Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-73714/20-120-560

31 июля 2020 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 29 июля 2020 года                                                           

Решение в полном объеме изготовлено 31 июля 2020 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе: в составе: судьи  Е.А. Вагановой (единолично)

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению (исковому заявлению)

заявитель: ООО "Компания ГенЭра"

ответчик: УФАС по г. Москве

третье лицо: ФГБУН "ФИЦ питание и биотехнологии"

о признании незаконным решение от 18.02.2020 №077/10/19-2654/2020

при участии:

от заявителя – Брус Е.Е., дов. №02/20 от 23.6.2020

от ответчика – ФИО2, дов. № 03-26 от 22.05.2020;

от третьего лица - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Компания ГенЭра" (далее — заявитель, Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее — антимонопольный орган, Московское УФАС России, ответчик) о признании незаконным решение от 18.02.2020 №077/10/19-2654/2020.

В обоснование своей позиции заявитель указывает, что общество не уклонялось от заключения контракта, срок на подписание и направление проекта контракта был пропущен по независящим от него причинам, а именно в связи с отсутствием электричества в последний день срока, отведенного на подписание контракта, а также поломкой электронно-цифровой подписи. Также заявитель в подтверждение намерения заключить и исполнить государственный контракт ссылается на перечисление обеспечения исполнения контракта, чему, по утверждению заявителя, необоснованно не дала была оценка антимонопольным органом.

При этом, заявитель ссылается на недоказанность его вины, а также полагает, что включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков носит чрезмерный характер.

Кроме того, заявитель ссылается на нарушения со стороны заказчика, которые выразились в пропуске регламентированного срока, отведенного на направление контракта в адрес победителя закупки. Также заявитель указывает, что самостоятельным основанием для отмены оспариваемого ненормативного акта факт нарушения срока принятия решения о включение в реестр недобросовестных поставщиков.

Помимо изложенного заявителем в обоснование своих требований приведена позиция Конституционного Суда Российской Федерации, изложенная в Постановлениях от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П о необходимости учёта соразмерности допущенного нарушения применённой мере ответственности. Одновременно общество указывает на положительную деловую репутацию при исполнение иных государственных контрактов.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме по доводам заявления и письменных пояснений.

Представитель антимонопольного органа возражал по заявлению по доводам объяснений, ранее в порядке ч. 5 ст. 200 АПК РФ представил материалы дела по оспариваемым актам.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания, на рассмотрение дела не явился. 

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123,156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что  заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, письменных возражениях и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

Из материалов дела усматривается, в антимонопольный орган поступило обращение ФГБУН «ФИЦ питания и биотехнологии» (далее — заказчик, учреждение) о проведении проверки по факту уклонения заявителя от заключения государственного контракта.

В результате рассмотрения указанного обращения антимонопольный орган согласился с заказчиком, признавшим общество уклонившимся от заключения контракта ввиду его неподписания в установленный срок, а также непредставления его обеспечения, и счел возможным применить к заявителю меры публичной ответственности посредством включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением от 18.02.2020 №077/10/19-2654/2020, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

В силу ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях) в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как следует из представленных материалов дела, заказчиком на официальном сайте закупок 03.12.2019 опубликовано извещение о проведении электронного аукциона на поставку лабораторного биоанализатора для разделения, качественного и количественного анализа ДНК, РНК и белков методом капиллярного электрофореза на чипе (реестровый № 0373100025719000219).

Протоколом подведения итогов аукциона от 19.12.2019 №0373100025719000219-3 заявитель признан победителем названной конкурентной процедуры.

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке без своей подписи проект контракта.

Во исполнение указанной нормы заказчиком победителю закупки посредством функционала электронной торговой площадки 27.12.2019 направлен проект государственного контракта.

В силу ч. 3 ст. 83.2 вышеназванного закона в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта либо размещает протокол разногласий.

Согласно ч. 13 названной статьи победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в указанные сроки он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий.

Таким образом, последний день для размещения заявителем подписанного контракта — 09.01.2020.

Однако в установленные законом сроки заявителем не направлен подписанный со своей стороны проект контракта, а также не представлено обеспечение его исполнения, в связи с чем последний признан уклонившимся от заключения контракта.

Приведенные заявителем ссылки на отсутствие в его действиях факта уклонения от заключения государственного контракта подлежат отклонению как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Согласно доводам заявителя неподписание контракта в установленный срок обусловлено отсутствием электричества, а также поломки электронно-цифровой подписи, в последний день срока, отведенного на подписание контракта.

Вместе с тем указанное обстоятельство невозможно признать в качестве исключающего применение мер публичной ответственности.

В силу положений ст. 401 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

При этом согласно п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее — Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 7) требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях, в свою очередь обстоятельство признается непредотвратимым, если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства.

Таким образом, для признания каких-либо обстоятельств непреодолимой силой необходимо доказать факт невозможности со стороны участника гражданского оборота повлиять на избежание данных обстоятельств.

В настоящем случае срок размещения контракта в единой информационной системе — с 27.12.2019 по 09.01.2020.

Согласно фактическим обстоятельствам дела, заявитель принял решение о подписании контракта в последний день предусмотренного срока.

Вместе с тем, по причине отсутствия электричества в арендуемом офисе заявитель не подписал проект контракта и не разместил его в единой информационной системе. Указанные обстоятельства, по мнению заявителя, являются объективной причиной невозможности соблюдения срока, установленного ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Однако в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие невозможность подписания договора из-за отсутствия электричества. Письмо от ООО «Цакера» (арендодателя) не может являться надлежащим доказательством, поскольку оно датировано лишь 10.01.2020, в то время как крайней датой подписания контракта являлось 09.01.2020. Кроме того, следует обратить внимание, что указанное письмо исходит от контрагента заявителя, но не от ресурсоснабжающей организации (которая, в свою очередь, является профессиональным субъектом, ответственным за снабжении того или иного помещения электричеством). Указанное обстоятельство также не позволило контрольному органу оценивать данные документа как надлежащие, в действительности подтверждающие факт невозможности подписания контракта и представления его обеспечения.

Доводы заявителя о поломке электронно-цифровой подписи также не могут нивелировать факт допущенного нарушения, поскольку заявитель не посчитал нужным заблаговременно подписать и разместить контракт в единой информационной системе, а сознательно принял решение совершить указанные действия в последний день отведенного срока, хотя при достаточной осмотрительности и разумности имел объективную возможность при отсутствии разногласий разместить контракт заранее.

Таким образом, заявитель имел возможность своими действиями повлиять на избежание неблагоприятных последствий описываемого обстоятельства, разместив подписанный контракт до 09.01.2020.

Кроме того, принимая решение о размещении контракта в последний день отведенного срока, общество в контексте ст. 8 ГК РФ приняло на себя все риски, связанные с осуществлением таких действий и последующей оценкой его действий антимонопольным органом для решения вопроса о включении/невключении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

В связи с изложенным антимонопольный орган отмечает, что у заявителя имелась возможность собственными действиями позаботиться об исполнении предусмотренной законом обязанности и принять исчерпывающие меры для размещения контракта в установленный Законом о контрактной системе срок.

Таким образом, возможность подписания и размещения контракта не впоследний день установленного срока полностью зависела от действий заявителя, что контексте ч. 3 ст. 401 ГК РФ исключает возможность квалифицировать отсутствие электричества в последний день срока подписания контракта, как обстоятельство непреодолимой силы, которое не позволило заявителю исполнить возложенные на него обязанности.

Кроме того, необходимо отметить, что рассматриваемые правоотношения носят публичный характер, а потому заявитель, принимая решение об участии в конкурентных процедурах для заключения государственного контракта имеет повышенную ответственность за свои действия, а также должен действовать с особой разумностью и осмотрительностью с момента подачи заявки до завершения своих обязательств по контракту.

Вместе с тем, проявив недостаточную заботливость и осмотрительность на стадии подписании контракта, выразившуюся в затягивании подписания контракта до последнего дня установленного срока, заявитель не исполнил свою обязанность по подписанию контракта в срок, установленный ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе.

Таким образом, доводы заявителя об отсутствии вины в несоблюдении требований вышеназванной статьи и о невозможности подписания контракта в связи с непредвиденными обстоятельствами подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании норм материального права.

Оценивая довод заявителя о предоставлении обеспечения исполнения обязательств, суд отмечает следующее.

Факт предоставления обеспечения исполнения контракта не может являться достаточным доказательством намерения лица заключить контракт. При оценке поведения победителя аукциона на предмет его добросовестности как участника публичных закупок следует исходить из совокупности обстоятельств, которые в настоящем деле не свидетельствуют о невозможности для общества заключить контракт в сроки, предусмотренные законом. Более того, представленное в материалы дела платежное поручение датировано 10.01.2020, а доказательств объективной невозможности перечисления денежных средств в регламентированный срок в материалы дела не представлено.

Кроме того, фактически доводы заявителя сводятся к тому, что предоставление обеспечения исполнения обязательства должно становиться основанием для освобождения от ответственности, что противоречит публичному порядку, установленному законодательством Российской Федерации, поскольку без подписанного со стороны участника контракта обеспечение его исполнения не удовлетворит потребности заказчика в получении товаров, работ, услуг, для которых и была объявлена закупка.

Подобная позиция заявителя приводит к несоблюдению баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации 29.03.2011 № 2-П), а также принципа стабильности публичных правоотношений, поскольку предлагая обеспечение исполнения обязательств в качестве компенсации за срыв закупочной процедуры, заявитель фактически подменяет его роль.

Таким   образом,   факт   наличия   обеспечения   исполнения   контракта   не обуславливает безусловную обязанность антимонопольного органа не включать сведения об участнике закупки в реестр недобросовестных поставщиков без надлежащих и убедительных доказательств объективной невозможности подписать проект государственного контракта.

Даже при наличии у участника закупки обеспечения исполнения контракта, но в отсутствие подписанного с его стороны проекта государственного контракта такой участник закупки подлежит признанию уклонившимся от заключения контракта, если не докажет, что его неподписание было вызвано объективными и непреодолимыми обстоятельствами.

Ссылки заявителя на пропуск заказчиком срока направления в его адрес проекта государственного контракта не являются основанием для удовлетворения заявленных требований, поскольку последним не приведено доказательств нарушения указанными действиями заказчика его прав и законных интересов. Доводы заявителя в указанной части представляют собой не иначе как возможность изыскания любых способов отмены оспариваемого ненормативного правового акта без наличия на то действительных оснований.

Подлежат отклонению и доводы заявителя о нарушении срока включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу ч. 7 ст. 104 Закона о контрактной системе, в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов, в случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную ч. 3 данной статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение 3 рабочих дней, с даты подтверждения этих фактов.

Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 (далее — Правила № 1062).

В соответствии с п. 4 Правил № 1062, ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

Согласно п. 13 Правил № 1062 уполномоченный орган включает информацию о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе), предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона о контрактной системе, в реестр в течение 3 рабочих дней с даты вынесения решения о включении информации о таком лице в реестр.

Указанная информация образует реестровую запись, которая подписывается представителем уполномоченного органа, имеющим соответствующие полномочия, с использованием электронной подписи.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 30 мая 2016 г. № 310-КГ16-556, нарушение уполномоченным органом сроков на совершение указанных действий не отвечает как целям и задачам предусмотренного механизма защиты прав заказчиков, так и гарантиям, предоставленным недобросовестным поставщикам, включенным в соответствующий реестр, поскольку при соблюдении уполномоченными органами установленных сроков лицо, уклонившееся от заключения государственного или муниципального контракта, вправе рассчитывать на своевременное исключение сведений о нем из реестра недобросовестных поставщиков, что обеспечит право такого участника на дальнейшее возможное участие в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов, и отвечает требованиям Конституции Российской Федерации и соответствующему принципу юридического равенства.

Нахождение общества в реестре недобросовестных поставщиков по истечении двух лет с момента наступления у антимонопольного органа обязанности по его включению в указанный реестр нарушает права и законные интересы заявителя.

Но само по себе нарушение этого срока не может свидетельствовать о незаконности решения уполномоченного органа о включении сведений об обществе в указанный реестр.

Кроме того, ссылки заявителя на недопустимость включения его в реестр недобросовестных   поставщиков,   обоснованные   ссылками    на   постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П подлежат отклонению, поскольку, как следует из постановления Арбитражного суда Московского округа от 11.03.2016 по делу № А40-76227/2015, указанные выводы Конституционного Суда Российской Федерации к спорным правоотношениям неприменимы.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении № 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации.

По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В то же время, оценивая в настоящем случае действия общества в ходе рассматриваемой закупочной процедуры в их совокупности и взаимной связи, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за ненадлежащее поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Антимонопольный орган пришел к верному выводу о необходимости включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков по причине уклонения от заключения контракта. Выводы антимонопольного органа соответствуют обстоятельствам и материалам дела, отвечают Закону о контрактной системе. Примененная санкция допущенным нарушениям; напротив, ее неприменение противоречило бы законодательству и публичному правопорядку.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167- 170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:                                                                                                 Е.А. Ваганова