ЧЕТВЕРТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Ленина, дом 100б, Чита 672000, http://4aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А78-11579/2018

г. Чита

12 апреля 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 апреля 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 12 апреля 2019 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макарцева А.В.,

судей Барковской О.В., Юдина С.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуальному предпринимателю ФИО2 на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 декабря 2018 года по делу № А78-11579/2018

по иску общества с ограниченной ответственностью "Импульс" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 672007, 

<

...>) к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 125657,09 руб., 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Частное дошкольное образовательное учреждение «Детский сад №238» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 676020, Амурская область, район Сковородинский, поселок городского типа Уруша, улица Партизанская, 40), открытое акционерное общество «Российские железные дороги» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 107174, 

<

...>)

 (суд первой инстанции: Е.А.Фадеев),

при участии в судебном заседании:

от истца представитель ФИО3,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью "Импульс" обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с требованиями к индивидуальному предпринимателю ФИО2 о взыскании 125 657,09 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края  от 21 декабря 2018 года исковые требования удовлетворены частично.

С индивидуального предпринимателя ФИО2 взыскано в пользу общества с ограниченной ответственностью "Импульс" 91 570,67 руб. -задолженности, 29 507,89 руб. - штрафа, 4 596,00 руб. - расходов по уплате государственной пошлины, 5 299,80 руб. - расходы на оплату услуг представителя, 179,13 руб. - судебных издержек, всего – 131 153,49 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ответчик обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. 

Из апелляционной жалобы следует, что в соответствии с проектно-сметной документацией работы были произведены, приняты подрядчиком и заказчиком, оплата произведена в полном объеме; в предусмотренном договоре порядке ответчик уведомлен о недостатках не был; ответчик считает неправомерным применение штрафа.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просил в ее удовлетворении отказать. 

В связи с заменой в составе суда на судью Барковскую О.В. судьи Капустиной Л.В., с участием которой рассматривалось дело, судебное разбирательство в заседании 09 апреля 2019 года начато сначала на основании пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы отзыва. Иные лица в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения уведомлены надлежащим образом. 

Руководствуясь частью 3, 5 статьи 156, частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в их отсутствие.

Решение пересматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам. 

Предметом иска по настоящему делу является требование общества с ограниченной ответственностью "Импульс" к индивидуальному предпринимателю ФИО2 о взыскании основного долга, штрафа.

Как установил суд первой инстанции и следует из дела, 5 июня 2017 года между обществом с ограниченной ответственностью «Импульс» (далее - Истец, ООО «Импульс», Общество) и индивидуальным предпринимателем ФИО2 (далее - Ответчик, ИП ФИО2) был заключен договор субподряда №13/2017. Согласно п. 1.1 договора подрядчик поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства по капитальному ремонту здания частного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад №238 ОАО «РЖД» на ст.Уруша. Содержание и требования к работам изложены в проектно-сметной документации (Приложение 1). Ведомость договорной цены является неотъемлемой частью настоящего договора (Приложение 2). Согласно п.2.1 договора за выполненные по настоящему договору работы подрядчик обязуется оплатить субподрядчику 2 950 789 руб., НДС не облагается. Стоимость выполняемых работ определяется на основании проектно-сметной документации подрядчика, но не более средств, предусмотренных ведомостью договорной цены с учетом индекса, выражающего отношение общей стоимости предложения субподрядчика к предельно-допустимой (начальной) стоимости работ.

Истцом перечислены ответчику следующие суммы: 300 000 (триста тысяч) рублей 13 июня 2017 года (платежное поручение №367); 744 927 рублей 30 июня 2017 года, (платежное поручение №430); 200 000 рублей 26 июля 2017 года, (платежное поручение №538); 1 705 862  рубля 02 августа 2017 года, (платежное поручение №570). Справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 подписаны 30.06.2017г. и 31.07.2017г.

Как указывал истец, обращаясь с иском, в связи с наличием обнаруженных истцом недостатков выполненных работ об этом было сообщено ответчику. Поскольку недостатки не устранены ответчиком и устранены истцом, суд первой инстанции исходил из обоснованности иска о взыскании основного долга в размере 91 570,67 руб. На основании пункта 5.5 договора, предусматривающего при выявлении недостатков в течение гарантийного срока начисление ответственности в размере 1 % от стоимости работ, суд взыскал штраф в размере 29 507,89 руб.

Суд апелляционной инстанции считает решение подлежащим отмене.

Как видно из отзывов и возражений ответчика, он указывал, что в предусмотренном договоре порядке уведомлен о недостатках не был. Данный довод был проигнорирован судом первой инстанции. Однако он имеет существенное значение для разрешения настоящего спора.

Согласно пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено, законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: 

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Приводя данную норму в таком виде, суд первой инстанции исключил из абзаца 4 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации фразу «когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397)».

При этом данное обстоятельство имеет существенное значение.

Так, в заключенном сторонами спора 5 июня 2017 года договоре субподряда №13/2017 не предусмотрено право заказчика (в данном случае генподрядчика – пункт 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации)  возмещать свои расходы на устранение недостатков.

В ответе на вопрос о том, вправе ли заказчик требовать от подрядчика возмещения расходов на устранение недостатков работ в случае, когда договором подряда не предусмотрено право заказчика их устранять, а подрядчик уклонился от исполнения соответствующего требования заказчика, в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017 дано следующее разъяснение. 

Пункт 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок, предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (ст. 15, 393, 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В договоре субподряда №13/2017 на данный случай предусмотрена процедура взаимодействия, которая соответствует указанному разъяснению высшей судебной инстанции. Так, в соответствии с пунктом 6.3 договора если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, препятствующие нормальной эксплуатации, то субподрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с подрядчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения субподрядчик обязан направить своего представителя не позднее 2 дней со дня получения письменного извещения подрядчика.

В соответствии с пунктом 6.5 договора субподряда №13/2017 при отказе субподрядчика от составления и подписания акта обнаруженных дефектов подрядчик составляет односторонний акт, имеющий законную силу.

Соответственно, закрепленная сторонами спора в договоре процедура устранения дефектов, выявленных в процессе гарантийного срока, предусматривает необходимость письменного извещения ответчика о выявленных недостатках (по почте или по факсу – пункт 8.1 договора), составление подрядчиком – истцом акта выявленных недостатков, подписание данного акта в одностороннем порядке в случае, если надлежаще уведомленный ответчик отказался от составления или подписания акта обнаруженных дефектов.

Суд сослался, что составленными заказчиком актами об исправлении работ, выполненных неудовлетворительно от 27.09.2017г. №310 и 15.10.2017г. №341, зафиксированы недостатки.

Между тем, данные акты составлены не истцом – подрядчиком, а третьим лицом, т.е. заказчиком – заведующей частного дошкольного образовательного учреждения «Детский сад № 238 ОАО «РЖД» (т.1, л.д.38, 46).

Имеющиеся в деле дефектные акты от 30.09.2017, от 5.02.2018 (т.1, л.д.39, 50) составлены по другому договору - № 4 от 5.06.2017 и без участия ответчика – субподрядчика, при этом не содержат сведений о том, что последний письменно уведомлялся, не прибыл по неуважительной причине и что акты поэтому составляются в одностороннем порядке. Данные дефектные акты не применимы к правоотношениям истца и ответчика. 

Суд указал, что о недостатках выполненных работ ответчик знал, о чем свидетельствуют его пояснения и аудиозапись разговора, представленного им на CD-диске.

Между тем, представленную аудиозапись невозможно сопоставить с обстоятельствами спора. Согласно свойств звукового файла, он содержит дату 10.12.2018, т.е. когда недостатков уже не было. Записанный разговор лиц невозможно соотнести с недостатками, выявленными заказчиком – третьим лицом 30.09.2017, либо 5.02.2018, с их объемом, перечнем, с условиями какого-либо договора.

Кроме того, ни извещение по телефону, на что ссылался истец, ни устно не предусмотрено условиями договора субподряда №13/2017.

Ссылка суда как на надлежащее доказательство – письмо истца по электронной почте (т.1, л.д.49) является неправомерной ввиду того, что данное письмо отправлено 31 января 2018 года – после несения истцом затрат на сумму 66 223 руб. 17 коп. согласно локальной смете от 02.10.2017г. на сумму 59 277 руб. и на командировку согласно авансового отчета 128 от 17.10.2017г. на сумму 6 946 руб.

Данное письмо нельзя соотнести и с затратами истца на устранение недостатков на сумму 25 347  руб. 50 коп. согласно локальной смете от 10.02.2018г. на сумму 15 663 руб., на командировку согласно авансового отчета 17 от 19.02.2017г. на сумму 4 387  руб. и на командировку согласно авансового отчета 18 от 19.02.2017г. на сумму 5 297  руб. 50 коп., поскольку такое уведомление пунктом 8.1 договора не предусмотрено, приглашением для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения в силу пункта 6.3 договора не является. Данным письмом отправлялись фотографии. 

Кроме того, в самом этом электронном письме указано, что оно направляется «во избежание официальной претензии». Апелляционный суд полагает, что под официальной претензией имелось бы ввиду направленное почтовой связью или факсом письменное извещение подрядчика, предусмотренное пунктом 6.3 договора.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Как сказано в пунктах 1, 4 статьи 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон.

Поскольку истцом не соблюдены условия заключенного с ответчиком 5 июня 2017 года договора субподряда №13/2017, то он не вправе при указанных обстоятельствах претендовать на получение убытков за счет ответчика.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права. Учитывая, что какое-либо право истца ответчиком не нарушено, напротив, это истцом нарушены права ответчика.

При таких обстоятельствах расходы истца не подлежали возмещению ответчиком в соответствии с абзацем 4 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также приведенным разъяснением Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 26.04.2017.

Штраф в размере 1 % от стоимости договора также не подлежал начислению и взысканию, поскольку, как предусмотрено пунктом 5.5 договора субподряда №13/2017, его начисление  взаимосвязано с соблюдением вышеназванной процедуры – наличием письменного извещения почтовой связью или по факсу для участия в определении дефектов, недоделок и недостатков, явившихся следствием применения недоброкачественных материалов, конструкций или неквалифицированного выполнения работ субподрядчиком. Такая процедура истцом соблюдена не была, доказательств применения недоброкачественных материалов, конструкций или неквалифицированного выполнения работ субподрядчиком истцом не представлено.

Самостоятельное устранение истцом недостатков выполненных работ, в том числе и в период гарантийного срока  охватывается условиями заключенного с заказчиком - частным дошкольным образовательным учреждением «Детский сад № 238 ОАО «РЖД» договором № 4 на выполнение работ по капитальному ремонту от 5.06.2017 (т.2, л.д.6-16).

Решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации как вынесенное при несоответствии выводов обстоятельствам дела, с отказом в иске.

Государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит взысканию с истца в пользу ответчика.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 268 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 декабря 2018 года по делу № А78-11579/2018 отменить полностью. Принять новый судебный акт.

В иске отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Импульс» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО2 расходы на оплату государственной пошлины за апелляционное обжалование в размере 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий:А.В. Макарцев

Судьи:О.В. Барковская

С.И. Юдин