/

ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-22365/2015

г. Красноярск

30 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена «11» октября 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «30» октября 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Юдина Д.В.,

судей: Иванцовой О.А., Морозовой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания     Таракановой О.М.,

при участии: 

от истца по первоначальному иску (общества с ограниченной ответственностью «Машзавод»): Митина С.С., представителя по доверенности от 09.01.2017 № 23;              Борисовой Т.Г., представителя по доверенности от 09.01.2017 № 22, 

от ответчика по первоначальному иску (общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс»): Журавлева И.И., представителя по доверенности                от 17.09.2017, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Машзавод» 

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «14» июня 2017 года по делу № А33-22365/2015, принятое судьёй Курбатовой Е.В.,  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Машзавод» (ИНН 2461116018,                ОГРН 1042401985603, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненном в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс» (ИНН 7704795571, ОГРН 1117746930696, далее – ответчик) о взыскании 4 619 717 рублей 88 копеек задолженности по договору поставки от 29.04.2014 № 44 

11.02.2016 ответчик обратился со встречным иском к истцу, уточненным в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Машзавод»                                  9 643 518 рублей 14 копеек расходов на устранение недостатков товара, поставленного по договору поставки от 29.04.2014 № 44, утвердить взаимозачет на сумму 4 619 717 рублей 88 копеек по первоначальному требованию, возместить 33 000 рублей расходов на проведение внесудебной экспертизы АНО «Независимая экспертиза», 299 300 рублей расходов на проведение внесудебной экспертизы ФБУ ЛСЭ Минюста России, 170 000 рублей расходов на проведение внесудебной экспертизы ООО «Гилберт Инвест».

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 11.02.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ТаймырСтройМонтаж» (ИНН2457075866).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «14» июня 2017 года исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Машзавод» удовлетворено, с общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Машзавод» взыскано 4 61 717 рублей  88 копеек долга, 46 099 рублей судебных расходов по государственной пошлине.

Встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс» удовлетворено, с общества с ограниченной ответственностью «Машзавод» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс» взыскано 9 643 518 рублей 14 копеек убытков,               71 218 рублей судебных расходов по государственной пошлине, 25 950 рублей судебных издержек по проведению судебных экспертиз.

Произведен зачет требований по первоначальному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Машзавод» и встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс», в результате зачета встречных требований с общества с ограниченной ответственностью «Машзавод» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс» взыскано 5 023 800 рублей 26 копеек убытков, 25 119 рублей судебных расходов по государственной пошлине, 25 950 рублей судебных издержек по проведению судебных экспертиз.

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс» о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Машзавод» 502 300 рублей судебных издержек отказано.

Обществу с ограниченной ответственностью «Машзавод» из федерального бюджета возвращено 16 724 рубля государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 06.10.2015 № 2342.

Обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс» из федерального бюджета возвращено 14 682 рубля государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 10.02.2016 № 50.

Обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс» с депозитного счета Арбитражного суда Красноярского края возвращено 14 050 рублей, уплаченных по платежному поручению от 22.09.2016 № 327 за проведение судебной экспертизы.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «Машзавод» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска отменить, принять в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы истец по первоначальному иску ссылается на следующее:

- вывод суда первой инстанции о том, что спорный товар (9 разгрузочных воронок под бункером ВС-1) подпадает под понятие «ограждающие конструкции» (ограждения), является не обоснованным;

- как следует из ФЕР 09-05-002, расценки для электродуговой сварки при монтаже одноэтажных производственных зданий различаются в зависимости от объекта сварки (каркасы в целом, опорные части каркасов (колонны, подкрановые балки), ограждения, покрытия (фермы)), следовательно, основным критерием при применении конкретной расценки является характеристика объекта сварки, в связи, с чем ООО «СК «Марокс» при  расчете стоимости фактически выполненных работ  по устранению брака неправомерно применило показатели ФЕР 09-05-002-03;

- суд первой инстанции счел обоснованным включение ООО «СК «Марокс» в общую сумму расходов на устранение выявленных недостатков стоимости использованных третьим лицом материалов, машин и механизмов, однако документально доказательств использования данных средств ответчик в материалы дела не представил;

- ссылка суда первой инстанции в решении на то что, товар был поставлен покупателю в разобранном виде, при этом количество сварных элементов 9 разгрузочных воронок для ВР-1 составило 936 деталей, является необоснованной,  поскольку согласно проектной документации содержащийся в листе КМД 014.057.01 «Реконструкция ТОФ с увеличением мощности до 16 млн. тонн руды в год.1-1, 2-1 пусковой комплекс» 9 разгрузочных воронок под бункер ВР-1, соответствует отправочным маркам с Т4 по Т17, количество сварочных работ элементов согласно справочным маркам составляет 675 деталей;

- судом первой инстанции не дана надлежащая оценка всем заключениям экспертиз, не приведены мотивы, по которым он принимает или отвергает то или иное заключение;

- применение экспертами различных расценок привело к существенной разнице в стоимости фактически выполненных работ  по устранению несоответствия  сварных швов спорных металлоконструкций;

- суд первой инстанции не дал оценку доводу ООО «Машзавод» о том, что стоимость всего комплекса работ, выполненных для изготовления металлоконструкций 9 разгрузочных воронок под бункером ВР-1, начиная от  разработки КМД, покупки металла, сварки металлоконструкций в соответствии с КМД и заканчивая доставкой металлоконструкций до грузополучателя составляет  10 184 048 рублей 96 копеек с учетом НДС, тогда как стоимость работ по устранению брака согласно материалам, предоставленных ООО «СК «Марокс» составила 12 410 045 рублей 84 копеек с учетом НДС, что само по себе является несоразмерным.

ООО Машзавод» представило расчет стоимости выполнения работ по устранению недостатков металлоконструкций на основании Единых норм и расценок на строительные, монтажные и монтажно-строительные работы (далее – ЕНиР).

ООО «Строительная компания «Марокс» представило отзыв, дополнения к нему, в которых, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению, с доводами апелляционной жалобы не согласилось, указало, что истцом по первоначальному иску выбраны показатели по ЕНиР без учета расхода электродов и не учитывая толщину свариваемых деталей от 33 мм до 80 мм, показатели расхода времени брались лишь по минимальным показателям для уменьшения человека часов.

В судебном заседании представители истца по первоначальному иску доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска отменить, принять в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела выкопировок из справочника проектировщика «Металлические конструкции. Стальные конструкции зданий и сооружений» (1998) на 3-х листах, из учебника «Архитектурные конструкции (Москва, 1989 года) на 4-х листах, из «свода правил  обследования несущих строительных конструкций зданий и сооружений.                   СП 13-102-2003» (принят Постановлением Госстроя Российской Федерации от 21.08.2013 № 153) на 4-х листах, из стандарта организации «Национальное объединение строителей»  (СТО НОСТРОЙ 2.33.79-2012, Москва 2013 года) на 5-ти листах.

Представитель ответчика по первоначальному иску с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, возразил относительно возможности приобщения к материалам дела документов, представленных представителем истца по первоначальному иску.

Руководствуясь абзацем 2 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приобщил указанные документы к материалам дела для оценки их на относимость и допустимость. 

Третье лицо (ООО «Строительная компания «ТаймырСтройМонтаж») отзыв на апелляционную жалобу не представило, надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы к производству, также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»), явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между обществом с ограниченной ответственностью «Машзавод» (поставщик) и обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс» (покупатель) заключен договор поставки от 29.04.2014 № 44.

В соответствии с пунктом 1.1 данного договора поставщик на условиях настоящего договора и в течение срока его действия обязан поставлять покупателю либо указанному им грузополучателю товар, а покупатель обязуется оплачивать и обеспечивать приемку товара согласно условиям, определенным настоящим договором.

В силу пункта 1.2 договора развернутая номенклатура (ассортимент) и технические характеристики, сроки и условия поставки, количество и цена подлежащего поставке товара, порядок и условия оплаты согласовываются сторонами применительно к каждому периоду поставки по партиям в спецификациях, которые являются неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно пункту 2.3 договора при обнаружении несоответствия качества, количества и комплектности поставленного товара условиям договора покупатель (грузополучатель) обязан в течение 24 часов с момента обнаружения вызвать представителя поставщика и грузоотправителя для участия в приемке и составлении двустороннего акта. Забракованный товар покупатель обязан изолировать в состоянии поставки и хранить до прибытия представителя поставщика (грузоотправителя). Забракованный товар покупатель обязан рассортировать по номерам партий с приложением ярлыков на каждую партию.

Из пункта 4.2 данного договора следует, что условия поставки товара согласовываются сторонами в спецификации.

В силу пункта 4.3 договора при поставке товара поставщик обязан снабдить покупателя всеми необходимыми документами, а именно: счет, счет-фактура, товарная накладная ТОРГ-12, товарно-транспортная накладная, сертификат качества.

В соответствии с пунктом 4.6 договора приемка товара осуществляется уполномоченным представителем покупателя (грузополучателя) в течение 1 рабочего дня со дня доставки товара. Покупатель (грузополучатель) (уполномоченный представитель) обязан осмотреть и принять товар, а при обнаружении отступлений от договора или иных недостатков товара заявить об этом поставщику.

Приемка товара по количеству и качеству осуществляется в порядке, предусмотренном в Инструкциях № П-6 и № П-7, утвержденных Постановлениями Госарбитража при Совете Министров СССР от 15.06.1965 и от 25.04.1966 соответственно в части, не противоречащей нормам Гражданского кодекса Российской Федерации и условиям данного договора (пункт 4.7 договора).

В силу пункта 8.1 договора поставки все споры и разногласия, которые могут возникнуть между сторонами при выполнении данного договора, будут разрешаться путем переговоров. Стороны признают претензионный порядок разрешения сторонами спора обязательным. Срок рассмотрения претензии - 10 дней с момента ее получения. В случае недостижения согласия между сторонами, спор рассматривается в Арбитражном суде Красноярского края (пункт 8.2 договора).

Пунктом 9.1 договора предусмотрено, что настоящий договор вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и действует до полного исполнения сторонами своих обязательств по нему, в том числе завершения взаиморасчетов.

29.04.2014 между обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ТаймырСтройМонтаж» (покупатель) и обществом с ограниченной ответственностью «Машзавод» (поставщик) заключен договор поставки № 2-04/2014/СК, по условиям которого поставщик на условиях данного договора и в течение срока его действия обязан поставлять покупателю либо указанному им грузополучателю товар, а покупатель обязует оплачивать и обеспечивать приемку товара согласно условиям, определенным данным договором (пункт 1.1 договора).

Также между обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ТаймырСтройМонтаж» (поручитель) и обществом с ограниченной ответственностью «Машзавод» (поставщик) заключен договор поручительства от 29.04.2014 № 0-04/2014/П, в соответствии с условиями которого поручитель обязался отвечать перед поставщиком за исполнение обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс»  (покупатель) всех своих обязательств по договору поставки от 29.04.2014 № 44, заключенному между поставщиком и покупателем (пункт 1.1 договора).

В спецификации № 1 к договору поставки от 29.04.2014 № 44 стороны согласовали наименование, объем и стоимость товара подлежащего поставке:

-	металлоконструкции основного каркаса (обозначение - 3522-1-КМ); 988,99 тонн общей стоимостью 54 394 450 рублей 59 копеек.

металлоконструкции фахверка, приямка, лестниц, а также встроенных помещений (обозначение - 35522-1-КМ1); 521,82 тонны общей стоимостью 28 700 100 рублей 31 копеек;

металлоконструкции приямка и лестниц (обозначение - 3522-1-КМ2); 32,91 тонны общей стоимостью 1 810 100 рублей 31 копеек.

Из спецификации следует, что общая стоимость товара, подлежащего поставке в рамках договора от 29.04.2014 № 44, составляет 84 904 600 рублей 93 копейки.

В силу пункта 1 спецификации цена поставки включает в себя: стоимость разработки КМД, изготовления, покраски, маркировки, упаковки и доставки по адресу: г. Красноярск, ул. Сплавучасток, 11/11. Реквизиты грузополучателя указывает покупатель.

В пункте 2 спецификации сторонами согласованы следующие условия оплаты:

покупатель оплачивает поставщику аванс в размере 30 % от стоимости всей поставки в размере 25 471 380 рублей 28 копеек, в том числе НДС (18 %), что составляет               3 885 464 рубля 79 копеек двумя платежами: в течение 5 банковских дней с даты подписания договора поставки от 29.04.2014 № 44 покупатель осуществляет оплату разработки КМД в общем размере 3 000 000 рублей (в том числе НДС 18%, что составляет 457 627 рублей 12 копеек) и в срок до 19.05.2014 осуществляет оплату 22 471 380 рублей 28 копеек (в том числе НДС 18 %, что составляет 3 427 837 рублей 67 копеек);

окончательный расчет за партию товара осуществляется в течение 15 календарных дней с момента получения партии товара покупателем в г. Дудинке.

В силу пункта 3 спецификации поставка всего товара осуществляется в следующие сроки: июль - 500 тонн; август - 700 тонн; до 20.09.2014 - 343,72 тонны.

Обязательства поставщика считаются исполненными с момента передачи продукции грузополучателю по адресу, указанному в пункте 1 спецификации (пункт 5 спецификации).

Вес металлоконструкций указан по чертежам КМ, в случае изменения веса по мере разработки КМД общая стоимость поставки подлежит пересмотру без изменения цены за единицу товара (пункт 6 спецификации).

Дополнительным соглашением от 19.06.2014 № 1 стороны внесли изменения в договор поставки от 29.04.2014 № 44, изложив преамбулу данного договора в новой редакции.

Дополнительным соглашением от 19.06.2014 № 2 стороны внесли изменения в договор поставки от 29.04.2014 № 44, приняв стоимость продукции по спецификации № 1 к данному договору в следующей редакции:

металлоконструкции основного каркаса (обозначение - 3522-1-КМ); 988,99 тонн общей стоимостью 55 976 832 рубля 02 копейки;

металлоконструкции фахверка, приямка, лестниц, а также встроенных помещений (обозначение - 35522-1-КМ1); 521,82 тонны общей стоимостью 29 535 010 рублей 96 копеек;

металлоконструкции приямка и лестниц (обозначение - 3522-1-КМ2); 32,91 тонны общей стоимостью 1 862 705 рублей 93 копеек.

Из пункта 1 соглашения следует, что с учетом пункта 1 дополнительного соглашения итоговая стоимость по спецификации № 1 увеличилась на 2 469 947 рублей 97 копеек, в том числе НДС (18%) в размере 108 980 рублей 64 копеек.

Окончательный расчет за партию товара осуществляется в течение 25 календарных дней с момента получения партии товара покупателем в г. Дудинке (пункт 2 соглашения).

В соответствии с пунктом 3 соглашения отгрузка партии грузополучателю                       (ООО «ТК СРТ») осуществляется по адресу: г.Красноярск, ул.Марии Цукановой,                      д. 7 «А».

Во исполнение условий договора поставки от 29.04.2014 № 44 поставщиком передан покупателю товар на общую сумму 95 300 210 рублей 20 копеек, в том числе:

- по товарной накладной от 16.07.2014 № 716-04 на сумму 764 496 рублей 17 копеек;

- по товарной накладной от 17.07.2014 № 717-03 на сумму 1 210 504 рублей 16 копеек;

- по товарной накладной от 21.07.2014 № 721-01 на сумму 2 038 392 рубля 33 копейки

- по товарной накладной от 23.07.2014 № 723-01 на сумму 1 016 535 рубля 97 копеек;

- по товарной накладной от 25.07.2014 № 725-01 на сумму 628 995 рублей 78 копеек;

- по товарной накладной от 25.07.2014 № 725-02 на сумму 894 619 рублей 57 копеек;

- по товарной накладной от 28.07.2014 № 728-02 на сумму 634 599 рублей 17 копеек;

- по товарной накладной от 28.07.2014 № 728-01 на сумму 701 839 рублей 98 копеек;

- по товарной накладной от 29.07.2014 № 729-02 на сумму 942 446 рублей 57 копеек;

- по товарной накладной от 30.07.2014 № 730-02 на сумму 680 162 рубля 17 копеек;

- по товарной накладной от 01.08.2014 № 801-01 на сумму 1 072 456 рублей 76 копеек;

- по товарной накладной от 01.08.2014 № 803-01 на сумму 554 000 рублей 78 копеек;

- по товарной накладной от 01.08.2014 № 801-02 на сумму 1 076 588 рублей 56 копеек;

- по товарной накладной от 04.08.2014 № 804-02 на сумму 1 091 587 рублей 56 копеек;

- по товарной накладной от 04.08.2014 № 804-03 на сумму 681 746 рублей 97 копеек;

- по товарной накладной от 05.08.2014 № 805-01 на сумму 714 744 рубля 77 копеек;

- по товарной накладной от 06.08.2014 № 806-01 на сумму 743 723 рубля 97 копеек;

- по товарной накладной от 07.08.2014 № 807-01 на сумму 320 638 рублей 99 копеек;

- по товарной накладной от 07.08.2014 № 807-02 на сумму 1 109 756 рублей 16 копеек;

- по товарной накладной от 11.08.2014 № 811-01 на сумму 1 068 721 рубль 16 копеек;

- по товарной накладной от 12.08.2014 № 812-02 на сумму 698 047 рублей 77 копеек;

- по товарной накладной от 14.08.2014 № 814-01 на сумму 577 489 рублей 78 копеек;

- по товарной накладной от 18.08.2014 № 818-01 на сумму 1 010 366 рублей 56 копеек

- по товарной накладной от 19.08.2014 № 819-01 на сумму 801 569 рублей 17 копеек,

- по товарной накладной от 19.08.2014 № 819-03 на сумму 910 184 рубля 56 копеек;

- по товарной накладной от 20.08.2014 № 820-02 на сумму 992 990 рублей 36 копеек;

- по товарной накладной от 21.08.2014 № 821-01 на сумму 841 472 рубля 17 копеек;

- по товарной накладной от 22.08.2014 № 822-01 на сумму 449 913 рублей 39 копеек;

- по товарной накладной от 25.08.2014 № 825-01 на сумму 580 602 рубля 78 копеек;

- по товарной накладной от 25.08.2014 № 825-02 на сумму 664 483 рубля 97 копеек;

- по товарной накладной от 25.08.2014 № 825-03 на сумму 667 540 рублей 37 копеек;

- по товарной накладной от 25.08.2014 № 825-08 на сумму 367 503 рубля 79 копеек;

- по товарной накладной от 25.08.2014 № 825-09 на сумму 868 074 рубля 17 копеек;

- по товарной накладной от 26.08.2014 № 826-04 на сумму 462 987 рублей 99 копеек;

- по товарной накладной от 26.08.2014 № 826-02 на сумму 1 117 397 рублей 17 копеек;

- по товарной накладной от 26.08.2014 № 827-01 на сумму 1 080 776 рублей 96 копеек;

- по товарной накладной от 27.08.2014 № 827-03 на сумму 889 185 рублей 97 копеек;

- по товарной накладной от 27.08.2014 № 827-04 на сумму 889 638 рублей 77 копеек;

- по товарной накладной от 28.08.2014 № 828-01 на сумму 1 084 965 рублей 36 копеек;

- по товарной накладной от 28.08.2014 № 828-02 на сумму 650 503 рубля 78 копеек;

- по товарной накладной от 28.08.2014 № 828-04 на сумму 810 964 рубля 77 копеек;

- по товарной накладной от 29.08.2014 № 829-03 на сумму 712 027 рублей 98 копеек;

- по товарной накладной от 29.08.2014 № 829-04 на сумму 963 558 рублей 37 копеек;

- по товарной накладной от 29.08.2014 № 829-05 на сумму 1 084 738 рублей 96 копеек;

- по товарной накладной от 29.08.2014 № 829-06 на сумму 513 418 рублей 58 копеек;

- по товарной накладной от 30.08.2014 № 830-01 на сумму 4 196 663 рубля 45 копеек;

- по товарной накладной от 01.09.2014 № 901-03 на сумму 815 945 рублей 57 копеек;

- по товарной накладной от 02.09.2014 № 902-02 на сумму 895 242 рубля 16 копеек;

- по товарной накладной от 02.09.2014 № 902-03 на сумму 798 456 рублей 16 копеек;

- по товарной накладной от 02.09.2014 № 902-04 на сумму 985 632 рубля 37 копеек;

- по товарной накладной от 03.09.2014 № 903-04 на сумму 973 180 рублей 37 копеек;

- по товарной накладной от 03.09.2014 № 903-05 на сумму 765 005 рублей 58 копеек;

- по товарной накладной от 03.09.2014 № 903-06 на сумму 591 979 рублей 38 копеек;

- по товарной накладной от 04.09.2014 № 904-02 на сумму 706 254 рубля 78 копеек;

- по товарной накладной от 04.09.2014 № 904-03 на сумму 1 438 771 рубль 95 копеек;

- по товарной накладной от 05.09.2014 № 905-05 на сумму 1 699 245 рублей 13 копеек;

- по товарной накладной от 05.09.2014 № 905-03 на сумму 600 186 рублей 38 копеек;

- по товарной накладной от 06.09.2014 № 906-01 на сумму 829 982 рубля 37 копеек;

- по товарной накладной от 08.09.2014 № 908-02 на сумму 838 925 рублей 18 копеек;

- по товарной накладной от 08.09.2014 № 908-03 на сумму 878 148 рублей 97 копеек;

- по товарной накладной от 08.09.2014 № 908-05 на сумму 931 466 рублей 17 копеек;

- по товарной накладной от 09.09.2014 № 909-03 на сумму 1 022 705 рублей 36 копеек;

- по товарной накладной от 10.09.2014 № 910-02 на сумму 1 603 421 рубль 34 копеек;

- по товарной накладной от 10.09.2014 № 910-05 на сумму 933 560 рублей 36 копеек;

- по товарной накладной от 11.09.2014 № 911-02 на сумму 1 150 564 рубля 76 копеек;

- по товарной накладной от 11.09.2014 № 911-04 на сумму 953 030 рублей 76 копеек;

- по товарной накладной от 11.09.2014 № 911-05 на сумму 893 600 рублей 77 копеек;

- по товарной накладной от 12.09.2014 № 912-07 на сумму 810 568 рублей 57 копеек;

- по товарной накладной от 12.09.2014 № 912-04 на сумму 900 845 рублей 57 копеек;

- по товарной накладной от 12.09.2014 № 912-08 на сумму 751 704 рубля 57 копеек;

- по товарной накладной от 12.09.2014 № 912-02 на сумму 979 519 рублей 57 копеек;

- по товарной накладной от 13.09.2014 № 913-01 на сумму 1 007 310 рублей 16 копеек;

- по товарной накладной от 15.09.2014 № 915-01 на сумму 1 130 754 рубля 76 копеек;

- по товарной накладной от 16.09.2014 № 916-01 на сумму 878 035 рублей 77 копеек;

- по товарной накладной от 16.09.2014 № 916-03 на сумму 986 934 рубля 17 копеек;

- по товарной накладной от 17.09.2014 № 917-06 на сумму 935 428 рублей 16 копеек;

- по товарной накладной от 17.09.2014 № 917-02 на сумму 890 600 рублей 97 копеек;

- по товарной накладной от 18.09.2014 № 918-03 на сумму 1 005 102 рубля 75 копеек;

- по товарной накладной от 18.09.2014 № 918-09 на сумму 1 597 195 рублей 35 копеек;

- по товарной накладной от 18.09.2014 № 918-04 на сумму 846 566 рублей 17 копеек;

- по товарной накладной от 19.09.2014 № 919-09 на сумму 714 744 рубля 88 копеек;

- по товарной накладной от 19.09.2014 № 919-02 на сумму 856 131 рубль 57 копеек;

- по товарной накладной от 20.09.2014 № 920-01 на сумму 712 424 рубля 18 копеек;

- по товарной накладной от 22.09.2014 № 922-03 на сумму 564 415 рублей 18 копеек;

- по товарной накладной от 23.09.2014 № 923-11 на сумму 539 737 рублей 58 копеек;

- по товарной накладной от 23.09.2014 № 923-12 на сумму 569 905 рублей 38 копеек;

- по товарной накладной от 23.09.2014 № 923-13 на сумму 573 018 рублей 38 копеек;

- по товарной накладной от 25.09.2014 № 925-10 на сумму 901 468 рублей 16 копеек;

- по товарной накладной от 25.09.2014 № 925-11 на сумму 1 034 534 рубля 77 копеек;

- по товарной накладной от 25.09.2014 № 925-08 на сумму 1 115 246 рублей 36 копеек;

- по товарной накладной от 26.09.2014 № 926-02 на сумму 1 847 706 рублей 93 копеек;

- по товарной накладной от 26.09.2014 № 926-12 на сумму 1 123 849 рублей 56 копеек;

- по товарной накладной от 27.09.2014 № 927-04 на сумму 1 036 119 рублей 57 копеек;

- по товарной накладной от 27.09.2014 № 927-01 на сумму 827 888 рублей 17 копеек;

- по товарной накладной от 27.09.2014 № 927-02 на сумму 2 005 790 рублей 73 копеек;

- по товарной накладной от 27.09.2014 № 927-03 на сумму 1 212 598 рублей 35 копеек;

- по товарной накладной от 28.09.2014 № 928-02 на сумму 1 185 090 рублей 76 копеек;

- по товарной накладной от 28.09.2014 № 928-03 на сумму 1 123 792 рубля 97 копеек;

- по товарной накладной от 28.09.2014 № 928-04 на сумму 1 234 898 рублей 76 копеек;

- по товарной накладной от 28.09.2014 № 928-01 на сумму 1 241 351 рублей 16 копеек;

- по товарной накладной от 10.02.2015 № 210-01 на сумму 20 000 рублей.

Кроме того, в материалы данного дела представлены товарные накладные, подписанные обществом с ограниченной ответственностью «Машзавод» в рамках договора поставки от 29.04.2014 № 44 в одностороннем порядке на общую сумму                                   2 325 297 рублей 72 копеек:

- товарная накладная от 17.09.2014 № 917-07 на сумму 819 228 рублей 37 копеек;

- товарная накладная от 25.09.2014 № 925-09 на сумму 578 282 рублей 18 копеек;

- товарная накладная от 26.09.2014 № 926-13 на сумму 927 787 рублей 17 копеек.

В дело также представлены следующие транспортные накладные с приложением актов (комплектовочных ведомостей) в подтверждение факта отгрузки товара в адрес покупателя (ООО «Строительная компания «Марокс»):

-	транспортная накладная от 17.09.2014 № 94 (грузоотправителем указано                     ООО «ПСМК Прогресс» по поручению ООО «Машзавод», грузополучателем указано               ООО «ТК СРТ») на перевозку груза (места № 30, № 78) общим весом 8 932,70 кг. (сдача груза г.Красноярск, ул.Марии Цукановой, д.7а, 18.09.2014) с приложением комплектовочной ведомости (акт от 17.09.214 № 94);

-	транспортная накладная от 17.09.2014 № 95 (грузоотправителем указано                     ООО «ПСМК Прогресс» по поручению ООО «Машзавод», грузополучателем указано                ООО «ТК СРТ») на перевозку груза (места № 44, № 105, № 133, № 141, № 145, № 157) общим весом 5 540,70 кг (сдача груза г. Красноярск, ул. Марии Цукановой, д.7а, 18.09.2014) с приложением комплектовочной ведомости (акт от 17.09.214 № 95);

-транспортная накладная от 26.09.2014 № 111 (грузоотправителем указано                     ООО «ПСМК Прогресс» по поручению ООО «Машзавод», грузополучателем указано              ООО «ТК СРТ») на перевозку груза (места № 16, № 99, № 144, № 150, № 153, № 154,                 № 156, № 158, № 161, № 162) общим весом 16 392 кг (сдача груза г.Красноярск, ул.Марии Цукановой, д.7а, 27.09.2014) с приложением комплектовочной ведомости (акт                           от 26.09.214 № 111).

Покупатель произвел частичную оплату поставленного в рамках договора поставки   от 29.04.2014 № 44 товара на общую сумму 89 640 980 рублей 16 копеек по следующим платежным поручениям:

-	от 06.05.2014 № 114 на сумму 3 000 000 рублей;

-	от 28.05.2014 № 132 на сумму 2 700 000 рублей;

-	от 02.06.2014 № 140 на сумму 2 800 000 рублей;

-	от 19.06.2014 № 1 на сумму 16 971 380 рублей 28 копеек;

-	от 12.09.2014 № 60 на сумму 3 169 599 рублей 88 копеек;

-	от 22.10.2014 № 81 на сумму 10 000 000 рублей;

-	от 17.11.2014 № 120 на сумму 15 000 000 рублей;

-	от 20.04.2014 № 88 на сумму 12 000 000 рублей;

-	от 19.05.2015 № 108 на сумму 12 000 000 рублей;

-	от 03.07.2015 № 123 на сумму 12 000 000 рублей;

-	от 10.02.2015 № 15 на сумму 20 000 рублей.

Письмом от 25.09.2014 № 21 покупатель сообщил поставщику о том, что по просьбе первого для подкраски м/к на монтаже поставщиком было сформировано и отгружено место 32 А по ТСЛ 35-221-КМ2, содержащее комплект краски Intersil 670 HS, состоящий из: краски эпоксидной серой (34 литра), отвердителя (6 литров), растворителя (2 литра) на общую сумму 20 000 рублей.

В указанном письме покупатель гарантировал продавцу 100% оплату за отгруженный комплект краски Intersil 670 HS.

На оплату товара (покрытие эпоксидное, цвет серый EGA230/EGA238, растворитель для эпоксидов) поставщик выставил покупателю счет от 26.09.2014 № 105 на сумму                 20 000 рублей.

Письмом от 31.01.2015 № 27 ООО «Строительная компания «ТаймырСтройМонтаж» направило в адрес покупателя акт о несоответствии металлоконструкций, изготовленных ООО «ПСМК Прогресс» по поручению поставщика по проекту 3522-1-КМ1 (КМД014.057) для объекта ТОФ-РФ-2ПК (КПБМ) в г. Норильск (р-н Талнах) в рамках договора поставки № 02-04/2014/СК.

Из указанного акта от 31.01.2015 следует, что при осмотре металлоконструкций (далее м/к), изготовленных ООО «ПСМК Прогресс» по поручению поставщика                     (ООО «Машзавод») по проекту 3522-1-КМ1 (КМД014.057) для объекта Т0Ф-РФ-2ПК (КПБМ), на приобъектной площадке складирования материалов обнаружено несоответствие в изготовлении и допущен брак по отношению к КМД014.057 у следующих марок м/к 9 штук воронок загрузки Вр-1 (бункеров):

-	марка Т4, количество 18 шт., общий вес 49.284 тонн;

-	марка Т5, количество 18 шт., общий вес 41.382 тонн;

-	марка Т14, количество 18 шт., общий вес 20.844 тонн:

-	марка Т15, количество 18 шт., общий вес 18.018 тонн;

-	марка Т17, количество 9 шт., общий вес 44.676 тонн.

Согласно акту установлены следующие несоответствия в изготовлении и допущенному браку по маркам Т4, Т5, Т14, Т15, Т17, м/к 9 штук воронок загрузки Вр-1 (бункеров) общим весом 174.204 тонн:

-	элементы конструкций марок не укрупнены;

-	ребра жесткости не приварены, либо приварены только на прихватках;

-	основные элементы марок Т4, Т5, Г14, Т15, Т17 - это карты бункера, изготовлены с браком, при стыковке ярусов бункера образуют клиновый зазор по всем 4-м сторонам;

-	нижние фланцы (для стыковки бункера с оборудованием питателя) марки Т17 имеют отклонения в размерах по горизонтали до 68 мм. (по норме не более 5 мм.).

Письмом от 31.01.2015 № 28 ООО «Строительная компания «ТаймырСтройМонтаж» сообщило поставщику о том, что согласно проекту 3522-1-КМ-1-КМД при изготовлении бункеров монтируемых м/о 17-20 м/р А-Г с отм. 8.000 общим количеством = 9 штук допущен брак при изготовлении карт бункеров, при стыковке второго яруса с третьим образуется клиновой зазор со всех четырех сторон, данный брак присутствует на всех девяти бункерах. Согласно проекту КМД 014.057 конструкции бункера должны быть укреплены (приварены ребра жесткости, фланцы и т.д., везде указана заводская сварка полуавтоматом), по факту все бункеры пришли поэлементно и не была произведена контрольная сборка, что значительно увеличивает время сборки данных изделий (с учетом переделки брака) и приводит к срыву сроков графика по монтажу бункеров.

Из письма также следует, что в поставке согласно упаковочным местам                                   № 173 - № 190, № 191 - № 208, № 254 - № 256 не достает ребер жесткости в марке Т4 КМД 014.057.05, позиция 2, лист тол. = 30 мм. на все девять бункеров общим весом = 2 907 кг.; в марке Т5 КМД 014.057.05 не достает позиций 6, 7, 15, 15, лист тол. = 20 мм .на все девять бункеров общим весом = 4 122 кг.; не достает позиций Т6, Т7, Т8, Т9, Т10  КМД 014.057.05, лист тол. = 25 мм. общим весом 3 275 кг.

Письмом от 10.02.2015 № 70 поставщик обратился к покупателю с требованием в течение 10 (десяти) календарных дней с момента получения данной претензии оплатить задолженность по договору от 29.04.2014 № 44 в размере 43 964 527 рублей 76 копеек               (с учетом НДС - 18%).

Согласно сведениям, размещенным на официальном сайте ФГУП «Почта России», указанное письмо (№ 66005010769301) получено покупателем 19.02.2015.

Письмом от 02.03.2015 № 107 поставщик обратился к покупателю с просьбой возвратить в подписанные со стороны последнего товарные накладные от 17.09.2014               № 917-07 на сумму 819 228 рублей 37 копеек; от 25.09.2014 № 925-09 на сумму                  578 282 рублей 18 копеек; от 26.09.2014 № 926-13 на сумму 927 787 рублей 17 копеек.

Письмом от 19.03.2015 № 128 поставщик просил покупателя предоставить график погашения задолженности по договору от 29.04.2014 № 44.

В письме от 20.03.2015 № 4 покупатель сообщил поставщику о том, что задолженность по договору от 29.04.2014 № 44 (в редакции дополнительного соглашения от 19.06.2014 № 2) за поставку 1 543,72 тонны м/к в размере 33 733 568 рублей 74 копеек будет оплачена по графику: апрель 2015 года - 12 000 000 рублей; май 2015 года -                 12 000 000 рублей; июнь 2015 года - 9 733 568 рублей 74 копеек.

В письме покупатель также сообщил поставщику о том, что дополнительная оплата за увеличение веса м/к после разработки КМД на 180,862 тонны в размере  10 236 788 рублей 84 копеек будет оплачена по графику: июнь 2015 года - 2 236 788 рублей 84 копеек; до 15.07.2015 - 8 000 000 рублей окончательная оплата, просил решить вопрос по браку изготовления м/к и частичному отсутствию м/к.

Письмом от 20.03.2015 № 5 покупатель сообщил поставщику о том, что покупатель вынужден в условиях монтажа м/к (низкие температуры, жесткий ветер) выполнять работы по устранению возникшего брака, недоделок и недопоставки м/к, которые в соответствии с требованиями проекта должны были быть выполнены в условиях производства. В письме покупатель обратился к поставщику с предложением откорректировать цену на м/к с учетом недовыполненных поставщиком работ в условиях производства.

Письмом от 24.03.2015 № 136 поставщик обратился к покупателю с просьбой пояснить по какой причине возник брак, перечислить виды работ, подлежащие выполнению, более точно указать на недостатки, обозначить какие покупателем были выявлены недопоставки. Из данного письма следует, что корректировка цены возможна только после предоставления покупателем данной информации с предоставлением актов о браке с монтажной площадки после проведения поставщиком анализа поступившей документации.

В письме от 26.03.2015 № 6 покупатель сообщил поставщику о том, что причина брака м/к заключается в неправильном изготовлении карт бункеров. Данный фактор привел к клиновому зазору при стыковке второго и третьего яруса. Перечень работ по устранению брака м/к включает в себя: резку карт бункера для исправления угла наклона стыковки ярусов, стяжку монтажными приспособлениями, а также вставку из металлического листа для заполнения зазора, обварку. Время, необходимое для устранения брака на один бункер, составляет:

-	устранение брака: 3 человека х 8 часов х 5 смен = 120 ч/часов;

-	укрупнительная сборка и сварка ребер жесткости, фланцев, деталей, которые согласно КМД 014.057 должны быть установлены и обварены полуавтоматом:                                    2 человека х 8 часов х 3 смены = 48 ч/часов;

-	недопоставка металлических деталей бункеров: 10,304 т. х 63 027 рублей -                   649 431 рубль с учетом НДС (18%).

Из данного письма следует, что затраты на один бункер составляют 168 ч/часов; на девять бункеров: 168 ч/часов х 9 штук = 1 512 ч/часов, что, в свою очередь, составляет с учетом з/п, ТЗР и накладных на 3 381 300 рублей (без НДС); 3 989 934 рубля (с НДС). Общие затраты с учетом недопоставки металлических деталей бункеров составляют              4 639 365 рублей.

В данном письме покупатель обратился к поставщику с просьбой рассмотреть вопрос о корректировке цены МК на 4 639 365 рублей с учетом НДС (18%).

Письмом от 02.04.2015 № 150 поставщик сообщил покупателю о том, что по данному вопросу существует переписка с проектным институтом, ведущим данный проект. В связи с тем, что вопросы по производству бункеров не решались длительное время, производство бункеров работало по размерам, согласованным конструкторским отделом поставщика. В целях выполнения своевременной отгрузки поставщик вынужден был отгрузить бункеры изготовленными по существующим на тот момент проектным решениям во избежание срыва сроков поставки.

В письме указано на то, что по данному вопросу покупатель был проинформирован, вся переписка с проектным институтом дублировалась заказчику, в том числе просьбы об оказании содействия в решении вопросов.

В материалы дела представлено письмо ЗАО «КрасПТМ» от 04.08.2014 № 707 в адрес ЗАО «Механобр инжиниринг» с просьбой ответить на следующие вопросы по черт.                     № 3522-1-КМ1 изм. 3, лист 31, разгрузочная воронка ВР1:

-	при разработке КМД, балка Б1 позиция 4 (20x380) размер может быть только 20x300, иначе стенку воронки невозможно сцентровать в точку показанную на разрезе в-в;

-	на разрезе 1-1 необходимо исправить неправильные размеры: 4148 мм. на                   4320 мм., 4248 мм. на 4280 мм.;

-	на узле 2-1 необходимо исправить неправильные размеры: 2300 мм. на 1350 мм.;

-	на схеме расположения воронок необходимо образмерить проемы.

В данном письме ЗАО «КрасПТМ» в связи с окончанием разработки КМД и окончанием последних сроков по изготовлению м/к просило срочно ответить на данные вопросы, указало на то, что при отсутствии ответов до 06.08.2014 м/к будут изготовлены в соответствии с размерами в существующих чертежах КМД.

Кроме того, в материалы дела представлено письмо ООО «ПКБ «Энергостальпроект» от 06.08.2014 № s.v./115 к ООО «ПСМК «Прогресс», из содержания которого следует, что при прочерчивании стенок бункера в соответствии с заданными размерами имеется значительное разногласие по привязке позиции 4 на балке Б1 - 162 мм вместо 240 мм.; поскольку бункер расположен в проеме ж/б плиты, есть опасение не вписаться в габарит ж/б. В письме также указано на наличие спорных вопросов в отношении м/к сетчатого ограждения.

Письмом от 23.07.2015 № 30 покупатель сообщил покупателю перечень работ по исправлению брака на изготовленных м/к здания «Корпус перегрузки богатых и медистых руд»:

-	согласно проекту 3522-1-КМ-1-КМД при изготовлении бункеров, монтируемых м/о 17¬20 м/р А-Г с отм. 8.000 общим количеством = 9 штук, допущен брак при изготовлении карт бункера, при стыковке второго яруса с третьим образуется клиновой зазор со всех четырех сторон, данный брак присутствует на всех девяти бункерах. Силами                        ООО «Строительная компания «ТаймырСтройМонтаж» на строительной площадке были произведены работы по устранению брака - резка карт бункера для исправления угла наклона для стыковки ярусов, стяжка монтажными приспособлениями, вставка металлического листа для устранения зазора, сварка всех исправленных узлов. Расчет ч/ч потраченных на исправление: 3 человек х 8 часов х 5 смен = 120 ч/часов - 1 бункер х 9 =           1080 ч/часов;

-	согласно проекту КМД 014.057 конструкции бункера должны быть укрупнены (в том числе приварены ребра жесткости, фланцы и так далее, везде указана заводская сварка полуавтоматом), фактически все бункеры пришли поэлементно; все ребра жесткости только на прихватках. В этой связи силами ООО «Строительная компания «ТаймырСтройМонтаж» на строительной площадке производилась сварка всех элементов девяти бункеров. Расчет ч/ч потраченных на сварку ребер жесткости (которые согласно КМД привариваются при изготовлении): 2 человека х 8 часов х 3 смены = 48 ч/часов - 1 бункер х 9 = 432 ч/часов. Нижний фланец (стыковка с оборудованием питателя) на восьми бункерах имеет отклонение от горизонтали до 68 мм. (согласно норме - 5 мм.), в связи с чем происходит неплотное прилегание фланца к импортному оборудованию, соответственно не получен допуск от шеф-инженера на монтаж оборудования, что повлекло за собой переделку (срез, рихтовка, установка в проектное положение нижнего фланца бункеров) Расчет ч/ч потраченных на исправление брака по фланцу: 3 человека х  8 часов х 3 смены = 72 ч/часа- 1 бункер х 8 = 576 ч/часов;

-	согласно проекту 3522-1-КМ-1-КМД при монтаже стоек на основные колонны по о. А1, Д проект 3522-1-КМ-1-КМД, для крепления панелей, марки Р 25, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 73, 74, 75, 76, 79, 80, 81, 82, 83, нет плотного примыкания стойки к основной колонне из-за фланцевого соединения (фланец выступает за конструкцию стойки), в связи с чем пришлось произвести вырез в стойках фахверка с оформлением выреза и покраской в количестве 17 шт. Расчет ч/ч потраченных на исправление: 2 человека х 4 часа х 1 смена      = 8 ч/час. - 1 стойку х 17 = 136 ч/часов;

-	в соответствии с проектом 3522-1-КМ-1-КМД 014.057 неправильно разработано КМД и изготовлены м/к марок П - 7-3 шт., 11 - 6 шт., 15, 16, 17, 18, 46, 47, 56, 57, 58, 59 - 3 шт., 60, 63, 64, 65, 66 - 2 шт., в проекте 3522-1-КМ-1 л. 12 узел 2 крепление вышеуказанных балок к закладным деталям в торец балок, а согласно КМД 014-047 опирание балок разработано на нижнюю полку балки (подушка в нишу). В этой связи возникла необходимость в переделке опорной части балок в количестве 27 шт. (обрезать по длине с каждой стороны, перенести ребра жесткости). Расчет ч/ч потраченных на исправление: 3 человек х 5 часов х 1 смена = 15 ч/часов -1 балку х 27 = 405 ч/часов;

-	согласно контракту на поставку м/к здания, конструкции должны быть огрунтованы и окрашены. М/к лестничных маршей, фахверковых стоек, сетчатого ограждения, балок, стоек, окрашены с нарушением технологии, или не окрашены совсем, тоннаж не окрашенных м/к составляет 132 тн. в среднем 3690 кв.м. Расчет ч/ч потраченных на исправление (весь комплекс работ по АКЗ на строй площадке): 3 человека х 8 часов х                16 смена = 384 ч/часов.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс» обязательств по оплате поставленного товара в рамках договора от 29.04.2014 № 44, общество с ограниченной ответственностью «Машзавод» обратилось в арбитражный суд с первоначальным иском о взыскании 4 619 717 рублей 88 копеек задолженности (с учетом уточнения исковых требований в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В свою очередь, общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс» обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью «Машзавод» 9 643 518 рублей 14 копеек расходов на устранение недостатков товара, поставленного по договору поставки                     от 29.04.2014 № 44, а также возмещении 170 000 рублей расходов на проведение внесудебной экспертизы ООО «Гилберт Инвест», 33 000 рублей расходов на проведение внесудебной экспертизы АНО «Независимая экспертиза», 299 300 рублей расходов на проведение внесудебной экспертизы ФБУ ЛСЭ Минюста России (с учетом уточнения встречного иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Между обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ТаймырСтройМонтаж» (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение работ по исправлению брака от 06.04.2015 № 1Б-04/2015/СК.

В соответствии с условиями договора подрядчик обязуется осуществить строительно-монтажные работы по исправлению брака поставленной продукции в рамках договора поставки от 29.04.2014 № 2-04/2014СК к проекту 3522-1-КМ1 (КМД014.057) на объекте «Корпус перегрузки богатых и медистых руд» (ТОФ-РФ-2ПК), район Талнах (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 2.1 договора предельная цена работ по договору согласована сторонами в текущих ценах и составляет 10 516 988 рублей, кроме того, НДС в сумме  1 893 057 рублей 84 копеек. Цена работ с учетом НДС составляет 12 410 045 рублей 84 копеек. Сумма НДС определяется в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Из пункта 2.2 договора подряда следует, что цена работ, указанная в пункте 2.1 данного договора, включает в себя стоимость работ (строительно-монтажных), в том числе стоимость материалов, их доставку до места выполнения работ, складирование, а также затраты на оплату налогов, сборов, пошлин, командировочные затраты и прочие расходы, которые потребуется уплатить в ходе исполнения субподрядчиком своих обязательств по договору.

В локальном сметном расчете № 01 на выполнение работ по устранению брака, сварки, резки м/к бункеров контрагенты согласовали объем и стоимость работ по договору подряда от 06.04.2015 № 1Б-04/2015/СК (12 410 045 рублей 84 копеек).

Согласно акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 29.05.2015 № 1, справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 29.05.2015 № 1 подрядчиком выполнены, а заказчиком (ООО «Строительная компания «Марокс») приняты работы в рамках договора подряда на выполнение работ по исправлению брака от 06.04.2015                 № 1Б-04/2015/СК на общую сумму 12 410 045 рублей 84 копеек.

В подтверждение факта несения расходов на приобретение материалов для выполнения работ по договору подряда от 06.04.2015 № 1Б-04/2015/СК в дело представлены товарные накладные от 12.03.2015 № 00000699 на сумму                                      245 170 рублей 54 копеек, от 17.05.2015 № 17 на сумму 317 520 рублей, от 30.06.2015               № 80142302 на сумму 124 873 рубля 62 копейки.

Между обществом с ограниченной ответственностью «Гилберт Инвест» (исполнитель) и обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс» (заказчик) заключен договор от 26.11.2015 № 600-26/1115 на проведение строительно-технической экспертизы в целях определения на соответствие металлоконструкции, поставленные ООО «Машзавод», характеристикам (свойствам, параметрам и пр.), указанным в КМД).

По условиям договора исполнитель принимает на себя обязательство по проведению экспертизы в отношении объекта: «Металлоконструкции на объекте «Реконструкция и техническое перевооружение Талнахской обогатительной фабрики (ТОФ) с увеличением мощности до 16 млн. тонн в год. Корпус перегрузки богатых и медистых руд II ПК». Шифр ТОФ-РФ», адрес: г. Норильск, р-н Талнах, промышленная зона Талнахской обогатительной фабрики (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 3.1 договора стоимость работ по экспертизе составляет                       170 000 рублей (НДС не облагается).

На предварительную оплату строительно-технической экспертизы в рамках договора от 26.11.2015 № 600-26/1115 ООО «Гилберт Инвест» выставлен счет от 26.11.2015                        № 600-26 на сумму 170 000 рублей.

В материалы данного дела представлен акт от 15.12.2015 № 600, согласно которому ООО «Гилберт Инвест» выполнены, а ООО «Строительная компания «Марокс» приняты работы по выполнению строительно-технической экспертизы в рамках договора                         от 26.11.2015 № 600-26/1115 стоимостью 170 000 рублей.

В соответствии с заключением специалиста ООО «Гилберт Инвест»                                           № ГИ-008-600-26/15 в рамках экспертизы произведено выборочное исследование отправочных элементов, а также деталей бункеров, каждый из которых состоит из трех смежных ярусов (согласно листам КМД 014.057.01, КМД 014.057.05, КМД 014.057.07), сваренных друг с другом на объекте строительства (горизонтальные стыковые монтажные сварные швы), образующих единую конструкцию бункера.

Из данного заключения следует, что сборка деталей отправочных элементов бункеров выполнялась сварными соединениями различных типов. На время монтажа произведена временная стыковка смежных ярусов бункеров монтажными болтами с применением стальных пластин (отправочный элемент Т16). В процессе сварки стыков ярусов монтажные пластины были удалены. Отверстия в картах бункеров, предназначенные под установку монтажных болтов, заваривались изнутри бункеров в процессе сварки горизонтальных швов смежных ярусов бункеров. Факты несоответствия сварки отправочных элементов и деталей бункеров проекту КМД, нарушения технологии сварных работ нормативной документации подтверждены фотофиксацией с описаниями и разъяснениями.

В отношении ближнего яруса бункеров (листа КМД 014.057.07) экспертом исследованы конструкции отправочного элемента Т17 согласно листу КМД 014.057.07. Выявлено, что опорные пластины бункеров (номер детали 1, толщина стали - 35 мм.), каждая из которых выполнена из трех частей, сваренных встык (условное обозначение сварного соединения С15), имеют отклонения от горизонтальной поверхности своих крайних элементов. При этом зафиксировано, что причиной изложенного послужила некачественная подготовка кромок свариваемых деталей и разная ширина сварного шва (норматив 24 мм.) в стыке верхней и нижней частей свариваемых пластин.

Согласно заключению выборочная проверка деталей № 2, № 3 (швеллер 20), сваренных по периметру «карт бункеров» без разрывов (в отступление от проекта КМД) с деталями № 6, № 7 «карты бункеров» и деталей № 2, № 3 (швеллер 20) с опорной пластиной (деталь № 1) показала, что сварка выполнена частично на заводе-изготовителе металлических конструкций (катет сварного шва, 6 мм.), а также практически в полном объеме на объекте строительства ручной дуговой сваркой (монтажные сварные швы). Сварка всех остальных деталей отправочного элемента Т17, в том числе вертикальные угловые стыки «карт бункеров» (детали № 6, № 7) выполнена на объекте строительства (монтажные сварные швы) в нарушение проекта КМД (лист КМД 014.057.07). При исследовании зафиксированы некачественные швы, а именно дефекты: шлак, подрезы, наплывы, швы неравномерной формы.

Из заключения следует, что при выборочной проверке сборки металлоконструкции девяти бункеров выявлено несоответствие последних проекту КМД, а именно:

-	выполнение сварочных работ производилось на объекте строительства (монтажные сварные швы), а не в заводских условиях согласно проекту КМД;

-	согласно предоставленным заказчиком фотографиям подтвержден факт брака при изготовлении «карт бункеров» (при стыковке второго яруса с третьим образуется клиновой зазор со всех четырех сторон бункеров);

-	практически в полном объеме сварка деталей ребер жесткости бункеров выполнена на объекте строительства (монтажные сварные швы);

-	полная проверка соответствия отправочных элементов, деталей верхней части третьего яруса бункеров проекту КМД не представлялась возможной ввиду выполненного на момент исследования их обетонирования.

Из заключения следует, что стоимость исправления брака металлоконструкций девяти бункеров (без учета стоимости материалов) согласно ТЕР, согласно                                  ИСМ 81-24-2014-04, Красноярский край, зона 6, г. Норильск, составляет 9 439 975 рублей 70 копеек.

Согласно разъяснениям ООО «Гилберт Инвест» по заключению № ГИ-008-600-26/15 исследование экспертом вышеуказанных девяти бункеров проходило в период с 03.12.2015 по 04.12.2015.

ООО «Строительная компания «Марокс» перечислило в пользу                                     ООО «Гилберт Инвест» денежные средства в оплату выполненной строительно-технической экспертизы в сумме 170 000 рублей по платежному поручению от 30.11.2015 № 251.

Предарбитражным уведомлением от 22.01.2016 ООО «Строительная компания «Марокс» обратилось к ООО «Машзавод» предложением возместить стоимость исправления брака металлоконструкций девяти бункеров в размере 9 439 975 рублей 70 копеек, стоимость материалов для исправления брака в размере 687 564 рубля 16 копеек; стоимость расходов на проведение оценки причиненного ущерба в размере 170 000 рублей. Данное предарбитражное уведомление оставлено ООО «Машзавод» без удовлетворения.

Определением от 05.05.2016 по ходатайству общества с ограниченной ответственностью «Машзавод» назначена судебно-техническая экспертиза, проведение указанной экспертизы поручено Тиленину Максиму Анатольевичу, эксперту закрытого акционерного общества «Стальмонтаж».

Из заключения эксперта закрытого акционерного общества «Стальмонтаж» Тиленина Максима Анатольевича от 26.05.2016 следует, что при обследовании были произведены замеры металлоконструкций нижней и средней секций разгрузочных воронок под бункером Вр-1 по ширине, длине и высоте. В результате обследования установлено, что формы и размеры металлоконструкций нижней и средней секций разгрузочных воронок под бункером Вр-1 соответствуют требованиям документации, содержащейся в листах КМД 014.057.01, КМД 014.057.05, КМД014.057.06, КМД 014.05.07, требованиям СП40.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции». Произвести замеры металлоконструкций верхней секции разгрузочных воронок под бункером ВР-1 не представляется возможным, поскольку она обетонирована и доступ к ней невозможен. При обследовании металлоконструкций нижней, средней и верхней секций разгрузочных воронок под бункером Вр-1 установлено, что сварные швы не соответствуют требованиям документации, содержащейся в листах КМД 01.057.05, КМД 014.057.06, КМД 014.057.07. Несоответствие металлоконструкций девяти разгрузочных воронок под бункером Вр-1, расположенных на строительном объекте «Реконструкция и техническое перевооружение Талнахской обогатительной фабрики с увеличением мощности до 16 000 000 тонн руды в год. Корпус перезагрузки богатых и медистых руд. II-ПК. Шифр ТОФ-РФ» по адресу:                   г. Норильск, р-н Талнах, промышленная зона Талнахской обогатительной фабрики, требованиям документации, содержащейся в листах КМД 014.057.01, КМД 014.057.05, КМД 014.057.06, КМД 014.057.07, заключается в том, что 1 982 345 м.п. сварных швов заварены при монтаже металлоконструкций, а не в заводских условиях. Стоимость работ по исправлению несоответствий сварных швов металлоконструкций девяти разгрузочных воронок под бункером Вр-1, расположенных на объекте «Реконструкция и технической перевооружение Талнахской обогатительной фабрики с увеличением мощности до                       16 000 000 тонн руды в год. Корпус перезагрузки богатых и медистых руд. II- ПК. Шифр ТОФ-РФ» по адресу: город Норильск, р-н Талнах, промышленная зона Талнахской обогатительной фабрики, составляет 935 170 рублей, в том числе НДС.

В материалы дела представлено заключение специалиста Автономной некоммерческой организации Исследовательский центр «Независимая экспертиза»                      от 20.07.2016 № 1206-07/16 в области строительно-технического исследования на предмет рецензирования заключения судебной строительно-технической экспертизы по делу                   № А33-22365/2015, выполненного ЗАО «Стальмонтаж» Лаборатория неразрушающего контроля, экспертом Тилениным М.А., на предмет методологической обоснованности, полноты исследования и верности выводов.

Из заключения от 20.07.2016 № 1206-07/16 следует, что заключение, выполненное ЗАО «Стальмонтаж» Лаборатория неразрушающего контроля является недостоверным и не соответствует действительности.

21.07.2016 между федеральным бюджетным учреждением Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (исполнитель) и обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс» (заказчик) заключен договор, по условиям которого исполнитель принимает на себя производство строительно-технического исследования № 1761/3-6 на основании и по вопросам, указанным в заявлении директора ООО «Строительная компания «Марокс»                от 20.07.2016 № 100, а заказчик принимает на себя оплату исполнителю стоимости исследования на условиях договора (пункт 1.1 договора).

В силу пункта 2.1 договора за выполнение исследования, предусмотренного пунктом 1.1 договора, заказчик оплачивает исполнителю 299 300 рублей, в том числе НДС -               45 655 рублей 93 копеек.

В материалы дела представлен акт экспертного заключения от 15.08.2016 №1761/3-6, подготовленный федеральным бюджетным учреждением Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации (эксперт Белоусова Е.В.).

В заключении указано, что экспертное исследование проводилось в помещении                       ФБУ Омская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации. Расчет фактической стоимости строительных работ выполнялся с помощью программы «Гранд-Смета» (версия 5.5) с использованием Федеральных единичных расценок на виды работ, составленных в базовых ценах 2000 года. Для перерасчета цены            2 квартала 2015 года экспертом использовались удорожания текущей стоимости ремонтно-строительных работ по отношению к базовым ценам 2000 года: индексы изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ, для Московской области от ФЕР 2001 к ФЕР 2 кв. 2015 составляет 6,81. Для перерасчета расценок от ФЕР 2001 к ТЕР 2001, согласно сборнику коэффициентов: коэффициент перевода для Красноярского края (для г.Норильска - свыше 60 градусов с.ш.) составляет 1,488 х 1,02 = 1,52.

Из данного заключения следует, что стоимость сварочных работ по состоянию на                2 квартал 2015 года при положении шва - потолочное горизонтальное 1 223,871 м.п., катет шва - до 6 мм; положении шва - вертикальное 234,03 м.п., катет шва - до 26 мм., положении шва - вертикальное 174,775 м.п., катет шва - до 6 мм., составляет 18 029 923 рубля 37 копеек.

Согласно заключению стоимость работ резки стального профилированного настила ручной односторонней сваркой объемов 180 метров по состоянию на 2 квартал 2015 года составляет 88 293 рублей 89 копеек.

В данном заключении также указано, что стоимость работ огрунтовки металлических поверхностей за один раз грунтовкой ГФ-021 объемом 3690 кв.м. по состоянию на                              2 квартал 2015 года составляет 254 864 рубля 68 копеек.

В соответствии с заключением стоимость работ окраски металлических огрунтованных поверхностей органосиликатной композицией ОМ-12-03 (за два раза) объемом 3690 кв.м. по состоянию на 2 квартал 2015 года составляет                                         1 101 742 рубля 34 копейки.

Определением от 26.10.2016 по ходатайству общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс» назначена повторная строительно-техническая экспертиза по имеющимся в материалах дела документам без осмотра объекта. Проведение экспертизы и подготовка экспертного заключения поручены Устинову Андрею Сергеевичу, Кузьмину Анатолию Ивановичу - экспертам Автономной некоммерческой организации Исследовательский центр «Независимая экспертиза» при ТПП г.Москвы.

В соответствии с заключением эксперта автономной некоммерческой организации Исследовательский центр «Независимая экспертиза» при ТПП г. Москвы о проведении повторной строительно-технической экспертизы от 18.11.2016 № 1346-12/16 определение сметной стоимости фактически выполненных работ по устранению несоответствия сварных швов поставленных металлоконструкций девяти разгрузочных воронок под бункером ВР-1, расположенных на строительном объекте «Реконструкция и техническое перевооружение Талнахской обогатительной фабрики с увеличением мощности до  16 000 000 тонн руды в год. Корпус перезагрузки богатых и медистых руд. II - ПК. Шифр ТОФ-РФ», проводилось экспертами на основании методических и нормативных документов, предусмотренных сметно-нормативной базой ценообразования в строительстве, с учетом коэффициентов перерасчета, учитывающей уровень текущих цен, рекомендованных согласно                           МДС 81-35.2004, для использования организациями, осуществляющими строительство, независимо от ведомственной принадлежности и форм собственности.

Согласно заключению экспертов в результате проведенного исследования установлено, что стоимость фактически выполненных работ по устранению несоответствия сварных швов поставленных металлоконструкций 9 (девяти) разгрузочных воронок под бункером ВР-1, расположенных на строительном объекте «Реконструкция и техническое перевооружение Талнахской обогатительной фабрики с увеличением мощности до                 16 000 000 тонн руды в год. Корпус перезагрузки богатых и медистых руд.  II - ПК. Шифр ТОФ-РФ», по адресу: город Норильск, р-н Талнах, промышленная зона Талнахской обогатительной фабрики, в части отправочных марок с Т4 по Т17, выполненных по договору поставки от 29.04.2014 № 44 со ссылкой на КМД составляет  14 541 877 рублей 61 копейка.

Определением от 18.01.2017 по ходатайству общества с ограниченной ответственностью «Машзавод» назначена повторная строительно-техническая экспертиза по имеющимся в материалах дела документам без осмотра объекта. Проведение экспертизы и подготовка экспертного заключения поручены федеральному бюджетному учреждению «Сибирский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской федерации».

В материалы данного дела представлено заключение эксперта от 28.02.2017                       № 258/9-3, подготовленное федеральным бюджетным учреждением «Сибирский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской федерации» (эксперт Лаврентьев Андрей Алексеевич).

Из данного заключения следует, что ранее представленные экспертные заключения (заключение от 15.12.2015 № ГИ-05-600-26/15, ООО «Гилберт Инвест», заключение                ЗАО «Стальмонтаж» Лаборатория неразрушающего контроля, акт экспертного исследования от 15.08.2016 № 1761/3-6, ФБУ Омская лаборатория судебной экспертизы Минюста РФ) содержат ответы на круг вопросов, касающихся не только стоимости работ по исправлению брака, но и соответствия смонтированных металлоконструкций соответствующему проекту КМД, определения типов (монтажные или заводские) швов, указанных на листах КМД. При этом перечень и объемы работ по устранению брака в представленных заключениях и акте экспертного исследования практически совпадают и состоят из: резки стального профильного настила; электродуговой сварки при монтаже одноэтажных производственных зданий; огрунтовке металлических поверхностей; окраске огрунтованных поверхностей.

В заключении указано, что исключение составляет включение дополнительных работ в акте экспертного исследования от 15.08.2016 № 1761/3-6, заключающихся в выполнении ультразвукового контроля качества сварных соединений.

Согласно заключению эксперта акт о приемке выполненных работ по форме КС-2             от 29.05.2015 № 1 на сумму 12 410 045 рублей 84 копеек, подписанный между                     ООО «Строительная компания «Марокс» (заказчик) и ООО «Строительная компания «ТаймырСтройМонтаж» (подрядчик) в рамках договора подряда на выполнение работ по исправлению брака от 06.04.2015 № 1Б-04/2015/СК, содержит тот же перечень и объемы работ, что и указанные выше акт экспертного исследования и заключение специалиста. Исключение составляет заключение ЗАО «Стальмонтаж» Лаборатория неразрушающего контроля. Перечень работ по данному заключению отличается от остальных представленных исследований из-за применения иной методики расчета по другим нормативным источникам. После изучения всех представленных судом материалов экспертом Лаврентьевым А.А. принято решение при расчете стоимости исправления брака принять перечень и объемы работ, указанные в акте о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 29.05.2015 № 1, поскольку и договор подряда и акт о приемке выполненных работ составлены до проведения исследований (содержащих оценку исправления допущенного брака) по представленным документам.

В заключении указано, что расчет фактической стоимости строительных работ выполнен с помощью программы «Гранд-Смета» с применением Федеральных единичных расценок на виды работ, составленных в базовых ценах 2000 года. Для перерасчета в цены 2 квартала 2015 года использованы индексы удорожания текущей стоимости ремонтно-строительных работ по отношению к базовым ценам 2000 года. Индексы изменения сметной стоимости строительно-монтажных работ к ФЕР 2 кв. 2015 составляют: для Норильска, расположенного в 6 зоне Красноярского края к ОЗП=31,45; ЭМ=13,26; ЗПМ=31,45; МТА=10,77. В данных индексах учтены: районный коэффициент 1,3, а также предельная надбавка к заработной плате - 80 %.

В соответствии с заключением эксперта после произведенного расчета установлено, что стоимость фактически выполненных работ по устранению несоответствия сварных швов, поставленных металлоконструкций девяти разгрузочных воронок под бункером                  ВС-1, расположенных на строительном объекте «Реконструкция и техническое перевооружение Талнахской обогатительной фабрики с увеличением мощности до                         16 000 000 тонн руды в год. Корпус перезагрузки богатых и медистых руд. II - ПК. Шифр ТОФ-РФ», по адресу: город Норильск, р-н Талнах, промышленная зона Талнахской обогатительной фабрики, в части отправочных марок с Т4 по Т17, выполненных по договору поставки от 29.04.2014 № 44 со ссылкой на КМД составляет                                           2 766 527 рублей 70 копеек.

Согласно данному экспертному заключению анализ полученного результата показал, что стоимость фактически выполненного объема работ в данном заключении отличается от размера стоимостей работ по устранению брака в предыдущих исследованиях и образовалась из-за применения предыдущими экспертами приводящей к необоснованному завышению стоимости работ расценки по электродуговой сварке ФЕР09-05-002-03 «Электродуговая сварка при монтаже одноэтажных производственных зданий: ограждений». После изучения договора поставки от 29.04.2014 № 44 со спецификацией     № 1, дополнительных соглашений № 1, № 2 к договору поставки и чертежи КМД содержащиеся в заключении строительно-технической экспертизы от 15.06.2016, выполненной ЗАО «Стальмонтаж» Лаборатория неразрушающего контроля, эксперт Лаврентьев А.А. пришел к выводу о том, что в данном случае следовало применить расценку по ФЕР09-05-002-01 «Электродуговая сварка при монтаже одноэтажных производственных зданий: каркасов в целом», поскольку воронки под бункерами представляют собой каркасные металлические изделия, в отношении которых выполнялись сварочные работы только по ремонту швов, а не изготовлению этих изделий. Использование экспертом Тилениным М.А. (ЗАО «Стальмонтаж») при расчете стоимости работ ЕНиР в основном предназначены для разработки укрупненных и комплексных норм, составления калькуляций затрат труда и заработной платы, а также других аналогичных нормативных документов для оплаты труда рабочих.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, оказать услугу, внести вклад в совместную деятельность, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Судом первой инстанции правильно сделан вывод о том, что заключенный между сторонами договор от 29.04.2014 № 44 является договором поставки, возникшие между сторонами правоотношения по которому регулируются главой 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В соответствии со статьей 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

Пунктом 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Доказательством подтверждения передачи товарно-материальных ценностей согласно Положению по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденному Приказом Министерства финансов Российской Федерации от 29.07.1998 № 34н, является документ (накладная, товарно-транспортная накладная, акт приема-передачи и др.), содержащий дату его составления, наименование организации-поставщика, содержание и измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, а также подписи уполномоченных лиц, передавших и принявших имущество.

В соответствии со статьей 182 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Факт передачи истцом товара ответчику на сумму 95 280 210 рублей 20 копеек за исключением стоимости комплекта краски Intersil 670 HS на сумму 20 000 рублей, поставленного по товарной накладной от 10.02.2015 № 210-01) подтвержден представленными в материалы дела товарными накладными. Исследовав товарные накладные, арбитражный суд первой инстанции обоснованно установил, что данные документы оформлены надлежащим образом, в соответствии требованиям, предусмотренными Федеральным законом «О бухгалтерском учете» содержат обязательные реквизиты: дату составления документа, наименование организации,                 от имени которой составлен документ, содержание хозяйственной операции, измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении, содержат отметки о получении товара. Полномочия лиц, получивших товар по данным накладным,                          ООО «Строительная компания «Марокс» не оспорены и одобрены путем последующей частичной оплаты.

Кроме того, в материалы данного дела представлены товарные накладные, подписанные обществом с ограниченной ответственностью «Машзавод» в рамках договора поставки от 29.04.2014 № 44 в одностороннем порядке на общую сумму  2 325 297 рублей 72 копеек:

- товарная накладная от 17.09.2014 № 917-07 на сумму 819 228 рублей 37 копеек;

- товарная накладная от 25.09.2014 № 925-09 на сумму 578 282 рубля 18 копеек;

- товарная накладная от 26.09.2014 № 926-13 на сумму 927 787 рублей 17 копеек.

В соответствии с пунктом 3 дополнительного соглашения от 19.06.2014 № 2                        к договору от 29.04.2014 № 44 отгрузка партии грузополучателю (ООО «Строительная компания «Марокс») осуществляется по адресу: г.Красноярск, ул.Марии Цукановой,               д. 7а.

В дело также представлены следующие транспортные накладные с приложением актов (комплектовочных ведомостей) в подтверждение факта отгрузки товара в адрес покупателя (ООО «Строительная компания «Марокс»):

-	транспортная накладная от 17.09.2014 № 94 (грузоотправителем указано                      ООО «ПСМК Прогресс» по поручению ООО «Машзавод», грузополучателем указано              ООО «ТК СРТ») на перевозку груза (места № 30, № 78) общим весом 8 932,70 кг. (сдача груза г.Красноярск, ул.Марии Цукановой, д.7а, 18.09.2014) с приложением комплектовочной ведомости (акт от 17.09.214 № 94);

-	транспортная накладная от 17.09.2014 № 95 (грузоотправителем указано                      ООО «ПСМК Прогресс» по поручению ООО «Машзавод», грузополучателем указано               ООО «ТК СРТ») на перевозку груза (места № 44, № 105, № 133, № 141, № 145, № 157) общим весом 5 540,70 кг. (сдача груза г.Красноярск, ул.Марии Цукановой, д.7а, 18.09.2014) с приложением комплектовочной ведомости (акт от 17.09.214 № 95);

-	транспортная накладная от 26.09.2014 № 111 (грузоотправителем указано                      ООО «ПСМК Прогресс» по поручению ООО «Машзавод», грузополучателем указано                           ООО «ТК СРТ») на перевозку груза (места № 16, № 99, № 144, № 150, № 153, № 154,                  № 156, № 158, № 161, № 162) общим весом 16 392 кг. (сдача груза г. Красноярск, ул. Марии Цукановой, д.7а, 27.09.2014) с приложением комплектовочной ведомости (акт от 26.09.214 № 111).

Представленные истцом в материалы дела транспортные накладные от 17.09.2014            № 94 н на перевозку груза общим весом 8932,70 кг., от 17.09.2014 № 95 на перевозку общим весом 540,70 кг., от 26.09.2014 № 111 на перевозку груза общим весом 16 392 кг. являются перевозочными документами, подтверждают факт отгрузки товара от грузоотправителя – ООО «ПСМК Прогресс» по поручению ООО «Машзавод» в адрес грузополучателя – ООО «ТК СРТ» (сдача груза по адресу: г.Красноярск, ул.Марии Цукановой, д.7а, 18.09.2014), что соответствует условиям пункта 3 дополнительного соглашения от 19.06.2014 № 2 к договору поставки от 29.04.2014 № 44.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что наименование и объем (количество) груза, перевезенного на основании транспортных накладных от 17.09.2014                № 94, 17.09.2014 № 95 и 26.09.2014 № 111 соответствует наименованию и объему груза, зафиксированному ООО «Машзавод» в товарных накладных от 17.09.2014 № 917-07 на сумму 819 228 рублей 37 копеек, от 26.09.2014 № 926-13 на сумму 927 787 рублей 17 копеек.

С учетом изложенного, товар, поставленный ООО «Машзавод» в адрес                           ООО «Строительная компания «Марокс» по товарным накладным от 17.09.2014 № 917-07, от 26.09.2014 № 926-13, (доставленный по транспортным накладным от 17.09.2014 № 94, от 17.09.2014 № 95, от 26.09.2014 № 111) общей стоимостью 1 747 015 рублей 54 копейки, подлежит оплате.

На основании изложенного, оценив представленные доказательства, учитывая, что факт поставки товара подтвержден материалами дела, срок оплаты товара наступил,                     ООО «Строительная компания «Марокс» не представило доказательств оплаты товара в полном объеме, арбитражный суд пришел к выводу о том, что требование                             ООО «Машзавод» о взыскании долга по оплате поставленного товара в рамках договора поставки от 29.04.2014 № 44 в общей сумме 4 619 717 рублей 88 копеек является законным, обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Поскольку доводов в указанной части сторонами не заявлено, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в данной части.

ООО «Строительная компания «Марокс» обратилось в арбитражный суд со встречным иском о взыскании с ООО «Машзавод» 9 643 518 рублей 14 копеек расходов на устранение недостатков товара, поставленного по договору поставки от 29.04.2014                 № 44, а также возмещении 170 000 рублей расходов на проведение внесудебной экспертизы ООО «Гилберт Инвест», 33 000 рублей расходов на проведение внесудебной экспертизы АНО «Независимая экспертиза», 299 300 рублей расходов на проведение внесудебной экспертизы ФБУ ЛСЭ Минюста России (с учетом уточнения встречного иска в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 названного Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, необходимо иметь в виду, что в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 4 Постановления Пленума от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Кодекса).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков (пункт 5 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7).

В предмет доказывания по требованию о взыскании убытков входит факт причинения убытков, их размер, наличие причинной связи между виновными действиями ответчика и причиненными убытками. Под причинно-следственной связью понимается такая связь явлений, при которой одно из явлений (причина) в данном случае неправомерные действия ответчика, не только предшествуют во времени второму (следствию), но и влекут его наступление. Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при наличии всей совокупности указанных выше условий.

В силу пункта 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Как следует из материалов дела и сторонами не оспаривается, товар по договору                  от 29.04.2014 № 44  поставлен ненадлежащего качества.

В частности из акта от 31.01.2015 следует, что при осмотре металлоконструкций (далее м/к), изготовленных ООО «ПСМК Прогресс» по поручению поставщика  (ООО «Машзавод») по проекту 3522-1-КМ1 (КМД014.057) для объекта Т0Ф-РФ-2ПК (КПБМ), на приобъектной площадке складирования материалов обнаружено несоответствие в изготовлении и допущен брак по отношению к КМД014.057 у следующих марок м/к 9 штук воронок загрузки Вр-1 (бункеров):

-	марка Т4, количество 18 шт., общий вес 49.284 тонн;

-	марка Т5, количество 18 шт., общий вес 41.382 тонн;

-	марка Т14, количество 18 шт., общий вес 20.844 тонн:

-	марка Т15, количество 18 шт., общий вес 18.018 тонн;

-	марка Т17, количество 9 шт., общий вес 44.676 тонн.

Согласно акту установлены следующие несоответствия в изготовлении и допущен брак по маркам Т4, Т5, Т14, Т15, Т17, м/к 9 штук воронок загрузки Вр-1 (бункеров) общим весом 174.204 тонн:

-	элементы конструкций марок не укрупнены;

-	ребра жесткости не приварены, либо приварены только на прихватках;

-	основные элементы марок Т4, Т5, Г14, Т15, Т17 - это карты бункера, изготовлены с браком, при стыковке ярусов бункера образуют клиновый зазор по всем 4-м сторонам;

-	нижние фланцы (для стыковки бункера с оборудованием питателя) марки Т17 имеют отклонения в размерах по горизонтали до 68 мм. (по норме не более 5 мм.).

Между обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Марокс» (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью «Строительная компания «ТаймырСтройМонтаж» (подрядчик) заключен договор подряда на выполнение работ по исправлению брака от 06.04.2015 № 1Б-04/2015/СК.

Согласно акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 29.05.2015 № 1, справке о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 29.05.2015 № 1 подрядчиком выполнены, а заказчиком (ООО «Строительная компания «Марокс») приняты работы в рамках договора подряда на выполнение работ по исправлению брака от 06.04.2015                 № 1Б-04/2015/СК (резка стального профилированного настила, электродуговая сварка при монтаже одноэтажных зданий, огрунтовка металлических поверхностей за один раз: грунтовкой ГФ-021, окраска металлических огрунтовых поверхностей композицией                  ОС-12-03 за 2 раза) на общую сумму 12 410 045 рублей 84 копеек.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители истца и ответчика по первоначальному иску подтвердили, что по виду и объему работ, выполненных для устранения недостатков поставленных металлоконструкций, разногласия между сторонами отсутствуют, но вместе с тем имеется спор относительно порядка определения стоимости фактически выполненных работ по устранению несоответствия сварных швов поставленных металлоконструкций девяти разгрузочных воронок под бункером ВС-1.

Вместе с тем, возникшие разногласия сторон относительно подлежащей применению методики расчета стоимости фактически выполненных работ по устранению несоответствия сварных швов, поставленных металлоконструкций девяти разгрузочных воронок под бункером Вр-1, связаны с различным пониманием сторонами того, к какому типу конструкций относятся спорные металлоконструкции – «ограждающие конструкции» либо «каркас».

При этом ООО «Строительная компания «Марокс» указывает на то, что термин «бункер» применительно к характеристикам поставленного ООО «Машзавод» товара является сопоставимым с понятием «ограждение» в большей степени, чем с понятием «каркас», ООО «Машзавод» полагает, что данные металлоконструкции являются каркасом.

Как следует из материалов дела, спорные металлоконструкции - 9 разгрузочных воронок под бункером ВР-1 расположены на строительном объекте «Реконструкция и техническое перевооружение Талнахской обогатительной фабрики с увеличением мощности до 16 000 000 тонн руды в год. Корпус перезагрузки богатых и медистых руд.  II - ПК. Шифр ТОФ-РФ» и используется в процессе переработки полезных ископаемых на основе комплексной автоматизации, то есть являются частью технологических процессов дробления, сортировки, обогащения, окускования и металлизации руд и концентратов.

Бункер – емкость для хранения и перегрузки сыпучих материалов, выполненная из железобетона, стали или древесины.

Ограждение – физическая преграда, предназначенная для защиты периметров.

В соответствии с положениями пункта 3.6 СТО НОСТРОЙ 2.33.79-2012 «Строительные конструкции зданий и сооружений. Обследование ограждающих конструкций зданий и сооружений в натурных условиях и оценка технического состояния. Правила, контроль выполнения и требования к результатам работ» ограждающая конструкция представляет собой строительную конструкцию, ограждающую объем здания или сооружения, разделяющую его на отдельные помещения и предназначенную для защиты помещений от температурных воздействий, ветра, влаги, шума и т.п.

Каркас – основа, скелет здания или сооружения, состоящий из скрепленных между собой столбов балок. Каркас представляет собой связевую конструктивную систему, обеспечивающую прочность, устойчивость, долговечность и архитектурную форму сооружения. При этом к каркасам относят связанные между собой конструкции, обеспечивающие нормальную работу размещенного в сооружении оборудования, восприятие крановых, технологических, атмосферных и других нагрузок и геометрическую форму сооружения. Каркас используется для крепления ограждающих конструкций. Конструкции каркаса разделяются на две системы - поперечную (рама), и продольную, состоящую из колонн и конструкций, обеспечивающих их устойчивость и воспринимающих нагрузки, возникающие в продольном направлении.

Сопоставляя данные определения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что объект исследования (разгрузочные воронки) является ограждающей конструкцией с металлическим каркасом, то есть конструкцией, совмещающей в себе и ограждающие и несущие функции, поскольку непосредственно сами стенки монтируемой воронки под бункером несут ограждающие функции, препятствуют выбросу руды во вне, при этом воронка опирается на каркас, с помощью которого она удерживается в заданном положении.

Таким образом, ссылка истца на то, что спорный товар (9 разгрузочных воронок под бункером Вр-1) не подпадает под понятие ограждающих конструкций, не обоснована.

С целью определения стоимости работ по устранению выявленных недостатков, судом первой инстанции были назначены судебно-строительные экспертизы.

Экспертом ЗАО «Стальмонтаж» Лаборатория неразрушающего контроля                   Тилениным М.А. в рамках проведенной на основании определения от 06.05.2016 строительно-технической экспертизы установлен факт несоответствия поставленного товара требованиям документации, содержащейся в листах КМД 01.057.05, КМД 014.057.06, КМД 014.057.07. При этом экспертом в расчете стоимости работ использованы положения ЕНиР, предназначены для разработки укрупненных и комплексных норм, составления калькуляций затрат труда и заработной платы, а также других аналогичных нормативных документов для оплаты труда рабочих.

В целях проверки выводов эксперта Тиленина М.А. (устранения сомнений относительно подлежащей применению методики расчета) определениями от 26.10.2016 и от 17.01.2017 судом назначены повторные судебные строительно-технические экспертизы по имеющимся в материалах дела документам без осмотра объекта. Проведение экспертиз и подготовка экспертных заключений поручены экспертам АНО Исследовательский центр «Независимая экспертиза» при ТПП г. Москвы и ФБУ «Сибирский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской федерации» соответственно.

Представленные экспертные заключения от 18.11.2016 № 1346-12/16, от 28.02.2017            № 258/9-3 также содержат указание на несоответствие смонтированных металлоконструкций положениям проекту КМД, При этом перечень и объемы работ по устранению брака в представленных заключениях совпадают.

В экспертном заключении ФБУ «Сибирский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской федерации» от 28.02.2017 № 258/9-3 указано на необоснованное завышение в предыдущих экспертных заключениях стоимости работ по устранению брака, в связи с применением экспертами расценки по электродуговой сварке ФЕР09-05-002-03 «Электродуговая сварка при монтаже одноэтажных производственных зданий: ограждений». В заключение от 28.02.2017 № 258/9-3 эксперт Лаврентьев А.А. пришел к выводу о том, что в данном случае следовало применить расценку по ФЕР 09-05-002-01 «Электродуговая сварка при монтаже одноэтажных производственных зданий: каркасов в целом», поскольку воронки под бункерами представляют собой каркасные металлические изделия, в отношении которых выполнялись сварочные работы только по ремонту швов, а не изготовлению этих изделий. При этом из пояснений эксперта, данных в судебном заседании суда первой инстанции 30.05.2017, следует, что вывод о применении расценок по ФЕР 09-05-002-01 сделан экспертом без учета положений КМД 01.057.05, КМД 014.057.06, КМД 014.057.07. 

Оценив представленные в дело судебные экспертные заключения:                                    ЗАО «Стальмонтаж» Лаборатория неразрушающего контроля от 26.05.2016,                            АНО Исследовательский центр «Независимая экспертиза» при ТПП г.Москвы                       от 18.11.2016 № 1346-12/16, а также ФБУ «Сибирский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской федерации» от 28.02.2017 № 258/9-3 по результатам проведенных судебных строительно-технических экспертиз, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что данные экспертные заключения, соответствуют требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, результаты оценки указанных заключений экспертов в обжалуемом судебном акте не отражают мотивы отказа в их принятии как доказательств, подтверждающих стоимость устранения недостатков поставки некачественного товара.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

При наличии в деле нескольких различных заключений экспертов об оценке одного и того же предмета (вопроса) каждый из них как доказательство по делу подлежит анализу, по результатам которого суд мотивированно принимает одни доказательства и отвергает другие.

В настоящем деле имеется пять заключений экспертов строительно-технической экспертизы по соответствию металлоконструкций 9 бункеров проекту конструкций металлических деталировочных (далее – КМД) и стоимости работ по исправлению брака металлоконструкций.

Поскольку необходимость проведения работ по устранению брака, перечень и объем выполнения таких работ ответчиком по встречному требованию не оспаривается, суд апелляционной инстанции полагает, что анализу в первую очередь подлежит вопрос определения стоимости работ.

Оценив методику определения стоимости работ в заключении эксперта                       ЗАО «Стальмонтаж» Тиленина М.А. суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что отраженная в нем стоимость работ носит необъективный характер. Так в частности, в качестве базовой стоимости работ экспертом применены расценки, установленные в Сборнике Единых норм и расценок на строительные, монтажные и ремонтно-строительные работы. Е22. Сварочные работы. Выпуск 2. Трубопроводы (утв. постановлением Госстроя СССР, Госкомтруда СССР, Секретариата ВЦСПС от 05.12.1986 № 43/512/29-50), который в настоящее время устарел, носит рекомендательный характер.

Кроме того, как следует из заключения специалиста АНО Исследовательский центр «Независимая экспертиза» Устинова А.Н. Единые расценки, примененные экспертом Тилениным М.А. не учитывают стоимость работ, а учитывают только затраты времени на выполняемую работу и заработную плату исполнителей, при этом к указанным расценкам не применялись коэффициенты к нормам затрат труда и к нормам времени эксплуатации строительных машин.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что Тюленин М.А. согласно сведений об эксперте, содержащихся в заключении от 15.06.2016, является главным сварщиком, то есть специалистом в области проведения сварочных работ, документов, подтверждающих наличие специальных познаний в области сметного нормирования в строительстве заключение не содержит, следовательно, о наличии у эксперта надлежащей квалификации для ответа на третий вопрос следует относиться с большой степенью условности.

Таким образом, выводы эксперта Тюленина М.А., изложенные в заключении от 15.06.2016 в отношении стоимости работ по устранению недостатков, являются необоснованными, необъективными и не могут быть положены в основу выводов суда по настоящему делу.

Также не может быть надлежащим доказательством по делу экспертное заключение АНО Исследовательский центр «Независимая экспертиза» Устинова Андрея Сергеевича, поскольку вышеназванный эксперт ранее давал оценку по существу поставленных перед ним вопросов.

Так, в частности, по договору от 19.07.2016 № 682/16, заключенному между АНО Исследовательский центр «Независимая экспертиза» и ООО «Строительная компания «Марокс» в рамках оказания услуг по проведению рецензирования заключения сторонней организации экспертом Устиновым А.С. давалась оценка заключению от 15.06.2016 эксперта ЗАО «Стальмонтаж» Тиленина М.А., данному по настоящему делу, на предмет методологической обоснованности, полноты исследования и верности выводов указанного эксперта. Данная рецензия Устинова А.С., в том числе послужила основанием для назначения повторной экспертизе, которая при этом и была поручена именно             Устинову А.С.

В соответствии с частью 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперт не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу по основаниям, предусмотренным статьей 21 Кодекса. При наличии оснований, указанных в статьях 21 - 23 Кодекса, эксперт обязан заявить самоотвод (часть 1 статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 23 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одним из оснований для отвода эксперта в арбитражном процессе является проведение им ревизии или проверки, материалы которых стали поводом для обращения в арбитражный суд или используются при рассмотрении дела. Суд апелляционной инстанции усматривает наличие оснований для отвода эксперта       Устинова А.С, проводившему в рамках настоящего дела экспертизу, поскольку названный специалист давал рецензию имеющемуся в деле заключению эксперта, явившеюся поводом для повторного назначения экспертизы.

Согласно Определению Конституционного Суда Российской Федерации от 17.07.2012 № 1409-О, статья 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статья 18 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», устанавливающие обязанность эксперта заявить самоотвод, а также обязательность отвода эксперта от участия в производстве судебной экспертизы и необходимость немедленного прекращения ее производства, если она ему поручена, при наличии предусмотренных процессуальным законом оснований, в том числе при заинтересованности в исходе дела, направлены на расширение гарантий судебной защиты прав и законных интересов участников гражданского судопроизводства. Положения статьи 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Российской Федерации не предполагают произвольного применения: при наличии установленных статьями 21 и 23 указанного Кодекса оснований рассмотрение вопроса об отводе эксперта является не правом, а обязанностью арбитражного суда, рассматривающего конкретное дело.

Таким образом, эксперт Устинов А.С. до назначения его экспертом давал оценку по существу поставленных перед экспертом вопросов, в связи, с чем не мог выступать в качестве эксперта по настоящему делу.

Постановлением Госстроя Российской Федерации от 09.10.2003 № 180 приняты «МДС 81-36.2004. Указания по применению федеральных единичных расценок на строительные и специальные строительные работы (ФЕР-2001)» (далее -                                    МДС 81-36.2004), в соответствии с пунктом 1.1 которого федеральные единичные расценки (в дальнейшем изложении ФЕР) разработаны для 1-го базового района Российской Федерации (Московской области) в уровне цен по состоянию на 01.01.2000 и предназначены, в том числе для определения сметной стоимости строительных работ и расчетов за выполненные строительные работы в порядке, изложенном в пункте 1.2, для территорий (регионов) и для отраслевых ведомств, где отсутствуют полностью или частично территориальные единичные расценки (ТЕР) или отраслевые единичные расценки (ОЕР). В этом случае пересчет единичных расценок в территориальный уровень цен по состоянию на 01.01.2000 производится с использованием территориальных (отраслевых) поправочных коэффициентов, учитывающих местные условия строительства, и осуществляется в порядке, установленном Госстроем России.

Согласно положениям пункта 5.9 МДС 81-36.2004 в тех регионах страны, в которых отсутствуют утвержденные в установленном порядке сборники ТЕР, при составлении сметной документации и расчетах за выполненные работы могут применяться федеральные единичные расценки с учетом их привязки к местным условиям строительства и пересчета в текущий уровень цен на потребляемые ресурсы путем применения коэффициентов, учитывающих местные условия, и индексов для перехода от цен 2000 года к текущим ценам.

В постановлении Совета администрации Красноярского края от 25.08.2004 № 213-п «О территориальных сметных нормативах» (пункт 3) указано на то, что территориальные сметные нормативы применяются на территории Красноярского края всеми участниками строительства, источниками финансирования которых служат бюджетные средства всех уровней и целевые внебюджетные фонды. Для остальных участников инвестиционного процесса в строительстве территориальные сметные нормативы носят рекомендательный характер.

С учетом выводов суда апелляционной инстанции о том, что спорный товар (9 разгрузочных воронок под бункером Вр-1) подпадает под понятие ограждающих конструкций стоимость работ по устранению несоответствия сварных швов поставленный металлоконструкций, определенная экспертом Федерального бюджетного учреждения Сибирский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации Лаврентьевым А.А., не могла быть использована судом первой инстанции при определении стоимости устранения недостатков, поскольку данный эксперт при составлении сметы работ применял расценки по ФЕР для каркасов в целом.

Вместе с тем, учитывая характеристики поставленного ООО «Машзавод» товара (металлоконструкции), а также то, что товар поставлен покупателю в разобранном виде (конструктивные элементы), общий объем, характер работ выполненных третьим лицом работ, направленных на устранение недостатков в поставленном товаре (резка стального профильного настила; электродуговая сварка при монтаже одноэтажных производственных зданий; огрунтовка металлических поверхностей; окраска огрунтованных поверхностей; количество сварных элементов девяти воронок разгрузочных для Вр1 составило 936 деталей), условия выполнения данных работ (полевые условия), место нахождения объекта (город Норильск, р-н Талнах) суд пришел к выводу о том, что ООО «Строительная компания «Марокс» при расчете стоимости фактически выполненных работ по устранению брака правомерно применены показатели ФЕР 09-05-002-03 «Электродуговая сварка при монтаже одноэтажных производственных зданий: «ограждений».

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

В силу частей 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства, в том числе заключение эксперта, не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (часть 4 и 5 статьи 71, часть 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного, при наличии вышеназванных противоречий между заключениями эксперта, принимая во внимание обнаруженные в них недостатки, ни одно из заключений экспертов не могло быть положено в основу судебного решения при определении стоимости устранения недостатков, поскольку не отвечает признакам относимости, допустимости и достоверности доказательств.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции при расчете стоимости устранения недостатков поставленного товара правомерно руководствовался фактическими затратами ответчика по устранению недостатков своими силами.

Согласно встречному исковому требованию с учетом уточнения от 06.06.2017 (т.11 л.д.61-65) ответчик просит взыскать с истца 9 643 518 рублей 14 копеек расходов на устранение недостатков.

Ссылка заявителя в апелляционной жалобе об отсутствии документального обоснования включения в общую сумму расходов на устранение выявленных недостатков ООО «Строительная компания «Марокс» стоимости использованных третьим лицом материалов, не принимается апелляционным судом, как неподтвержденный по материалам дела.

Так в подтверждение факта несения расходов на приобретение материалов для выполнения работ по договору подряда от 06.04.2015 № 1Б-04/2015/СК ответчиком по первоначальному иску представлены требования накладные № 81, 89 (несение расходов на круги обрезные), платежные поручения от 18.05.2015 (оплата огнезащитной краски), от 07.05.2015 № 274 (оплата листовой стали), от 09.02.2015 № 61 (оплата огнезащитной краски).

Довод истца по первоначальному иску о том, что стоимость всего комплекса работ, выполненных для изготовления металлоконструкций (9 разгрузочных воронок под бункером ВР-1) несоразмерна стоимости работ по устранению брака также отклоняется апелляционным судом, поскольку в рассматриваемом случае убытки заявлены и рассчитаны исходя из фактических затрат на устранение выявленного брака согласно акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 29.05.2015 № 1.

ООО «Строительная компания «Марокс» также просит взыскать с ООО «Машзавод» 170 000 рублей расходов на проведение внесудебной экспертизы ООО «Гилберт Инвест» (заключение от 15.12.2015 № ГИ-05-600-26/15), 33 000 рублей расходов на проведение внесудебной экспертизы АНО «Независимая экспертиза» (заключение от 20.07.2016                  № 1206¬07/16), 299 300 рублей расходов на проведение внесудебной экспертизы                   ФБУ Омской ЛСЭ Минюста России (акт экспертного исследования от 15.08.2016                        № 1761/3-6).

Статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом

Согласно статье 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопросы распределения судебных издержек разрешаются судом, рассматривающим дела в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в состав судебных издержек включены, в том числе, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

При рассмотрении данного встречного требования с учетом критерия разумности, судом первой инстанции установлено, что внесудебные экспертизы проведены по инициативе ООО «Строительная компания «Марокс» после принятия первоначального иска к производству арбитражного суда (08.10.2015), экспертные заключения                               от 15.12.2015 № ГИ-05-600-26/15, от 20.07.2016 № 1206-07/16, от 15.08.2016 № 1761/3-6 представлены обществом в материалы данного дела в качестве дополнительных доказательств в обоснование изложенной им правовой позиции.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 1 статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Определениями от 05.05.2016, от 20.06.2016, от 17.01.2017 арбитражным судом в целях проверки доводов, изложенных сторонами относительно объемов и стоимости, фактически выполненных работ, направленных на устранение недостатков в поставленном товаре назначались: строительно-техническая, повторные строительно-технические экспертизы по делу.

Таким образом, при назначении судебных строительно-технических экспертиз в рамках настоящего дела, определении экспертных организаций ООО «Строительная компания «Марокс» было вправе заявить соответствующее ходатайство о поручении строительно-технической экспертизы ООО «Гилберт Инвест», АНО «Независимая экспертиза» либо ФБУ Омской ЛСЭ Минюста России. ООО «Строительная компания «Марокс» соответствующее ходатайство не заявило.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО «Строительная компания «Марокс» не доказало факт наличия объективной необходимости обращения за проведением внесудебных экспертиз в период рассмотрения настоящего дела в ООО «Гилберт Инвест», АНО «Независимая экспертиза», ФБУ Омской ЛСЭ Минюста России общей стоимостью 502 300 рублей, представленные заключения получены ООО «Строительная компания «Марокс» в процессе осуществления сбора иных доказательств по делу.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в абзаце втором пункта 2 Постановления от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» разъяснил, что расходы, понесенные истцом, административным истцом, заявителем в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления, административного искового заявления, заявления в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости.

Таким образом, указанные расходы, по сути, не являются судебными расходами        ООО «Строительная компания «Марокс», непосредственно направленными на защиту своего права, понесенными в связи с ненадлежащим исполнением ООО «Машзавод» принятых обязательств по договору, в связи, с чем не подлежат взысканию с последнего.

В соответствии со статьей 106, частями 1 и 2 статьи 107 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации эксперту возмещаются расходы, понесенные им при проведении судебной экспертизы.

В соответствии с пунктом 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» (далее - Постановление № 1) При неполном (частичном) удовлетворении имущественных требований, подлежащих оценке, судебные издержки присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику - пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано (статьи 98, 100 ГПК РФ, статьи 111, 112 КАС РФ, статья 110 АПК РФ).

В силу пункта 24 Постановления Пленума ВС РФ от 21.01.2016 № 1 в случае частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного имущественных требований, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску, возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных первоначальных исковых требований. Судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований.

Принимая во внимание то, что представленные в материалы настоящего дела судебные заключения экспертов ЗАО «Стальмонтаж» Лаборатория неразрушающего контроля, АНО Исследовательский центр «Независимая экспертиза» при ТПП г. Москвы, ФБУ «Сибирский региональный центр судебной экспертизы Министерства юстиции Российской федерации» признаны надлежащими доказательствами по делу только в части доказывания факта наличия недостатков в поставленном товаре, вида и объема работ, необходимых для устранения брака, расходы ООО «Строительная компания «Марокс» на оплату проведенных судебно-технических экспертиз подлежат отнесению на ООО «Машзавод» пропорционально с учетом удовлетворения встречного искового заявления, по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При изложенных обстоятельствах, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обжалуемое решение Арбитражного суда Красноярского края от «14» июня 2017 года по делу № А33-22365/2015 подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «14» июня 2017 года по делу              № А33-22365/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи:

О.А. Иванцова

 

Н.А. Морозова