АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ДАЛЬНЕВОСТОЧНОГО ОКРУГА

Пушкина ул., д. 45, г. Хабаровск, 680000, официальный сайт: www.fasdvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ Ф03-4988/2022

08 декабря 2022 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 декабря 2022 года.

Арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

председательствующего судьи Басос М.А.

судей Меркуловой Н.В., Ширяева И.В.

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «ИнвестГрупп»: представитель не явился; 

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю: ФИО1, представитель по доверенности от 27.04.2022 №7/4131;

от краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения «Городская клиническая больница» имени профессора А.М. Войно-Ясенецкого Министерства здравоохранения Хабаровского края: представитель не явился;

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ИнвестГрупп»

на решение от 28.06.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2022

по делу № А73-7108/2022 Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «ИнвестГрупп» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решения; третье лицо: краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Городская клиническая больница» имени профессора А.М. Войно-Ясенецкого Министерства здравоохранения Хабаровского края    

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «ИнвестГрупп» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - антимонопольный орган) от 05.04.2022 №РНП-135 о включении сведений об обществе, учредителе общества, генеральном директоре в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и обязании исключить сведения из реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено краевое государственное бюджетное учреждение здравоохранения «Городская клиническая больница» имени профессора А.М. Войно-Ясенецкого Министерства здравоохранения Хабаровского края (далее – учреждение, заказчик). 

Решением суда от 28.06.2022, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2022,  в удовлетворении требований отказано.

С кассационной жалобой в Арбитражный суд Дальневосточного округа обратилось общество, которое просит решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда отменить, считая их принятыми с неправильным применением норм материального права, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований. 

В обоснование жалобы приведены доводы о принятии  обжалуемых судебных актов без учета требований соразмерности примененной  антимонопольным органом меры в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) допущенным обществом нарушениям. Заявитель кассационной жалобы считает, что оспариваемое решение формально соответствует требованиям норм права, но принято без полной и всесторонней оценки всех значимых фактических обстоятельств. Указывает, что судами не учтены такие обстоятельства, как внезапная техническая неисправность компьютерного оборудования, на котором установлены программы Сбербанк Бизнес Онлайн (СББОЛ) и криптографическая программа СКБ Контур с квалифицированной электронно-цифровой подписью; достаточность запасов термометров, на закупку которых проводился запрос котировок в электронной форме; своевременное внесение обеспечения; намерение поставить термометры и реальная возможность исполнить контракт.    

Заявитель кассационной жалобы указывает, что в случае, если бы  подведение итогов определения поставщика состоялось 29.03.2022, как это и было предусмотрено документацией о закупке, общество успело бы произвести все действия по подписанию контракта с учетом возникших неисправностей в работе техники. Считает, что оспариваемое решение антимонопольного органа носит формальный характер, принято без установления  вины, направленности воли и добросовестного характера поведения победителя закупки. Не учтено, что общество относится к категории «микропредприятие», включено в реестр субъектов малого предпринимательства и реестр российской промышленной продукции как отечественный производитель товара - «Маски медицинские»; ранее никогда не привлекалось к ответственности за нарушение закона о закупках и не допускало злоупотреблений в сфере размещения заказов.   

В направленном суду округа отзыве на кассационную жалобу антимонопольный орган против доводов кассационной жалобы возражал.

Определением и.о. председателя Арбитражного суда Дальневосточного округа от 05.12.2022 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) произведена замена судьи А.И. Михайловой, прежде участвовавшей в рассмотрении кассационной жалобы, в связи с нахождением судьи в отпуске, на судью И.В. Ширяева. Рассмотрение кассационной жалобы произведено с самого начала (часть 5 статьи 18 АПК РФ). 

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал позицию, изложенную в отзыве на кассационную жалобу.  

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 АПК РФ не явилось препятствием для рассмотрения кассационной жалобы.

Изучив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287, 288 АПК РФ правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального права и соблюдение норм процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов, а также соответствие выводов в указанных актах установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующему.

Как установлено судами, 14.03.2022 учреждение разместило на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru извещение № 0322300001722000091 о запросе котировок в электронной форме, указав объект закупки - поставка термометров инфракрасных для измерения температуры тела пациента, кожный; начальная (максимальная) цена контракта составила 542 367 рублей; дата и время окончания срока подачи заявок - 25.03.2022 00:00 (МСК+7); дата подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - 29.03.2022. 

На участие в запросе котировок в электронной форме поступило восемь заявок. Итоги определения поставщика (подрядчика, исполнителя) заказчиком подведены 25.03.2022.

В соответствии с протоколом подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 25.03.2022 №ИЗК1 победителем закупки признано общество, предложившее наиболее низкую цену контракта 96000 рублей (снижение от начальной (максимальной) цены контракта составило 82,3 %). В этот же день 25.03.2022 заказчик разместил проект контракта на электронной площадке.

В связи с тем, что общество не направило подписанный проект контракта в срок, установленный для заключения контракта, - не позднее одного рабочего дня, следующего за днем размещения заказчиком проекта контракта на электронной площадке, учреждение 29.03.2022 признало общество уклонившимся от заключения контракта (протокол от 29.03.2022). 

30.03.2022 учреждение обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении общества, его учредителя ФИО2 и генерального директора ФИО3 в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей). 

 По результатам проведения проверки комиссия антимонопольного органа 05.04.2022 приняла решение №РНП-135, которым определила включить сведения, представленные заказчиком, об обществе, учредителе и генеральном директоре в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) сроком на два года. 

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) и принятия оспариваемого решения послужил факт признания общества уклонившимся от заключения контракта по причине ненаправления подписанного проекта контракта в срок, установленный для заключения контракта, - не позднее одного рабочего дня, следующего за днем размещения заказчиком проекта контракта на электронной площадке, и непредоставления обеспечения исполнения государственного контракта в этот же срок.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и обязании исключить сведения из реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Суд первой инстанции в удовлетворении требований отказал. Суд исходил из того, что заказчик правомерно признал общество уклонившимся от заключения государственного контракта ввиду того, что в установленные  сроки проект контракта победителем закупки подписан не был, как и не было предоставлено обеспечение исполнения контракта. Суд установил, что проект контракта размещен заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке 25.03.2022, следовательно, должен быть подписан победителем закупки не позднее 28.03.2022. В этот же срок должно быть предоставлено обеспечение исполнения контракта.

Суд апелляционной инстанции поддержал указанные выводы суда первой инстанции. 

Суды первой и апелляционной инстанций, установив нарушение сроков подписания проекта контракта и внесения обеспечения исполнения контракта, пришли к выводу, что в рассматриваемом случае антимонопольный орган сделал обоснованный вывод о наличии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

По результатам рассмотрения кассационной жалобы суд округа счел, что выводы судов не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, сделаны с неправильным применением норм материального права.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется путем размещения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, информации, указанной в статье 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

В реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов (часть 2 статьи 104 Закона о контрактной системе).

Часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе предусматривает, что антимонопольный орган, как орган, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения заказчика осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно положениям Закона о контрактной системе участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта, если им не выполнены требования, предусмотренные частью 3 и частью 5 статьи 51 Закона.

В соответствии с частью 3  статьи 51 Закона о контрактной системе участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, в срок не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком проекта контракта.

Особенности проведения электронного запроса котировок установлены в статье 50 Закона о контрактной системе, пунктом 2 части 6 которой предусмотрено, что участник закупки, с которым заключается контракт по результатам проведения электронного запроса котировок осуществляет действия, предусмотренные пунктом 1 части 3 статьи 51, не позднее одного рабочего дня, следующего за днем размещения заказчиком проекта контракта.

Таким образом, процедура проведения электронного запроса котировок предполагает соблюдение участником, признанным победителем закупки, требований о сроке подписания контракта - не позднее одного рабочего дня, следующего за днем размещения заказчиком проекта контракта.

Суды установили, что проект контракта размещен заказчиком в единой информационной системе и на электронной площадке 25.03.2022, следовательно, действия по подписанию контракта и предоставлению обеспечения исполнения контракта победителем закупки должны были быть совершены не позднее 28.03.2022 (с учетом выходных дней), в то время как общество совершило указанные действия 29.03.2022. Учитывая установленные судами обстоятельства, общество допустило нарушение сроков, предусмотренных частью 3  статьи 51, пунктом 2 части 6 статьи 50 Закона о контрактной системе, на один день.

Вместе с тем, законодательство о регулируемых закупках не содержит безусловной обязанности контролирующего органа (ФАС России) включать предоставленные заказчиком сведения о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) без оценки его действий в каждом конкретном случае.

При рассмотрении вопроса о законности решения антимонопольного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Антимонопольный орган, рассматривающий вопрос о внесении данных о хозяйствующем субъекте в реестр, должен не только разрешить вопрос о наличии формальных оснований для включения в реестр, но и установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 19.02.2015 №301-КГ15-632).

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений законодательства о регулируемых закупках. Субъективная сторона этих нарушений характеризуется наличием умысла и противоправных намерений (вины), а последствием таких действий должно быть возникновение (угроза возникновения) вреда (ущерба).

В рассматриваемом случае основанием для включения общества, учредителя и генерального директора общества в  реестр недобросовестных поставщиков послужил факт уклонения общества, победившего в запросе котировок, от заключения контракта.

Вместе с тем, уклонение от заключения контракта предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения заключить и исполнить контракт, в связи с чем для включения в реестр недобросовестных поставщиков по указанному основанию, помимо факта нарушения, необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения победителя закупки.

Суды признали необоснованными доводы общества о том, что контракт в установленный срок не был подписан по уважительной причине, в связи с технической неисправностью компьютерного оборудования в срок с 24.03.2022 по 29.03.2022, со ссылкой на договор технического обслуживания от 24.03.2022. Суды указали, что эта информация о возникших технических проблемах и документы представлены обществом после принятия антимонопольным органом оспариваемого решения.

Суды также отклонили доводы общества об отсутствии его вины в уклонении от заключения контракта по причине технической проблемы, вызванной со стороны банка, как бездоказательные.

Указанные обстоятельства, как отметили суды, не могут свидетельствовать о добросовестном поведении победителя закупки.  

Между тем, суды не исследовали и не указали, свидетельствуют ли указанные обстоятельства об отсутствии реального намерения заключить и исполнить контракт, подтверждают ли они вину общества в совершении нарушения.

Судами оставлены без внимания и не получили оценку иные доводы общества, приводимые в обоснование реального намерения заключить контракт. 

Так, в суде первой и апелляционной инстанций общество указывало, что обладало на момент размещения электронного запроса котировок и обладает достаточным количеством товара – термометров для измерения температуры тела пациента; финансовой возможностью, позволяющей внести необходимое обеспечение; наличием соответствующего опыта поставок аналогичного товара. В обоснование указанных доводов общество представило соответствующие доказательства, которые не были изучены и оценены судами.

Поскольку включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, то при ее применении к хозяйствующему субъекту, должна приниматься во внимание соразмерность санкции характеру допущенного правонарушения.

С этой позиции не получили оценку следующие обстоятельства.

Нарушение обществом сроков, установленных частью 3  статьи 51, пунктом 2 части 6 статьи 50 Закона о контрактной системе, составило один день.

Общество предоставило необходимое обеспечение контракта, направив соответствующий платежный документ в банк, а также произвело электронное подписание контракта 29.03.2022. Указанная дата определена заказчиком в документации о запросе котировок как дата подведения итогов закупки. Вместе с тем, комиссия заказчика подвела итоги определения поставщика раньше назначенной даты, то есть 25.03.2022.

По делу не установлено, могут ли факты внесения обеспечения исполнения контракта и подписание контракта 29.03.2022 указывать на намерение общества как победителя закупки уклониться от заключения контракта.

  Кроме того, общество относится к категории «микропредприятие», включено в реестр субъектов малого предпринимательства, по итогам рассматриваемой закупки предложило наименьшую цену контракта по сравнению с предложениями других участников.

Положения статьи 104 Закона о контрактной системе направлены - исходя из особенностей регулируемых отношений и с учетом характера оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) - на обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, участия физических и юридических лиц в осуществлении закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд на условиях добросовестной конкуренции и предотвращение злоупотреблений (Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2018 №3234-О, Определение Конституционного Суда РФ от 25.04.2019 №922-О).

При вышеизложенных обстоятельствах выводы судов первой и апелляционной инстанций о наличии у антимонопольного органа оснований для включения общества, учредителя и генерального директора общества в  реестр недобросовестных поставщиков, не соответствуют правовому регулированию и установленным при рассмотрении дела обстоятельствам, являются преждевременными. 

Принимая во внимание пределы полномочий суда кассационной инстанции (часть 2 статьи 287 АПК РФ), принятые по делу решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене в соответствии с частью 1 статьи 288 АПК РФ с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 3 части 1 статьи 287 АПК РФ).

При новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо с учетом изложенного осуществить проверку решения антимонопольного органа о включении общества, учредителя и генерального директора общества в  реестр недобросовестных поставщиков и установить соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, а также установить, нарушает ли оспариваемый акт права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, и в зависимости от установленных обстоятельств принять законное и обоснованное решение по делу.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.06.2022, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24.08.2022 по делу № А73-7108/2022 Арбитражного суда Хабаровского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                           М.А. Басос           

Судьи                                                                                    Н.В. Меркулова         

 

И.В. Ширяев