.2017, повторно - письмом Исх. №1803/02 от 07.03.2018, в том числе:

- состав рабочей документации не соответствует Постановлению Правительства РФ от 16.02.2008 №87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», в документации отсутствуют разделы, обязательные к разработке или обоснования принятых решений об исключении их из проекта;

- рабочей документацией не предусмотрены мероприятия по очистке и приведению к эксплуатационным параметрам полосы отвода железнодорожного пути;

- рабочей документацией не предусмотрены мероприятия по отведению сезонных и поверхностных вод для сохранения эксплуатационных характеристик земляного полотна и рельсового пути;

- в рабочей документации имеются оговоренные проектом, но не включенные в смету демонтажные работы по изъятию существующего балластного слоя и грунта, перевозке земляных масс, рекультивации отвала, а также работы по подготовке основания к укладке запроектирования рельсового пути, в т.ч. работы по планировке основания и уплотнению грунта основной площадки;

- предусматривается техническим заданием, но не предусмотрены в рабочей документации работы по дополнительной выемке грунта для устройства защитного слоя (подушки) из дренирующего материала под балластной призмой.

05.03.2018 Заказчик утвердил Техническое решение №2, отменив ранее утвержденное Техническое решение №1 от 25.09.2017, внес в рабочую документацию и смету необходимые изменения, принял на себя обязательство направить соответствующее обращение в проектную организацию и на госэкпертизу.

Также Заказчиком не были устранены недостатки технической документации в части использования балластного материала, то есть сыпучего гравийного материала, используемого для отсыпки железнодорожной насыпи. 

Как следует из Протокола совещания по вопросу корректировки проектной документации, проходившего в АО «СоюзНИИпроект», г.Москва 18.09.2017 ФГУП «НПО «Техномаш» было поручено предоставить в АО «СоюзНИИпроект» согласованное техническое решение по замене щебня, указанного в проекте - природный камень для строительных работ марки 400, фракция 10-20 мм на доменный шлак M1200, F300 фракция 20-40.

Данные обстоятельства также находят свое подтверждение в экспертном заключении Автономной некоммерческой организации Единой службы судебных экспертиз «МСК-Эксперт», подготовленным в рамках дела №А40-278589/18-81-795.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.02.2020 по делу №А40-278589/18-81-795 было установлено, что согласно поступившему в материалы дела экспертному заключению АНО «МСК-ЭКСПЕРТ» от 03.10.2019 № 145-2019 эксперты пришли к следующим выводам:

- согласно информации, изложенной в приложениях № 2, 3, 4, 5, 6 к проекту контракта и к заключенному контракту (договору) на строительно-монтажные работы по реконструкции железнодорожных путей по объекту «Реконструкция производства смесевого твердого топлива» ФКП «Пермский пороховой завод», где указан объем и перечень предлагаемых к выполнению работ согласно конкурсной документации для заключения госконтракта, а также информации, содержащейся в техническом задании, представленная проектная и рабочая документация для реконструкции железнодорожных путей по объекту «Реконструкция производства смесевого твердого топлива» ФКП «Пермский пороховой завод» не соответствует техническому заданию, а также конкурсной документации для заключения госконтракта и предъявляемым нормативным требованиям к проектной документации;

- согласно информации, изложенной в проектной и рабочей документациях для реконструкции железнодорожных путей по объекту «Реконструкция производства смесевого твердого топлива» ФКП «Пермский пороховой завод», представленная проектная документация указанной рабочей документации не соответствует.

Несмотря на указанные недостатки технической документации, Подрядчик своевременно приступил к производству работ - с согласия Ответчика привлек к выполнению работы субподрядчика - третье лицо ООО «СМУ-2001», которое приобрело необходимые материалы и оборудование для строительства, приступило к выполнению работы.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 15.07.2014 №5467/14 продолжение работ подрядчиком при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 ГК РФ само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса.

Таким образом, Ответчик, располагая сведениями о недостатках проектной документации, подготовленной третьим лицом ФКП «Пермский пороховой завод» задолго до заключения контракта с Подрядчиком (что подтверждается письмами Ответчика в адрес третьего лица от 13.12.2016 и от 26.12.2016, в которых содержится просьба откорректировать проектную и рабочую документацию - разумных мер по устранению недостатков документации не принял, допустил Подрядчика к работе по заведомо неисправной технической документации, чем виновно содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением своих обязательств Подрядчиком. 

Соответственно, начисляя неустойку Принципалу, а также предъявляя требования о выплате по Гарантии за неисполнение Подрядчиком своих обязательств, Ответчик действовал недобросовестно, злоупотреблял своим правом.

2. При предъявлении требования по Гарантии Ответчиком был нарушен порядок расчета неустойки за неисполнение Принципалом своих обязательств по исполнению Контракта от 19.05.2017, что является злоупотреблением правом со стороны Бенефициара по предъявлению требования о выплате по банковской гарантии.

Согласно Требованию о выплате денежных средств по банковской гарантии № 449463, предметом требования Бенефициара являлась неустойка в виде пени за просрочку исполнения обязательств по Контракту от 19.05.2017 согласно п.9.8.1, п.9.8.2 Контракта.

Ответчик, при предъявлении Требования к Банку о выплате денежных средств по Гарантии, предоставил расчет задолженности, согласно которому сумма Требования Заказчика к Подрядчику по неустойки составила 78 668 519,28 руб.

Вместе с тем, Заказчиком не было учтено следующее:

Как следует из требования платежа Бенефициара от 15.11.2017 сумма 78 668 519 руб. 28 коп. представляет собой начисленную в соответствии с п. п. 9.8.1, 9.8.2 Контракта от 19.05.2017 неустойку за просрочку выполнения части работ согласно Сетевому графику выполнения работ, который является приложением №7 к Контракту от 19.05.2017, в том числе: разборка ж/д путей сроком выполнения 16.06.2017, разборка стрелочных переводов сроком выполнения 16.06.2017, вывоз материалов ВСП сроком выполнения 01.06.2017.

Предъявляя требование об осуществлении выплаты по банковской гарантии, Бенефициар указал Гаранту, что срок выполнения указанной части работ - июнь 2017г. - нарушен Подрядчиком, количество дней просрочки по состоянию на 09.11.2017 составляет 132 дня, в расчете неустойки по формуле, приведенной в п.9.8.2 контракта при исчислении Коэффициента «К» = ДП/ДК х 100%, где ДП - количество дней просрочки, ДК - срок исполнения обязательств по контракту, использует показатель «ДК» равный 30, что соответствует сроку выполнения данной части работ с даты начала их выполнения.

Стоимость выполнения той части подрядных работ, за ненадлежащее исполнение которых была начислена неустойка, согласно сетевому графику, составляет 3 570 475 руб., при этом Бенефициаром безосновательно в качестве базы для расчета суммы неустойки принята полная сумма контракта 240 797 426 руб. 64 коп.

Принимая во внимание, что в качестве нарушения основного обязательства Бенефициаром было заявлено только о нарушении сроков выполнения части работ на сумму 3 570 475 руб., о нарушении предусмотренных сетевым графиком сроков выполнения следующих этапов работ заявлено не было и стоимость их выполнения в расчет неустойки включаться не может.

Руководствуясь  п.9.8.2  Контракта  Истец представил детальный контррасчет неустойки, согласно которому неустойка не могла превышать 1 166 474,18 руб.

С учетом буквального толкования условий контракта от 19.05.2017 соответствующим пунктом контракта предусмотрена ответственность за нарушение конечных, а не промежуточных сроков выполнения работ.

В соответствии с п.1 ст.404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Ответчик является просрочившим кредитором в понимании ст. 406 ГК РФ, что в целом исключает возможность обращения Бенефициара к Гаранту с требованием о раскрытии банковской гарантии.

Согласно п. 1 ст. 368 ГК РФ, по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Условием исполнения банковской гарантии является нарушение принципалом основного обязательства.

Согласно ст. 370 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства) и не зависит в отношениях между гарантом и бенефициаром от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии.

Указанная правовая позиция также указана в п. 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019)

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных оснований для отказа гаранта в удовлетворении требований бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (п. 1 ст. 376 ГК РФ). Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока (ст. 376 ГК РФ).

Согласно п. 9 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 05.06.2019), Гарант не вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования, если приложенные к этому требованию документы по внешним признакам соответствуют условиям независимой гарантии.

Из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной, в частности, в постановлении Президиума от 02.10.2012 № 6040/12, и Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 20.05.2015 № 307-ЭС14-4641 и от 12.08.2015 № 305-ЭС15-4441, следует, что в силу независимости обязательств гаранта от обязательств принципала перед бенефициаром все негативные риски действительности и соразмерности предъявленного гаранту требования несет только бенефициар, и только перед принципалом.

В качестве исключения из общего принципа независимости банковской гарантии сложившаяся судебная практика рассматривает ситуацию, когда недобросовестный бенефициар, в целях собственного неосновательного обогащения, в нарушение основного обязательства, действуя умышленно во вред гаранту и принципалу, требует платежа от гаранта. В этом случае иск бенефициара не подлежит удовлетворению на основании статьи 10 Гражданского кодекса (пункт 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 №27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»).

Таким образом, Ответчик при предъявлении требования к Истцу о выплате денежных средств по Гарантии действовал со злоупотреблением правом, которое выразилось в предъявлении в Требования к Банку, а также в приложении к Требованию некорректного расчета размера неустойки.

3. Кроме того, Ответчиком не были своевременно и надлежащим образом исполнены и иные обязательства, вытекающие из Контракта от 19.05.2017.

Так, при исполнении Контракта от 19.05.2017 Ответчик допустил нарушения исполнения следующих обязательств:

- предусмотренные п.7.1.7 контракта обязательства по авансированию подрядных работ в срок до 07.06.2017 в размере 79,06% от стоимости контракта, что составляет 190,3 млн.р., исполнены Ответчиком лишь частично и с нарушением сроков: 04.07.2017 выплачено 100 млн.р., 19.07.2017г. - еще 40 млн.р., 20.03.2018 - еще 28,6 млн.р., что подтверждается выписками по лицевому счету АО «Инвестмед» в УФК по Московской области, невыплаченная часть аванса составляет 21,4 млн.р. Письма Подрядчика исх.№К-2017-06/04 от 13.06.2017, исх.№К-2017-06/09 от 20.06.2017, исх.№К-2017-10/07 от 18.10.2017, №К-2018-03/03 от 13.03.2018 о выплате аванса были оставлены Ответчиком без ответа;

- задержал согласование с органами архитектуры и градостроительства и вынос на площадку геодезической основы и передачу ее Подрядчику, что предусмотрено п.п. 4.8, 4.10 СНиП 12-01-2004 «Организация строительства». Письмами исх.№К-2017-06/06 от 15.06.2017, №К-2017-06/12 от 26.06.2017, К-2017-07/06 от 11.07.2017 АО «Инвестмед» обращалось к Ответчику с просьбами передать геодезические репера, однако необходимые для строительства данные были переданы только 18.07.2017.

- задержал предусмотренное п.4.2.2 контракта назначение лица, осуществляющего контроль и надзор за ходом выполнения работ, ведение «Общего журнала работ». На обращение Подрядчика исх.№К-2017-05/08 от 29.05.2017 Ответчик отреагировал 01.08.2017 письмом исх.№120-05/4633, представив Принципалу приказ о назначении ответственного лица от 31.07.2017.

Указанные нарушения Контракта от 19.05.2017 также являются причиной нарушения Принципалом сроков сдачи выполненных работ по Контракту 19.05.2017, начисления неустойки за допущенную просрочку исполнения обязательств, а также предъявления необоснованного требования.

4. Ответчик отказался принять надлежащее исполнение по Контракту от 19.05.2017, чем увеличил размер неустойки, указанной в требованиях о выплате по Гарантии.

В нарушение условий Контракта от 19.05.2017 Ответчик дважды отказался принять предложенное Подрядчиком надлежащее исполнение (ст.406 ГК РФ), возвратив без рассмотрения письмом исх.№ 120-05/6164 от 25.09.2017, представленные ему на утверждение Акт сдачи - приемки выполненных работ за период с 19.05.217 по 07.09.2017 по форме КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 7 604 810,90 руб., а также направленные письмом №К-2018-10/01 от 08.10.2018 Акт сдачи - приемки выполненных работ и Справку о стоимости выполненных работ на сумму 102 261 273, 28 руб., при этом об обнаружении недостатков работ, которые исключают возможность использования результата не заявил (п.6 ст.753 ГК РФ).

Отчет Подрядчика об исполнении сметы в части приобретения материалов для строительства на сумму 139 996 953,71 руб., направленные Заказчику письмом № К-2017-10/04 от 11.10.2017, также оставлен им без внимания.

Тем самым, при наличии объема реально выполненных Подрядчиком работ и отчетов о приобретении материалов для строительства, Заказчик в адресованном Гаранту требовании действует заведомо недобросовестно, утверждая, что Подрядчиком вообще не выполнены работы.

Заявляя требование по Гарантии, Ответчик действовал недобросовестно в связи с тем, что просрочка исполнения обязательств Принципалом обусловлена задержкой исполнения своих обязательств Ответчиком, который в силу ст. 406 ГК РФ является просрочившим кредитором. Недобросовестные действия Ответчика, при исполнении Контракта от 19.05.2017, выразились в т.ч. в следующем: непредставление надлежащей технической документации, несвоевременная выплата аванса, задержка в исполнении своих встречных обязательств по контракту.

Также, Ответчик уклонялся от приемки результатов выполненных Подрядчиком работ, тем самым увеличивая размер убытков (ч. 1 ст. 10, ч. 1 ст. 718 ГК РФ), чем способствовал увеличению суммы неустойки, указанной в требовании к Банку о выплате по Гарантии, что, в свою очередь, повлекло увеличение суммы выплаты по Гарантии.

Кроме того, о наличии вины Ответчика в просрочке исполнения Контракта от 19.05.2017 Истцу стало известно в рамках дела №А40-278589/18-81-795, в ходе которого была проведена строительно-техническая экспертиза на предмет того, соответствует ли проектная и рабочая документация для реконструкции железнодорожных путей по объекту «Реконструкция производства смесевого твердого топлива» ФКП «Пермский пороховой завод» техническому заданию, а также конкурсной документации для заключения госконтракта и предъявляемым нормативным требованиям к проектной документации, а также соответствует ли проектная документация для реконструкции железнодорожных путей по объекту «Реконструкция производства смесевого твердого топлива» ФКП «Пермский пороховой завод» рабочей документации.

Фактические расходы по выплате денежных средств в пользу ФГУП «Научно-производственное объединение «Техномаш» понес только ПАО «Совкомбанк»:

- Банк во исполнение постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2018 по делу №А40-122562/2018 на основании платежного поручения № 1391 от 05.04.2019 перечислил в пользу Бенефициара денежные средства в размере 80 688 761,48 руб.;

- Банк предъявил регрессное требование в адрес АО «Инвестмед» (Принципала) и претензии в адрес ООО «Агро-Гарант», ООО «СМУ-2001», ФИО1 (Поручители по Банковской гарантии);

- решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2019 по делу № А40-134153/2019 исковые требования Банка к АО «Инвестмед», ООО «Агро-Гарант», ООО «СМУ-2001» о взыскании задолженности по регрессному требованию в размере 80 688 761,48 руб. удовлетворены в полном объеме; постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.03.2020 решение суда первой инстанции оставлено без изменения; постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.07.2020 решения судов первой и апелляционной инстанции оставлены без изменения;

- определением Ленинского районного суда г. Костромы от 30.08.2019 по делу № 2-26/2020 исковое заявление Банка к ФИО1 о взыскании задолженности по регрессному требованию в размере 80 688 761,48 руб. на дату судебного заседания приостановлено;

- решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.12.2019 по делу № А40-134153/2019 не исполнено, в связи с неполучением Банком исполнительных листов.

Факт ранее удовлетворенных Арбитражным судом г. Москвы регрессных требований ПАО «Совкомбанк» к Принципалу и поручителям не может являться основанием к отказу в иске о взыскании с Бенефициара убытков в пользу Гаранта, поскольку правовая природа заявленных требований различна.

Таким образом у Гаранта возникло право на взыскание с Бенефициара убытков в порядке ст. 375.1 ГК РФ.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно п. 50 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 и п. 1 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.1998 № 13/14 проценты за пользование чужими денежными средствами, являясь мерой ответственности за неисполнение денежного обязательства, не применяются к отношениям сторон, не связанным с использованием денег в качестве средства платежа, средства погашения денежного долга и носят зачетный характер по отношению к убыткам. Соответственно, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму убытков не допускается, поскольку проценты, как и убытки, - вид ответственности за нарушение обязательства и по отношению к убыткам, так же как и неустойка, носят зачетный характер. 

 Вместе с тем, со дня вступления в законную силу решения суда взысканные убытки приобретут природу обязательства, установленного вступившим в законную силу судебного акта.

Согласно п. 41 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации» сумма процентов, установленных ст. 395 ГК РФ, засчитывается в сумму убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением денежного обязательства (ч. 1 ст. 394 и ч. 2 ст. 395 ГК РФ).

Из разъяснений, содержащихся в п. 37 данного Постановления, следует, что проценты, предусмотренные ч. 1 ст. 395 ГК РФ, подлежат уплате независимо от основания возникновения обязательства (договор, другие сделки, причинение вреда, неосновательное обогащение или иные основания, указанные в Гражданском кодексе Российской Федерации). 

Следовательно, проценты на взысканную в рамках настоящего дела сумму со дня вступления судебного решения в законную силу будут иметь иную компенсационную природу, что не приведет к применению двойной ответственности за одно и то же правонарушение.

Кроме того, в ходе рассмотрения дела на стадии прений представитель истца признал, что вместо требования о взыскании процентов имели намерение заявить требования о взыскании судебной неустойки. 

Расчет истца судом проверен и признан арифметически и методологически верным. 

Ответчиком в нарушение ст.65 АПК РФ не представлено доказательств возмещения истцу спорных денежных средств в полном объеме в установленные сроки и на дату рассмотрения спора.

Изложенные в письменном отзыве с пояснениями доводы ответчика в обоснование возражений по иску, отклоняются судом как необоснованные, противоречащие материалам дела, указанным выше нормам права и выводам суда, а также в связи со следующим.

Ответчик ссылается на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.09.2018 по делу № А40-82775/2018, которым отказано АО «Инвестмед» в удовлетворении исковых требований к ФГУП «НПО «Техномаш» о внесении изменений сроков окончания работ и запрете совершать действия в виде предъявления в Банк требования о выплате по банковской гарантии № 449463 от 18.05.2017, которым установлен факт предоставления со стороны ФГУП «НПО «Техномаш» всей необходимой документации.

Ссылка на данный судебный акт не имеет правового и преюдициального значения для рассмотрения настоящего иска, поскольку Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2018 вышеуказанное решение полностью отменено, а производству по делу прекращено.

Ссылка Ответчика на заключение судебной строительно-технической экспертизы, проведенной ООО «Центр независимых судебных экспертиз «ТЕХЭКО» в рамках рассмотренного дела № А50-37918/2018 также является несостоятельной по следующим основаниям:

- суд перед экспертами поставил 2 вопроса а) каков объем фактически выполненных качественных работ по государственному контракту № 67-268 ФЦП от 17.11.2016; б) какова стоимость фактически выполненных качественных работ по государственному контракту № 67-268 ФЦП от 17.11.2016. Перед экспертами не ставился вопрос о соответствии проектной документация для реконструкции железнодорожных путей по объекту «Реконструкция производства смесевого твердого топлива» ФКП «Пермский пороховой завод» рабочей документации;

- ПАО «Совкомбанк» не был привлечен к участию в данное дело в качестве третьего лица;

Ссылка Ответчика на неверный расчет неустойки, представленный ПАО «Совкомбанк», поскольку Заказчиком не подписаны акты КС-2, также является несостоятельной.

В нарушение условий Контракта от 19.05.2017 ФГУП «НПО «Техномаш» дважды отказался принять предложенное Подрядчиком надлежащее исполнение (ст. 406 ГК РФ), возвратив без рассмотрения письмом исх.№ 120-05/6164 от 25.09.2017, представленные ему на утверждение Акт сдачи - приемки выполненных работ за период с 19.05.217 по 07.09.2017 по форме КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 на сумму 7 604 810,90 руб., а также направленные письмом № К-2018-10/01 от 08.10.2018 Акт сдачи - приемки выполненных работ и Справку о стоимости выполненных работ на сумму 102 261 273, 28 руб., при этом об обнаружении недостатков работ, которые исключают возможность использования результата не заявил (п. 6 ст. 753 ГК РФ).

Отчет Подрядчика об исполнении сметы в части приобретения материалов для строительства на сумму 139 996 953,71 руб., направленные Заказчику письмом № К-2017-10/04 от 11.10.2017, также оставлен им без внимания.

Таким образом, неподписание со стороны Заказчика актов по форме КС-2 не может свидетельствовать о невыполненных работах со стороны Подрядчика. 

Не имеет правового значения судебные акты о взыскании с Банка денежных средств по банковской гарантии, в силу института независимости данного способа обеспечения исполнения обязательств.

Суды, в том числе и Верховный суд РФ указывают, что рассмотрение вопросов о взыскании денег с гаранта не имеет правового значения при рассмотрении требований, вызванных необоснованным получением выплат по гарантии бенефициаром, у которого отсутствовали материально-правовые основания требовать таких выплат (Определение ВС РФ от 27.08.2018 № 305-ЭС18-1195, постановление АСМО от 02.07.2019 по делу № А40-146032/18, постановление АСМО от 31.05.2019 по делу № А40-179338/18).

Недобросовестность бенефициара является неправомерной, что позволяет судам применять нормы о деликтной ответственности и внедоговорных убытках вместе с нормами о неосновательном обогащении.

В данном случае имеет место быть особая форма неправомерности: лицо нарушает правило, которое на основе делегированной компетенции конкретизирует суд. Правила добросовестности заключаются в том, что поведение лица должно соответствовать не только императивным или не исключенным сторонами диспозитивным нормам закона и обычаям, но и стандартам справедливости и разумности, честной деловой практики.

Суд наделен компетенцией сопоставить поведение должника и кредитора по любому обязательству с принципом добросовестности, как он понимается судом, и в случае отклонения поведения стороны от того правила, которое суд выводит из стандарта доброй совести, применить меры ответственности.

Согласно правовой позиции Верховного Суда РФ, изложенной в абзаце третьем п. 1 Постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны.

Это означает, что лицо может иметь формальное право или некую иную формальную правовую позицию (в данном случае - право получить деньги и проценты по независимой гарантии), но это не исключает, что это формально законное право будет реализовано недобросовестно (ст. 10 ГК РФ).

В подобном случае лицо, чьи права будут нарушены такой недобросовестностью, имеет право возместить убытки за счет недобросовестного лица (п. 4 ст. 10 ГК РФ).

Таким образом, несмотря на то, что действия бенефициара по раскрытию гарантии соответствовали нормам, регулирующим отношения из банковской гарантии и условиям самой гарантии (ст. 370 ГК РФ), и в этой части являлись правомерными, не отменяет того, что заявление необоснованного или недостоверного требования является недобросовестным в силу основных положений гражданского права. Это и заложено в гипотезе нормы ст. 375.1 ГК РФ, согласно которой заявление необоснованного требования является условием для наступления обязанности бенефициара по возмещению убытков.

Право взыскания убытков при нарушении обязанностей по добросовестному поведению подчиняется правилам об ответственности за нарушение обязательств, деликтных убытках (главы 25, 59 ГК РФ).

С учётом того, что между сторонами спора отсутствуют договорные отношения, речь идет о внедоговорном вреде. 

Согласно ст. 1103 ГК РФ правила о неосновательном обогащении применяются по общему правилу к требованиям о возмещении вреда, причиненного недобросовестным поведением обогатившегося лица. 

Обращение банка с иском к бенефициару (с учётом состоявшегося и вступившего в силу судебного акта о взыскании выплаченных сумм с принципала в порядке регресса) в рамках данного дела не свидетельствует ни о недобросовестности банка, ни о злоупотреблении им своим правом.

Как указывал Банк в Заявлении об уточнении исковых требований, убытки в данном случае возникли именно у Банка, а не у Принципала.

05.04.2019 Банк перечислил Бенефициару денежные средства в размере 80 688 761,48 руб.

При этом, Банком не было получено возмещения понесенных затрат в порядке регресса. 

Банк вправе самостоятельно и по своему усмотрению выбрать способ защиты своих прав - взыскание задолженности с Принципала в порядке регресса, либо взыскание убытков с Бенефициара, в связи с незаконным и необоснованным предъявлением требования по банковской гарантии.

Каждый из данных способов защиты прав является самостоятельным и не имеет заранее установленного приоритета над другим.

С учетом пояснений Банка, Истец, при выборе способа защиты, руководствовался не только материально-правовыми основаниями, но и исходил из экономического базиса. Как уже указывалось выше, ни Принципал, ни поручители не имеют денежных средств для погашения задолженности перед Банком в порядке регресса.

Также не может быть принят во внимание довод о возможном неосновательном обогащении Банка, при наличии просуженной задолженности с принципала и предъявления иска к Бенефициару о взыскании убытков, поскольку данный довод носит лишь предположительный характер и само по себе наличие просуженной задолженности не означает ее погашение.

Сложившаяся судебная практика также исходит из указанных выше доводов:

Так согласно Постановлению Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2020г. № 09АП-18259/2020-ГК по делу № А40-307205/19, суд указал:

Закон предоставляет право Гаранту, предъявить требование к Бенефициару о взыскании убытков, что в данном случае им и было сделано и правовых оснований для отказа в нему суда первой инстанции не было.

Указание суда первой инстанции на судебные акты по делу N А40-267063/18, в рамках которого в порядке регресса были удовлетворены исковые требования Банка к ООО «НТП РЕГИОН» (Принципал) и выдан исполнительный лист, в данном случае не может являться основанием к отказу в иске о взыскании с Бенефициара убытков в пользу Гаранта на основании ст. 375.1 ГК РФ, поскольку правовая природа заявленных требований разная.

Ссылка на то, что у банка в таком случае возникает неосновательное обогащение -преждевременная, а кроме того, также не имеет в данном случае правового значения в силу того, как уже указано ранее, что правовые основания для исков Гаранта к Принципалу и Бенефициару разные.

В данном случае, с учетом всех установленных судами обстоятельств, если банк, имея на руках исполнительный лист к Принципалу воспользуется правом на его предъявление и фактически получит с Принципала денежные средства, то это будет ответственностью банка и пониманием того, что уже принципал обратится с иском о взыскании убытков, но уже с банка, однако, данные обстоятельства имеют характер предположительных и не влияют на тот факт, что на данный момент, заявленное истцом требование в рамках данного спора правомерное, обоснованное и подлежит удовлетворению, как основанное на императивной норме - ст. 3 75.1 ГК РФ и обстоятельствах, установленных, вступившим в законную силу решением суда по делу N А58-6741/2018.

Таким образом, исковые требования о взыскании задолженности обоснованы, правомерны, документально подтверждены и подлежат удовлетворению в полном объеме.

Исковые требования о признании незаконными действий ФГУП «НПО «Техномаш» по предъявлению требований  № 120-05/6759 от 13.10.2017, № 120-05/7584 от 15.11.2017 об оплате денежных средств по банковской гарантии № 449463, выданной 18.05.2017 ПАО «Совкомбанк» удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.  

При выборе способа защиты нарушенного права необходимо учитывать, что судебный акт должен обладать свойством исполнимости; в случае, если принятие решения по такому делу не позволяет восстановить нарушенные права и не изменяет сложившуюся правовую ситуацию, отказ в иске является правомерным, поскольку способ защиты не приводит к восстановлению прав и имущественных интересов лиц.

Согласно ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, Закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Приведенные в обоснование иска доводы основаны на нормах ГК РФ, предусматривающей возможность судебной защиты нарушенных гражданских прав и регулирующей правоотношения в рамках договора банковской гарантии и возмещения убытков.

Следовательно, спорные отношения имеют гражданско-правовую, но не публично-правовую природу.

Вместе с тем, в порядке главы 24 АПК РФ подлежат признанию недействительными и незаконными ненормативные правовые акты, решения и действия (бездействия) исключительно государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, но не акты и/или иные документы юридических лиц.

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Согласно ст. 13 ГК РФ ненормативный акт органа государственной власти или органа местного самоуправления может быть признан судом недействительным в случае несоответствия его закону или иным правовым актам и нарушения гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Истец не обосновал возможность оспаривания действия ФГУП «НПО «Техномаш» в порядке главы 24 АПК РФ.

Согласно ст. 11 ГК РФ защита нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляется в судебном порядке с использованием способов защиты, предусмотренных ст. 12 ГК РФ либо иными способами, установленными законом.

Расходы по госпошлине подлежат распределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

Учитывая изложенное, на основании ст. ст. 8, 9, 10, 11, 12, 15, 309, 310, 395, 368, 379 ГК РФ, руководствуясь ст. ст. 4, 49, 64, 65, 71, 101, 102, 110, 167-171, 180-182 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

Взыскать с ФГУП «НПО «Техномаш» (ОГРН 

<

***>) в пользу ПАО «СОВКОМБАНК» (ОГРН 

<

***>) убытки в размере - 80 688 761, 48 руб., а также 200 000 руб. расходов по госпошлине.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                               А.А. Эльдеев