ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-7286/2024

г. Красноярск

27 января 2025 года

Резолютивная часть постановления объявлена «13» января 2025 года.

Полный текст постановления изготовлен «27» января 2025 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барыкина М.Ю.,

судей: Бабенко А.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Фарносовой Д.В.,

при участии в судебном заседании:

от индивидуального предпринимателя ФИО1: ФИО2, представитель по доверенности от 20.06.2023, диплом, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью «Эко-Транс»: ФИО3, представитель по доверенности от 22.03.2024, диплом, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю: ФИО4, представитель по доверенности от 10.01.2025 № 14, диплом, паспорт;

от общества с ограниченной ответственностью «Эко-Транспорт»: ФИО5, представитель по доверенности от 09.12.2024 № 222, диплом, паспорт,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Эко-Транс», общества с ограниченной ответственностью «Эко-Транспорт» на решение Арбитражного суда Красноярского края от 13.11.2024 по делу № А33-7286/2024,

установил:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее также – управление, антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края в рамках дел № А33-7286/2024 и № А33-9764/2024 с заявлениями к обществу с ограниченной ответственностью «Эко-Транс» (далее также – ООО «Эко-Транс») и обществу с ограниченной ответственностью «Эко-Транспорт» (далее также – ООО «Эко-транспорт») о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правоотношениях (далее также – КоАП РФ).

ООО «Эко-Транс» и ООО «Эко-Транспорт» обратились в Арбитражный суд Красноярского края в рамках дел № А33-8919/2024 и № А33-8921/2024 с заявлениями о признании недействительным решения антимонопольного органа по делу № 024/01/17-956/2023 о нарушении антимонопольного законодательства от 29.12.2023.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 23.05.2024 по делу № А33-8921/2024 дело № А33-8921/2024 объединено с делом № А33-8919/2024 в одно производство, объединенному делу присвоен номер А33-8919/2024.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 11.09.2024 по делу № А33-7286/2024 дело № А33-8919/2024 объединено с делом № А33-7286/2024 в одно производство, объединенному делу присвоен номер А33-7286/2024.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 17.09.2024 по делу № А33-9764/2024 дело № А33-9764/2024 объединено с делом № А33-7286/2024 в одно производство, объединенному делу присвоен номер А33-7286/2024.

К участию в деле № А33-7286/2024 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены: Министерство экологии Красноярского края; индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее также – предприниматель, ИП ФИО1); общество с ограниченной ответственностью «Назаровский завод строительных материалов и конструкций» (далее также – ООО «НЗСМИК»).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 13.11.2024 в удовлетворении требований ООО «Эко-Транс», ООО «Эко-Транспорт» отказано. Требования управления удовлетворены. ООО «Эко-Транс» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 3 089 440 руб. ООО «Эко-Транспорт» привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено административное наказание в виде штрафа в размере 8 766 080 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО «Эко-Транс» и ООО «Эко-Транспорт» обратились в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Эко-Транспорт» ссылается на отсутствие антиконкурентного соглашения между ООО «Эко-Транс» и ООО «Эко-Транспорт», поскольку в спорных закупках отсутствовали иные участники. По мнению ООО «Эко-Транспорт», антимонопольным органом неверно произведена квалификация действий ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» в соответствии со статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». ООО «Эко-Транспорт» также указывает на то, что ИП ФИО1 и ООО «НЗСМИК» не являются субъектами рынка по транспортированию твердых коммунальных отходов, в связи с чем, антимонопольным органом неверно определены участники товарного рынка.

В обоснование апелляционной жалобы ООО «Эко-Транс», помимо вышеуказанных доводов, ссылается на отсутствие подконтрольности между ООО «Эко-Транс» и ООО «Эко-Транспорт», на составление протокола об административном правонарушении от 05.03.2024 в отсутствие законного представителя ООО «Эко-Транс», а также на неверное исчисление судом первой инстанции размера административного штрафа.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционные жалобы ООО «Эко-Транс» и ООО «Эко-Транспорт», в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Предприниматель представил отзыв на апелляционные жалобы ООО «Эко-Транс» и ООО «Эко-Транспорт», в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

В ходе судебного разбирательства представители ООО «Эко-Транс» и ООО «Эко-Транспорт» поддержали доводы своих апелляционных жалоб, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт. Представитель управления поддержал доводы, изложенные в своем отзыве на апелляционные жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения. Представитель предпринимателя просил оставить апелляционные жалобы ООО «Эко-Транс» и ООО «Эко-Транспорт» без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в соответствии с требованиями статей 121 и 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционных жалоб к производству и публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционный жалоб в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), явку представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также – АПК РФ) апелляционные жалобы рассмотрены в отсутствие представителей иных лиц, участвующих деле.

Третий арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, оценив доводы, приведенные в апелляционных жалобах, изучив материалы дела, проверив правильность применения норм процессуального и норм материального права, установил следующие обстоятельства и пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в адрес управления поступило обращение предпринимателя (входящий № 19055-ЭП/22 от 24.10.2022) о проведении в отношении ООО «Эко-Транспорт» проверки действий при проведении закупки № 32211550718 «Оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Ачинской технологической зоны Красноярского края».

По результатам рассмотрения обращения, в связи с выявлением в действиях ООО «Эко-Транс» и ООО «Эко-Транспорт» признаков нарушения антимонопольного законодательства, управление возбуждено дело № 024/01/17-956/2023.

При рассмотрении дела комиссия антимонопольного органа установила, что приказами Министерства экологии и рационального природопользования Красноярского края от 11.05.2018 № 1/937-од и от 14.12.2018 № 1/2804-од ООО «Эко-Транспорт» присвоен статус регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Ачинской технологической зоны Красноярского края и Назаровской технологической зоны Красноярского края на 10 лет.

В 2022 году ООО «Эко-Транспорт» было принято решение о привлечении оператора для транспортирования твердых коммунальных отходов (далее также – ТКО) путем проведения закупок № 32211550718 (для Ачинской технологической зоны) и № 32211553923 (для Назаровской технологической зоны), заявки на участие в которых поданы лишь одним участником – ООО «Эко-Транс».

По результатам проведения закупок между ООО «Эко-Транспорт» и единственным участником закупки – ООО «Эко-Транс» были заключены договоры: от 19.08.2022 № 2022.133695 на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Ачинской технологической зоны Красноярского края на сумму 2 066 624 695,22 руб. (срок действия договора с 01.01.2023 по 31.12.2027), от 19.08.2022 №2022.131965 на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Назаровской технологической зоны Красноярского края на сумму 1 927 792 683,62 руб. (срок действия договора с 01.01.2023 по 31.12.2027).

Общая цена заключенных договоров составляет 3 994 417 378,84 руб.

По результатам рассмотрения письменного обращения предпринимателя, а также анализа закупочной документации № 32211550718 и № 32211553923, действий ООО «Эко-Траспорт» и единственного участника закупок ООО «Эко-Транс» до и во время проведения торгов, а также иной полученной информации антимонопольным органом установлено, что организованные ООО «Эко-Транспорт» закупки были направлены не на расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупках и стимулирование такого участия с целью последующего заключения контрактов на лучших условиях, в том числе по наименьшей цене, а на создание преимуществ конкретному участнику, с целью заключения именно с ним контрактов по начальной (максимальной) цене, сформированной изначально с нарушением законодательства в целях последующего увеличения статьи расходов на транспортирование ТКО и тем самым попытки увеличения установленного для данного регионального оператора тарифа на услуги по обращению с ТКО в рассматриваемых 2-х технологических зонах. Управлением установлено, что данные действия заказчика ООО «Эко-Транспорт» и участника торгов ООО «Эко-Транс» осуществлялись в нарушение норм антимонопольного законодательства, и выражают собой выполнение ранее достигнутого антиконкурентного соглашения.

Решением управления от 29.12.2023 по делу № 024/01/17-956/2023 о нарушении антимонопольного законодательства ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» признаны нарушившими запрет, установленный пунктом 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

В соответствии с уведомлениями антимонопольного органа от 01.02.2024 № ВМ/1369/34 и от 01.02.2024 № ВМ/1371/24 ООО «Эко-Транс» и ООО «Эко-Транспорт» вызваны на 05.03.2024 на составление протоколов о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Уведомления направлены посредством почтовой связи и получены адресатами.

ООО «Эко-Транспорт» в адрес антимонопольного органа направлены ходатайства об отложении составления протокола по делу о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Письмами управления от 05.03.2024 № ВМ/3319/24, № ВМ3341/24 удовлетворены ходатайства ООО «Эко-Транспорт» об отложении. Согласно данным письмам ООО «Эко-Транспорт» необходимо обеспечить явку в целях составления протокола 25.03.2024.

05.03.2024 в адрес ООО «Эко-Транспорт» антимонопольным органом повторно направлено уведомление от 05.03.2024 № ВМ/3318/24 о вызове в целях составления протокола по делу об административном правонарушении на 25.03.204.

Указанное уведомление направлено по почте и получено 19.03.2024.

В адрес антимонопольного органа от ООО «Эко-Транс» поступило ходатайство об отложении даты составления протокола по делу о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

05.03.2024 антимонопольным органом, в отсутствие представителя ООО «Эко-Транс», надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола, составлен протокол № 024/04/14.32-627/2024 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Протокол направлен ООО «Эко-Транс» по почте и получен им 22.03.2024.

25.03.2024 управление, в отсутствие представителя ООО «Эко-Транспорт» (составление протокола начато в присутствии представителя ООО «Эко-Транспорт» по доверенности от 27.09.2023 – ФИО6, окончено в его отсутствие), надлежащим образом извещенного о составлении протокола, составлен протокол № 024/04/14.32-822/2024 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Протокол направлен ООО «Эко-Транспорт» по почте и получен им 10.04.2024.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения антимонопольного органа в арбитражный суд с заявлениями о привлечении ООО «Эко-Транс» и ООО «Эко-Транспорт» к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В свою очередь, ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс», полагая, что решение антимонопольного органа от 29.12.2023 по делу № 024/01/17-956/2023 не соответствует положениям законодательства о защите конкуренции, а также нарушает права и законные интересы ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс», обратились в арбитражный суд  с заявлениями о признании указанного решения недействительным.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 АПК РФ, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах настоящего дела доказательствам, правильность применения норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из системного толкования приведенных правовых норм, а также части 1 статьи 198 и статьи 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие  ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту; нарушение ненормативным правовым актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции, исходя из положений статей 22, 23, 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее также – Закон о защите конкуренции), Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 № 649/15, правомерно установил, что антимонопольный орган при создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесении оспариваемого решения действовал в рамках полномочий, предусмотренных законом.

Существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства управлением не допущено, соблюдение установленной процедуры подтверждается материалами дела.

Оспариваемым решением антимонопольного органа от 29.12.2023 по делу № 024/01/17-956/2023 ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» признаны нарушившими запрет, установленный пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В силу пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Признаки ограничения конкуренции - это сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

По смыслу положений статей 4 и 17 Закона о защите конкуренции для квалификации действий заказчика и хозяйствующих субъектов, как не соответствующих пункту 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, необходимо установить: а) наличие противоречащего закону соглашения между указанными лицами, то есть достижение соответствующей письменной или устной договоренности, имеющих своей целью ограничение конкуренции и (или) создание преимущественных условий для каких-либо участников; б) наступление или возможность наступления в результате указанного соглашения последствий в виде ограничения конкуренции и (или) создания преимущественных условий для каких-либо участников.

Следовательно, квалифицирующим признаком антиконкурентного соглашения между хозяйствующим субъектом и заказчиком применительно к обстоятельствам данного дела является факт того, что такое соглашение могло привести к ограничению конкуренции и к созданию преимущественных условий для ООО «Эко-Транс».

Судом первой инстанции установлено и материалами данного дела подтверждается следующая совокупность обстоятельств, подтверждающая факт нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, а именно нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в достижении и реализации антиконкурентного соглашения, имеющего своей целью либо которое приводит или может привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «Эко-Транс» при проведении торгов: 1) действия ООО «Эко-Транспорт» при организации и проведении закупок № 32211550718 и № 32211553923 с нарушением законодательства, в рамках достигнутого ранее соглашения с ООО «Эко-Транс», с целью устранения конкуренции и создании ему преимущества, а именно: 1.1) проведение закупки непредусмотренным действующим законодательством способом; 1.2) нарушение порядка предварительного согласования условий проведения торгов с уполномоченным органом исполнительной власти; 1.3) нарушение порядка определения и расчета начальной максимальной цены договора (НМЦД), установленной в документациях к закупкам № 32211550718 и № 32211553923; 1.4) ООО «Эко-Транспорт» осуществило допуск ООО «Эко-Транс» до участия в закупкам № 32211550718 и № 32211553923 при несоответствии его заявок условиям документации; 1.5) контроль ООО «Эко-Транспорт» за процедурой подготовки и подачи участником торгов ООО «Эко-Транс» заявок на участие в закупках № 32211550718 и № 32211553923, а также подписания заключенных по результатам их проведения договоров; 1.6) бездействие организатора торгов ООО «Эко-Транспорт» при наличии конфликта интересов у одного из членов закупочной комиссии; 2) наличие устойчивых хозяйственных связей между организатором торгов ООО «Эко-Транспорт» и участником ООО «Эко-Транс», позволяющих ООО «Эко-Транспорт» контролировать и координировать действия ООО «Эко-Транс», а ООО «Эко-Транс» получать информацию о предстоящих торгах и выработать единую модель поведения, которая была заранее известна каждому из участников правоотношений, а именно: 2.1) постоянный обмен информацией между ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» в рамках реализации заключенного ими антиконкурентного соглашения, ведение бухгалтерской, кадровой и иной документации одними и теми же лицами и по одному и тому же адресу; 2.2) направление налоговой отчетности ООО «Эко-Транс» и ООО «Эко-Транспорт» в ФНС с одних и тех IP-адресов: 46.43.204.4, 176.116.170.168, 94.73.212.135; 2.3) организация ведения официального сайта ООО «Эко-Транс» работниками ООО «Эко-Транспорт»; 2.4) подконтрольность ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» одним лицам; 2.5) наличие финансовых связей между организатором торгов и их участником, в том числе носящих сомнительный характер; 2.6) аналогичность поведения регионального оператора ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» при проведении двух закупок № 32211550718 и № 32211553923 в разных технологических зонах; 2.7) отсутствие объективной необходимости у ООО «Эко-Транспорт» для привлечения отдельного оператора для транспортирования ТКО и организация закупок лишь с целью увеличения тарифа.

Наличие указанных обстоятельств установлено судом первой инстанции и следует из представленных в материалы дела доказательств. Документов, опровергающих выводы суда первой инстанции и указанные обстоятельства, не представлено.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Эко-Транспорт» о том, что выводы № 1.1 о проведении закупки непредусмотренным законодательством способом ошибочны, так как спорные закупки проводились в порядке Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», а нормами этого закона не предусмотрено необходимости деления закупки на мелкие лоты, отклоняются, поскольку, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО «Эко-Транспорт» закупки услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Ачинской и Назаровской технологических зон в форме конкурса были проведены без разделения каждой закупки на 3 и более лота (территории).

Вместе с тем, пунктами 4 и 9 Правил проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 № 1133 (далее также – Правила № 1133), предусмотрено, что торги проводятся в форме аукциона в электронной форме в порядке, установленном Федеральным законом «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», с учетом особенностей, предусмотренных настоящими Правилами. Услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов на определенной территории в зоне деятельности регионального оператора выделяются в отдельный лот. В целях формирования лотов территория, в отношении которой региональный оператор обязан провести аукцион, разбивается не менее чем на 3 лота (территории). В отношении не менее 15 процентов объема услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов, выделенных в отдельные лоты в соответствии с абзацем первым настоящего пункта, проводятся аукционы, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

Избрание неверно способа осуществления закупок подтверждается и решением Красноярского краевого суда от 04.10.2023 по делу № 7р-1149/2023, принятым в рамках рассмотрения жалобы директора ООО «Эко-Транспорт» на постановление управления о привлечении его к административной ответственности по части 10 статьи 7.32.4 КоАП РФ за нарушение порядка организации и проведения торгов, которым установлено, что условия относительно формирования цены на услуги по транспортированию ТКО для регионального оператора, установленные при его отборе и в заключенном соглашении, для территории Ачинской технологической зоны в их соотношении с буквальным содержанием подпункта «б» пункта 3 Правил проведения торгов, исключали возможность проведения торгов в иной форме, чем аукцион и без соблюдения порядка, установленного Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, доводы апелляционной жалобы являются ошибочными, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что спорные закупки были проведены непредусмотренным действующим законодательством способом, поскольку организатор торгов ООО «Эко-Транспорт» нарушил требования пункта 9 Правила № 1133, которым прямо предписано разделение лотов и проведение аукционов, участниками которых могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства.

Нарушение действующего законодательства ООО «Эко-Транспорт» при выборе способа закупки повлекло существенное увеличение суммы задатка на участие в торгах, как минимум в три раза (по закупке № 32211550718 обеспечение заявки составило 18 291 329,65 руб., обеспечение договора – 5 % от начальной максимальной цены договора, а именно 86 109 362,30 руб., по закупке № 32211553923 обеспечение заявки – 19 277 926,84 руб., обеспечение исполнения договора – 96 389 634,18 руб.), что само по себе повлияло (могло повлиять) на принятие решения об участии в торгах хозяйствующих субъектов, а отсутствие предусмотренных законодательством ограничений по участию не позволило реализовать право субъектов малого предпринимательства на преимущественное участие в специально выделенных лотах аукциона на не менее 15 % объема услуг по транспортированию ТКО по указанных двум технологическим зонам.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В силу пункта 56 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» для доказывания факта нарушения законодательства о защите конкуренции, по общему правилу, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке (пункт 3 части 2 статьи 23 и часть 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции). С учетом положений части 4 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ судам необходимо исходить из того, что аналитический отчет о результатах анализа состояния конкуренции на товарном рынке относится к письменным доказательствам и должен отвечать требованиям закона, предъявляемым к данному виду доказательств. Аналитический отчет не предопределяет выводов о наличии (об отсутствии) антимонопольного нарушения, не имеет заранее установленной силы по отношению к иным доказательствам и подлежит оценке судом наряду с прочими доказательствами, представленными в материалы дела.

Комиссией антимонопольного органа установлено, что исследуемый товарный рынок является конкурентным, при отсутствии антиконкурентного соглашения заявки на участие в торгах могли подать следующие лица: ИП ФИО1, ООО «НЗСМИК», однако в связи с установлением ООО «Эко-Транспорт» значительного размера обеспечения заявки и договора финансовая возможность подачи заявки отсутствовала.

Указанные обстоятельства привели к тому, что в закупках на оказание услуг по транспортированию ТКО на территории Ачинской и Назаровской технологических зон Красноярского края приняло участие только ООО «Эко-Транс».

Доводы апелляционных жалоб о том, что ИП ФИО1 и ООО «НЗСМИК» не являются субъектами рынка по транспортированию ТКО, отклоняются, так как принять участие в торгах на оказание услуг по транспортированию ТКО могут и лица, которые не обладают статусом субъектов рынка по транспортированию ТКО.

Доводы апелляционной жалобы о том, что при определении анализа состояния конкурентной среды неверно определены участники торгового рынка, так как ни одного действительного участника товарного рынка не было установлено, отклоняются, так как в соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 (далее также – Порядок от 28.04.2010 № 220), по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.10 настоящего Порядка.

Согласно пункту 10.10 Порядка от 28.04.2010 № 220 по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5  (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции); в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, в соответствии с пунктом 10.10 Порядка от 28.04.2010 № 220 для квалификации действий по статье 17 Закона о защите конкуренции достаточно определить временной интервал исследования и определить предмет торгов.

Более того, антимонопольным органом установлено, что на момент подачи заявок и на момент подписания договоров, в том числе дополнительных соглашений к ним, ООО «Эко-Транс», как участник закупки и как исполнитель, не соответствовало требованиям документации к закупкам №№ 32211550718, 32211553923, однако заявки участника ООО «Эко-Транс» допущены до участия в торгах и организатором торгов ООО «Эко-Транспорт» принято решение о заключении договоров с данным лицом.

Так, согласно пункту 17 конкурсной документации к закупке № 32211550718 на оказание услуг по транспортированию ТКО на территории Ачинской технологической зоны Красноярского края к участникам закупки установлено требование о предоставлении обеспечения заявки в размере 18 291 329,65 руб., которое предоставляется в виде обеспечительного платежа. В пункте 10.2 договора № 2022.133695 от 19.08.2022 установлено требование об обеспечении исполнения договора, которое составляет 5 % от начальной максимальной цены договора в размере 86 109 362,30 руб.

Аналогичное требование о внесении обеспечительного платежа установлено и в конкурсной документации к закупке № 32211553923 на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Назаровской технологической зоны, размер обеспечения 19 277 926,84 руб. В пункте 10.2 договора № 2022.131965 от 19.08.2022 установлено требование об обеспечении исполнения договора, которое составляет 5 % от начальной максимальной цены договора.

Вместе с тем, согласно ответу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 17 по Красноярскому краю на запрос антимонопольного органа, на счет ООО «Эко-Транспорт» указанные выше денежные средства не поступали.

Из представленного ответа ПАО «Росбанк» следует, что платежные поручения от 28.07.2022 № 1204 и от 09.08.2022 № 1282, сканы которых представлены ООО «Эко-Транспорт» в антимонопольный орган в качестве подтверждения перечисления ООО «Эко-Транс» обеспечения, в адрес ООО «Эко-Транспорт» не проводились.

Аналогичный ответ от ПАО «Росбанк» поступил и на запрос антимонопольного органа относительно платежных поручений от 28.07.2022 № 1205 и от 09.08.2022 № 1283, согласно которым ООО «Эко-Транс» не перечисляло в адрес ООО «Эко-Транспорт» обеспечение исполнения договора в размере 96 389 634,18 руб. и обеспечение исполнения заявки к закупке в размере 19 277 926,84  руб.

Из представленного ПАО «АК БАРС» Банк ответа, следует, что на счет ООО «Эко-транспорт» денежные средства по платежным поручениям от 28.07.2022 № 1204, от 09.08.2022 № 1282, от 28.07.2022 № 1205, от 09.08.2022 № 1282 не поступали.

Следовательно, управление пришло к обоснованному выводу о недостоверности платежных поручений от 28.07.2022 № 1204, от 09.08.2022 № 1282, от 28.07.2022 № 1205, от 09.08.2022 № 1283, что свидетельствует о неисполнении со стороны ООО «Эко-Транс», являющегося участником и победителем спорных закупок, требований, как закупочной документации, так и заключенных договоров, что являлось безусловным основанием для отклонения заявок, однако ООО «Эко-Транспорт» не было сделано.

Кроме того, по результатам анализа данных, полученных с рабочих компьютеров ООО «Эко-Транспорт» и направленных УФСБ России по Красноярскому краю в адрес управления, установлено, что работники ООО «Эко-Транспорт» обменивались проектами платежных поручений, направленных в последующем от имени участника торгов ООО «Эко-Транс» еще до подачи заявок данным юридическим лицом.

Также, в каждой из документаций к закупкам № 32211550718 и № 32211553923, к участникам установлены требования о наличии мусоровозной техники в общем количестве не менее 30 единиц, с дополнительными условиями к технике, относительно года изготовления транспортных средств: с 2019 года включительно по 2021 год, а также нахождением техники у участника закупки в лизинге и/или собственности.

Установлено требование об обеспеченности участника закупки трудовыми ресурсами – не менее 51 сотрудника (работающих по основному месту работы), соответствующих следующим минимальным требованиям (подтверждаемым копиями трудовых книжек (для водителей дополнительно: копии водительских удостоверений)): водитель: не менее 50 человек. Водители должны иметь действующие права на управление транспортными средствами категорий С или С/Е (с минимальным опытом вождения по данной категории не менее 3 лет); мастер: не менее 1 человека.

Вместе с тем, в составе заявки ООО «Эко-Транс» к закупке № 32211550718 «Оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Ачинской технологической зоны Красноярского края», в подтверждение наличия техники приложены подтверждения о наличии в собственности и/или лизинге 9 транспортных средств, а в подтверждение наличия трудовых ресурсов – справка об обеспеченности ООО «Эко-Транс» трудовыми ресурсами в составе 53 человека, а также приказ от 01.07.2022 № 37 «О введении в действие штатного расписания по Ачинской технологической зоне», действие которого наступало с 01.01.2023, согласно которому в данной технологической зоне будет задействовано 14 человек, 6 из которых указаны как водители.

В свою очередь, в составе заявки ООО «Эко-Транс» к закупке № 32211553923 «Оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Назаровской технологической зоны Красноярского края» в подтверждение наличия мусоровозной техники приложены подтверждения о наличии в собственности и/или лизинге 14 транспортных средств, в подтверждение наличия трудовых ресурсов – справка об обеспеченности ООО «Эко-Транс» трудовыми ресурсами в численном составе 53 человека, а также приложен приказ от 01.07.2022 № 38 «О введении в действие штатного расписания по Назаровской технологической зоне», действие которого наступало с 01.01.2023, в соответствии с которым в Назаровской технологической зоне будет задействовано 13 человек, 6 из которых указаны как водители.

Таким образом, заявки ООО «Эко-Транс» на участие в закупках № 32211550718, № 32211553923 не соответствовали установленным требованиям документации о закупках, а именно по количеству имеющихся в собственности или лизине транспортных средств, году их выпуска, численности имеющихся трудовых ресурсов, и не могли быть допущены для дальнейшего участия в публичной процедуре.

В последующем, к договорам от 19.08.2022 № 2022.133695 и от 19.08.2022 № 2022.131965 заключены дополнительные соглашения, согласно которым количество транспортных средств увеличено до 32 транспортных средств по договору от 19.08.2022 № 2022.133695 для Ачинской технологической зоны и до 35 транспортных средств по договору от 19.08.2022 № 2022.131965 для Назаровской технологической зоны.

По результатам анализа приложений к договорам от 19.08.2022 № 2022.133695 и от 19.08.2022 № 2022.131965 на предмет соответствия транспортных средств установленным требованиям документации к закупкам № 32211550718 и № 32211553923 установлено, что для оказания услуг в Ачинской и Назаровской технологических зонах ООО «Эко-Транс» планировало использовать транспортные средства, характеристики которых не соответствовали требованиям документации, или использовать транспортные средства, владельцами которых числились/числятся организатор торгов – ООО «Эко-Транспорт», руководитель ООО «Эко-Транспорт», а также иные лица.

Также ООО «Эко-Транс» представило в антимонопольный орган информацию о штатной численности, в соответствии с которой в штате состоит 146 сотрудников, включая 1 директора, 1 бухгалтера, 7 механиков, 3 диспетчеров, 2 машинистов и 133 водителей. Вместе с тем, при сопоставлении списков сотрудников ООО «Эко-Транс» и ООО «Эко-Транспорт» за 2022 год установлено, что 122 сотрудника, указанных в списке работников ООО «Эко-Транс», фактически осуществляли деятельность по трудовым договорам в ООО «Эко-Транспорт». Согласно табелю учета рабочего времени сотрудников ООО «Эко-Транс» от 31.07.2022 № 7 за период с 01.07.2022 по 31.07.2022 фактически в штате состояло 8 сотрудников: 1 бухгалтер, 1 директор и 6 водителей, что не соответствует представленному списку сотрудников. Указанные данные подтверждаются и сведениями налогового органа о перечислении налога на доходы физических лиц и удержании страховых взносов в отношении указанных работников.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу о том, что ООО «Эко-Транспорт» не созданы условия равного доступа к участию в закупках неограниченного круга лиц, а совершены действия в интересах конкретного участника ООО «Эко-Транс», который изначально не располагал необходимыми средствами и персоналом для оказания услуг, но в рамках достигнутой договоренности с организатором торгов понимал, что его заявки будут все равно допущены, в том числе без их денежного обеспечения (пункт 1.4 решения), чем ограничена конкуренция.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Эко-Транспорт» о том, что его действия не могут быть проверены на предмет нарушения запретов, установленных статьей 17 Закона о защите конкуренции, поскольку объявленные им конкурентные закупки не состоялись, что нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции отсутствует, поскольку на участие в закупках была подана только одна заявка, отклоняются.

Так, в соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 37 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», исходя из требований части 5 статьи 17, частей 2 – 3.1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» в их взаимосвязи правила статьи 17 Закона о защите конкуренции применяются к конкурентным закупкам товаров, работ, услуг, осуществляемым в соответствии с Законом о закупках. Действия хозяйствующих субъектов при осуществлении закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика согласно положению о закупке, принятому в соответствии с Законом о закупках, не могут быть рассмотрены на предмет нарушения статьи 17 Закона о защите конкуренции.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом анализировались действия ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» при проведении конкурентных закупок – проводились конкурсы. То обстоятельство, что на участие в конкурсах была подана лишь одна заявка ООО «Эко-Транс», не опровергает наличия нарушения, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, поскольку обусловлено и (или) может быть обусловлено результатом совершения выявленного нарушения.

Таким образом, данные доводы апелляционной жалобы являются ошибочными.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Эко-Транспорт» об отсутствии документов о том, что в спорный период два юридических лица были подконтрольны одному лицу, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку, как верно указали управление и суд первой инстанции, ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» на момент закупок не входили в группу лиц в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции, однако в период 2017-2018 годов юридические лица были подконтрольны одному лицу (директор ООО «Эко-Транспорт» с 28.12.2016 по 30.08.2018 являлся директором ООО «Эко-Транс», а также с 22.02.2017 по 30.08.2018 являлся учредителем ООО «Эко-Транс»; в 2018 году руководители ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» одновременно входили в состав учредителей ООО «Эко-Транс»; при вскрытии конверта № 1 на участие в конкурсном отборе регионального оператора по обращению с ТКО для Назаровской технологической зоне от 06.12.2018, в котором победу одержало ООО «Эко-Транспорт», представителем ООО «Эко-Транспорт» выступал руководитель ООО «Эко-Транс»).

Суд первой инстанции верно указал, что изложенное свидетельствует о наличии между ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» признаков устойчивой связи через их директоров и учредителей, что, в числе прочего, также подтверждает нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции (иного не доказано).

Ссылки ООО «Эко-Транс» на письма ИФНС России № 17 по Красноярскому краю и МРУ Росфинмониторинга по СФО не опровергают выводов управления о наличии факта подконтрольности ООО «Эко-транспорт» и ООО «Эко-транс» одним лицам.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Эко-Транспорт» о том, что судом первой инстанции не указано то, в чем заключается аналогичность его поведения и поведения ООО «Эко-Транс» при проведении двух спорных закупок в разных технологических зонах, отклоняются, как противоречащие содержанию обжалуемого судебного акта.

Так, из обжалуемого судебного акта и материалов дела усматривается, что порядок действий ООО «Эко-Транс» и ООО «Эко-Транспорт» при проведении двух закупок имел аналогичный характер (проведение торгов непредусмотренным способом; осуществление допуска до участия в закупках ООО «Эко-Транс» при несоответствии его заявок условиям документации и прочие признаки, характерные для обеих спорных закупок).

Доводы апелляционной жалобы ООО «Эко-Транспорт» о том, что оно не могло влиять на определение размера тарифа, предъявляя спорные услуги выше установленных показателей, так как все документы, предоставляемые в орган регулирования, проходят полный анализ на экономическую обоснованность, установление предельного тарифа для регионального оператора осуществляется с применением методики индексации, то есть рост тарифа ограничен пределом заявленного в прогнозе социально-экономического уровня инфляции, отклоняются, поскольку рост тарифа не вменяется как самостоятельный признак нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Управление указало на отсутствие объективной необходимости у регионального оператора ООО «Эко-Транспорт» для привлечения отдельного оператора для транспортирования ТКО и организацию данных закупок лишь с целью увеличения тарифа, о чем свидетельствуют следующие факты: осуществление на протяжении 2019-2022 годов транспортирования ТКО в Ачинской и Назаровской технологических зонах самостоятельно силами ООО «Эко-Транспорт», наличие штата работников и необходимой техники для этих целей. Вместе с тем, в 2022 году произведено активное отчуждение транспортных средств в пользу ООО «Эко-Транспорт», а также запланирован перевод работников в январе 2023 года (согласно переписки с электронных адресов); последующее предоставление сведений в антимонопольный орган о расторжении «задним числом» договоров, заключенных с ООО «Эко-Транс» по результатам спорных закупок, после выявления антимонопольным органом нарушений и возбуждения дела, а также продолжение осуществления данной деятельности в том же режиме без организации повторного проведения торгов.

При этом из приведенных в обжалуемом судебном акте и подтвержденных документально расчетов следует, что после проведения спорных закупок и заключения соответствующих договоров на транспортирование ТКО, расходы на транспортирование ТКО в Ачинской и Назаровской технологических зонах существенно увеличились, при отсутствии значимого роста иных расходов ООО «Эко-Транспорт». При этом в 2021-2022 годах услуги осуществлялись теми же автомобилями, в том числе арендованными у ООО «Эко-Транс», в пределах тех же технологических зон, объем отходов не увеличился.

То обстоятельство, что расходы имеют ориентировочный прогноз и подлежат обоснованию и проверке по итогам 2023 года, не отменяет факт существенного роста расходов с момента привлечения ООО «Эко-Транс», который был допущен до участия в закупках в отсутствие необходимых транспортных средств и персонала.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Эко-Транс» о том, что антимонопольный орган ошибочно анализировал показатели расходов без учета налога на добавленную стоимость, что привело к математической ошибке в расчетах и увеличению показателей, суд апелляционной инстанции отклоняет, как противоречащие материалам дела, в частности информации о тарифах на услуги регионального оператора ООО «Эко-транспорта» в Ачинской и Назаровской технологических зонах.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Эко-Транс» о том, что антимонопольный орган и суд первой инстанции не могли использовать в качестве доказательств документы, которые были получены в рамках оперативно-розыскных мероприятий, поскольку соответствующие оперативно-розыскные мероприятия были проведены незаконно, апелляционным судом отклоняются, поскольку по смыслу части 3 статьи 5 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в порядке, предусмотренном статьей 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, могут быть обжалованы решения и действия должностных лиц, органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность по выявлению, пресечению преступлений, а также проверке поступивших заявлений и иных сообщений о совершенном или готовящемся преступлении в порядке выполнения поручения следователя, руководителя следственного органа и органа дознания (пункт 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 10.02.2009 № 1 «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации»).

Из материалов дела не следует, что доказательства были получены незаконно. Так, ООО «Эко-Транс» оспаривает документы, полученные в результате обследования офиса ООО «Эко-Транспорт». Вместе с тем, соблюдение порядка проведения соответствующего мероприятия подтверждается протоколом обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств от 07.02.2023. В материалы дела не представлено доказательств того, что ООО «Эко-Транс» оспаривало решения, действия должностных лиц, органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерном выводу о том, что установленные антимонопольным органом факты и представленные в материалы дела доказательства в своей совокупности, при их оценке по правилам статьи 71 АПК РФ, подтверждают факт нарушения ООО «Эко-Транс» и ООО «Эко-Транспорт» пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. Соответственно, решение от 29.12.2023 № 024/01/17-956/2023 является законным и обоснованным.

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч руб.

В силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.32 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

По итогам повторного исследования материалов дела установлено, что протоколы об административных правонарушениях составлены уполномоченными лицами (статья 28.3 КоАП РФ). Факт надлежащего извещения о составлении протоколов подтверждается материалами настоящего дела. ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» привлечены к административной ответственности в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Эко-Транс» о том, что антимонопольный орган неправомерно составил протокол об административном правонарушении без участия законного представителя ООО «Эко-Транс», направившего ходатайство об отложении составления протокола в связи с невозможностью явки, апелляционным судом отклоняются, поскольку согласно материалам дела в адрес антимонопольного органа от ООО «Эко-Транс» поступило ходатайство об отложении даты составления протокола об административном правонарушении, предусмотренным частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ (письмо от 04.05.2024). В обоснование своего ходатайства ООО «Эко-Транс» ссылалось на невозможность обеспечения участия своего представителя 05.03.2024 при составлении протокола, приложив железнодорожный билет № 71640832920012, согласно которому руководитель ФИО7 04.03.2024 в 17:00 отправляется из г. Красноярска и прибывает 05.03.2024 в 14:00 в г. Омск на поезде № 081 вагон 04 место 004, а также приказ от 04.03.2024 № 3 о направлении работника в командировку.

Вместе с тем, в силу части 1 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, предусмотренных частью 3 статьи 28.6 Кодекса, либо если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Таким образом, наличие ходатайства об отложении составления протокола об административном правонарушении не является безусловным основанием для отложения и переноса даты и времени составления соответствующего протокола.

Из протокола об административном правонарушении № 024/04/14.32-627/2024 от 05.03.2024 следует, что антимонопольный орган рассмотрел ходатайство представителя ООО «Эко-Транс» об отложении и отказал в его удовлетворении.

В протоколе указано и материалами дела подтверждается, что управлением в адрес ОАО «РЖД» и в адрес АО «ФПК» были сделаны запросы от 05.03.2024 № ВМ/3282/24, № ВМ/3281/24 и получена информация о том, что пассажир ФИО7 посадку на поезде № 081 не осуществлял. Кроме того, как обоснованно указано в протоколе, решение вопроса об отложении составления административного протокола является правом административного органа, а не его обязанностью. Нахождение руководителя юридического лица в командировке не может являться безусловным основаниям для отложения составления протокола об административном правонарушении, поскольку не свидетельствует о невозможности обеспечить явку иного представителя. При этом, как указано в протоколе об административном правонарушении, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства от имени ООО «Эко-Транс» выступало три представителя по доверенности, а не сам руководитель ООО «Эко-Транс».

Доводы ООО «Эко-Транс» о том, что антимонопольный орган при составлении протокола об административном правонарушении не знал о том, что ФИО7 не сел на поезд, отклоняются, как противоречащие содержанию протокола.

Таким образом, учитывая тот факт, что ООО «Эко-Транс» было надлежащим образом уведомлено о составлении протокола, антимонопольный орган в установленном порядке и пределах своих полномочий рассмотрел ходатайство об отложении составления протокола об административном правонарушении и мотивированно отказал в ходатайстве ООО «Эко-Транс» об отложении, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о соблюдении управления процедуры привлечения к административной ответственности, об обеспечении ООО «Эко-Транс» процессуальных гарантий и прав, предусмотренных КоАП РФ. Требования статей 28.2, 28.5 КоАП РФ антимонопольным органом при составлении протокола об административном правонарушении соблюдены.

Решением от 29.12.2023 № 024/01/17-956/2023 ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» признаны нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части достижения и реализации антиконкурентного соглашения, имеющего своей целью либо которое приводит или может привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для ООО «Эко-Транс» при проведении торгов.

Поскольку суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о законности и обоснованности решения антимонопольного органа от 29.12.2023 № 024/01/17-956/2023, следовательно, в рассматриваемых действиях ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» антимонопольным органом также правомерно установлены признаки объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

В силу части 1 и части 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» указано, что в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Апелляционным судом не установлены обстоятельства и в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие о принятии ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» достаточных и своевременных мер по соблюдению вышеуказанных требований закона, либо наличии объективной невозможности по принятию таких мер.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вина ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» в совершении вмененных административных правонарушений является установленной и подтвержденной.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что действия ООО «Эко-Транспорт», ООО «Эко-Транс» образуют состав вменяемых каждому из них административных правонарушений.

Исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности совершенного административного правонарушения, судом апелляционной инстанции не установлены.

Оснований для применения статьи 4.1.1 КоАП РФ и части 2 статьи 3.4 КоАП РФ в данном случае не имеется, так как в силу части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного, в том числе, статьями 14.31 – 14.33 настоящего Кодекса.

Оснований для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ у суда первой инстанции также не имелось, учитывая, что в материалах дела нет доказательств того, что ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» находятся в тяжелом материальном положении, доказательств наличия исключительных обстоятельств, связанных с характером спорных административных правонарушений и их последствиями.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с названным Кодексом.

Положениями части 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде наложения административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в виде административного штрафа социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, административный штраф назначается в размере, предусмотренном санкцией соответствующей статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях для лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (часть 1 статьи 4.1.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ в случае, если санкцией статьи (части статьи) раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях не предусмотрено назначение административного наказания в виде административного штрафа лицу, осуществляющему предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, административный штраф социально ориентированным некоммерческим организациям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в реестр социально ориентированных некоммерческих организаций - получателей поддержки, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям, включенным по состоянию на момент совершения административного правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства, назначается в размере от половины минимального размера (минимальной величины) до половины максимального размера (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, либо в размере половины размера административного штрафа, предусмотренного санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица, если такая санкция предусматривает назначение административного штрафа в фиксированном размере.

Порядок расчета штрафа за совершение административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена, в том числе статьей 14.32 КоАП РФ, предусмотрен в примечании 4 к статье 14.31 КоАП РФ, которым установлена следующая последовательность расчета:

1) определяются минимальный и максимальный размер административного штрафа, при этом для целей применения части 2 статьи 14.32 КоАП РФ указанные значения составляют одну десятую (МинШ) и одну вторую (МаксШ) начальной стоимости предмета торгов;

2) рассчитывается половина разницы максимального и минимального размера штрафа ((МаксШ - МинШ) / 2);

3) суммируется минимальный штраф и половина разницы максимального и минимального размера штрафа (МинШ + (МаксШ - МинШ) / 2), а также учитываются обстоятельства, смягчающие и отягчающие административную ответственность (при наличии таковых).

Полученная по итогам вышеуказанных расчетов сумма является в понимании примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ и части 2 статьи 14.32 КоАП РФ оборотным штрафом. При этом именно данную сумму необходимо оценивать на предмет превышения/непревышения установленного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ верхнего порога штрафа в одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) в целях определения размера подлежащего наложению штрафа.

Окончательный размер штрафа определяется после всех расчетов в твердой (фиксированной) сумме, в том числе с учетом максимального ограничения в размере одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Поэтому часть 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ в рассматриваемом случае подлежит применению в том же порядке, как и для административного штрафа в фиксированном размере. Другими словами, после того, как подлежащий наложению штраф определен, применяется льгота, предусмотренная статьей 4.1.2 КоАП РФ для субъектов малого предпринимательства.

Суд первой инстанции при расчете административных штрафов в отношении ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» пришел к выводу, что применение смягчающих / отягчающих обстоятельств образует сумму административных штрафов, которая явно превосходит 1/25 суммы выручек каждого из этих лиц, что недопустимо в силу части 2 статьи 14.32 КоАП РФ. В связи с чем, размер административных штрафов исчислен от размера выручки ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» от реализации всех товаров (работ, услуг) за календарный год, предшествующий году, в котором были выявлены вмененные управлением административные правонарушения.

Так, размер выручки за 2022 год ООО «Эко-Транс» составляет 154 472 000 руб. (размер штрафа не должен превышать 6 178 880 руб.), ООО «Эко-Транспорт» составляет 438 304 000 руб. (размер штрафа не должен превышать 17 532 160 руб.).

ООО «Эко-Транс» с 01.08.2016 включено в качестве малого предприятия в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательств, а ООО «Эко-Транспорт» с 01.08.2016 по 10.07.2022 было включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательств в качестве микропредприятия.

Таким образом, суд первой инстанции, учитывая положения статьи 4.1.2 и части 2 статьи 14.32 КоАП РФ, назначил наказание в виде штрафа ООО «Эко-Транспорт» в размере 8 766 080 руб., ООО «Эко-Транс» – в размере 3 089 440 руб.

Проверив размер назначенных штрафов, принимая во внимание общую начальную (максимальную) цену договоров по спорным закупкам №32211550718 и № 32211553923, ее пропорциональную стоимость за один год (пункт 6 примечания к статье 14.32 КоАП РФ), наличие смягчающих обстоятельств (пункт 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ), статус ООО «Эко-Транспорт» и ООО «Эко-Транс» (часть 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ), а также учитывая характер данных административных правонарушений и их последствия, представленные в материалы дела документы и сведения, касающиеся финансового положения (часть 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что назначенные судом первой инстанции наказания соответствуют тяжести совершенных административных правонарушений, расчеты административных штрафов выполнены в соответствии с КоАП РФ, наказание обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Эко-Транс» о неправильном расчете суммы административного штрафа отклоняются, как основанные на неверном толковании норм права, расчеты соответствуют Определениям Верховного Суда Российской Федерации от 12.07.2024 № 307-ЭС24-3759 и от 27.12.2024 № 305-ЭС24-15473.

Таким образом, обжалуемое решение являются законным и обоснованным.

Апелляционные жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу спора, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с чем, заявленные доводы не могут служить основанием для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, не установлено.

В связи с чем, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Поскольку обжалуемое решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб отказано, в соответствии со статьей 110 АПК РФ, судебные расходы относятся на ООО «Эко-Транс» и ООО «Эко-Транспорт».

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 13.11.2024 по делу № А33-7286/2024 оставить без изменения, а апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

М.Ю. Барыкин

Судьи:

А.Н. Бабенко

О.А. Иванцова