АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-6289/2020

г. Владивосток

04 сентября 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 02 сентября 2020 года 

Полный текст решения изготовлен 04 сентября 2020 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Кирильченко М.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сергеевой Д.С.

рассмотрев в судебном заседании дело по заявителю Краевого государственного бюджетного учреждения социального обслуживания "Липовецкий психоневрологический интернат" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью «Эльпасо» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «ВостокБизнесСтрой» (ОГРН 

<

***>)

о признании незаконным решения от 03.02.2020  РНП №25-47/04-2020

при участии:

от заявителя – до и после перерыва ФИО2, по доверенности от 25.08.2020, паспорт, без надлежащих полномочий (отсутствие диплома); после перерыва ФИО3, доверенность от 19.06.2020, диплом, паспорт

от ответчика – не явились, 

от ООО «Эльпасо» - ФИО4, паспорт, доверенность от 01.08.2020, диплом

ООО «ВостокБизнесСтрой» - ФИО5, доверенность от 01.05.2019 сроком действия до 31.12.2020, паспорт, диплом

установил:

Краевое государственное бюджетное учреждение социального обслуживания "Липовецкий психоневрологический интернат" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 03.02.2020  РНП №25-47/04-2020.

Судом к участию в деле в качестве 3-его  лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью «ВостокБизнесСтрой».

Представители УФАС по ПК в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом. В материалы дела поступило ходатайство о рассмотрение дела в отсутствие представителя. Суд на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту- АПК РФ) АПК РФ рассматривает дело в отсутствие не явившихся сторон.

Заявитель в судебном заседании заявленные требования поддержал в полном объеме, считает, что Приморским УФАС необоснованно отказано во включении ООО «Эльпасо» в реестр недобросовестных поставщиков. В обоснование своей позиции указывает, что Инспекцией регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края в рамках проведения выездных проверок в отношении проведенных работ на Объекте были выявлены многочисленные существенные нарушения лицом, осуществляющим строительство (ООО «ВостокБизнесСтрой»), требований строительных норм и правил, стандартов, технических условий, технических регламентов. Полагает, что если бы услуги  по строительному контролю (техническому надзору) оказывались ООО «Эльпасо» должным образом, то нарушения со стороны ООО «ВостокБизнесСтрой» были бы выявлены  ООО «Эльпасо» на этапе выполнения работ, а не органом государственного контроля на этапе приемки объекта. Кроме того, полагает, что им не была нарушена процедура одностороннего отказа от исполнения контракта, установленная ст. 95 Закона № 44-ФЗ, поскольку законодательно не установлено в каком виде (или форме) принятое заказчиком решение об одностороннем отказе от исполнения контракта направляется исполнителю. Направленный исполнителю отказ в форме претензии содержит в себе четкое описание обстоятельств ненадлежащего исполнения контракта.

Приморское УФАС с заявленными требованиями не согласно по основаниям, изложенным в отзыве, полагает, что основания для включения ООО «Эльпасо» в реестр недобросовестных поставщиков отсутствовали, в связи с чем, оспариваемое решение принято правомерно.

ООО «Эльпасо» поддерживает позицию Приморского УФАС, считает, что услуг оказывались надлежащим образом, в свою очередь Заказчик со своей стороны не обеспечивал Подрядчику и Исполнителю условия для выполнения работ в соответствии с проектно-сметной документацией, исключающей факт выявления нарушений органом государственного контроля.

ООО «ВостокБизнесСтрой» полагает, что ООО «Эльпасо» предпринимало все зависящие от не меры для добросовестного и своевременного исполнения контракта. Кроме того, указывает, что решением суда по делу № А51-76290/2020 установлено исполнение обязательств ООО «ВостокБизнесСтьрой» по строительству, что свидетельствует о том, что и ООО «Эльпасо» обязательства по контролю исполнены в полном объеме.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд объявил в судебном заседании перерыв до 02.09.2020 до 10 часов 40 минут. 

После перерыва судебное заседание продолжено 02.09.2020 года в 10 часов 40 минут, в том же составе суда, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

От заявителя через канцелярию суда в электронной форме поступили дополнительные пояснения, в которых он указывает, что в связи с многочисленными нарушениями контракт с ООО «ВостокБизнесСтрой» им в настоящее время расторгнут. Ссылки ООО «Эльпасо» и ООО «ВостокБизнесСтрой» на решение суда по делу № А51-6290/2020 считает несостоятельными, поскольку в указанном деле суд оценивал действия подрядчика на предмет включения или невключения в реестр недобросовестных поставщиков, но при этом суд подтвердил факт ненадлежащего исполнения контракта со стороны ООО «ВостокБизнесСтрой».

Заявитель поддержал ходатайство об истребовании доказательств, представленное в материалы дела до перерыва, а именно: общий журнал работ ООО «ВостокБизнесСтрой», предписания в адрес ООО «ВостокБизнесСтрой» и уведомления заказчика (истца) о выявленных нарушениях на объекте, идентичные указанным в актах и предписаниях Инспекции РСН и КДС Приморского края, письменные пояснения с приложением соответствующих документов по нарушениям п.п. 2, 3, указанным в мотивированном отказе от подписания акта выполненных работ от 25.12.2020 №990/1, акты инспекции.

Представители третьих лиц, возражают по ходатайству об истребовании. При этом, ООО «Эльпасо» пояснило, что указанные документы у него отсутствуют.

Суд, рассмотрев ходатайство об истребовании доказательств, руководствуясь ст. 66 АПК РФ, отказал в его удовлетворении, поскольку  заявитель не обосновал каким образом указанные документы могут повлиять на рассмотрение настоящего спора, при том, что предметом настоящего спора являются не отношения, вытекающие из договора порядка, а рассматривается вопрос о правомерности невключения ООО «Эльпасо» в реестр недобросовестных поставщиков.

Представитель заявителя ходатайствует о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Инспекцию регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края

Представители третьих лиц возражают, полагают, что права данного лица не затрагиваются вынесенным по делу судебным актом, ходатайство направлено на затягивание процесса.

Судом ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица Инспекции регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края рассмотрено и отклонено, в связи с отсутствием процессуальных оснований, предусмотренных пунктом 1 статьи 51 АПК РФ.

При исследовании материалов дела судом установлено, что Заказчиком - Краевым государственным бюджетным учреждением социального обслуживания "Липовецкий психоневрологический интернат" на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0320200015119000011 о проведении электронного аукциона по оказанию услуги по строительному контролю (техническому надзору) при выполнении работ на объекте «Реконструкция здания столовой».

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 01.07.2019 №0320200015119000011-6 победителем было признано ООО «Эльпасо», далее между Заказчиком и ООО «Эльпасо» заключен контракт от 11.07.2019 № 47 по оказанию услуги по строительному контролю (техническому надзору) при выполнении работ на объекте «Реконструкция здания столовой».

Согласно пункту 1.2. Контракта оказание услуг по строительному контролю (техническому надзору), в соответствии с составом Объекта (Приложение № 1) и Регламентом проведения строительного контроля (технического надзора) при строительстве Объекта включает в себя ряд обязанностей и мероприятий, изложенных в пунктах 1.2.1 .-1.2.11. Контракта.

В силу пункта 6.1.5. Контракта ООО «Эльпасо» обязалось оказывать услуги по контролю и надзору за ходом и качеством выполняемых Работ по строительству, не вмешиваясь в оперативно-хозяйственную деятельность Подрядчика.

В свою очередь между Краевым государственным бюджетным учреждением социального обслуживания «Липовецкий психоневрологический интернат» и Обществом с ограниченной ответственностью «ВостокБизнесСтрой» по результатам электронного аукциона заключен Контракт (Договор) № 33 на выполнение работ по реконструкции здания столовой КГБУСО "Липовецкий психоневрологический интернат".

Таким образом, в рамках исполнения контракта  от 11.07.2019 № 47 ООО «Эльпасо» осуществляло контроль за работами по реконструкции здания столовой КГБУСО "Липовецкий психоневрологический интернат", производимой ООО «ВостокБизнесСтрой».

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю поступило обращение от КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат» о включении сведений об ООО «Эльпасо» в реестр недобросовестных поставщиков в связи с тем, что заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения заключенного контракта по оказанию услуги по строительному контролю (техническому надзору) при выполнении работ на объекте «Реконструкция здания столовой» (извещение №0320200015119000011).

Комиссия Приморского УФАС, рассмотрев представленные документы, установила, что основания для включения ООО «Эльпасо»  реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют, в связи с чем, приняла оспариваемое решение.

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 03.02.2020  РНП №25-47/04-2020 об отказе во включении ООО «Эльпасо» в реестр недобросовестных поставщиков, посчитав, что оно не соответствует закону и нарушает  права и законные интересы, Краевое государственное бюджетное учреждение социального обслуживания «Липовецкий психоневрологический интернат» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проанализировав законность оспариваемого решения, суд полагает, что заявленное требование  не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Пунктом 9 статьи 4 Федерального закона РФ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры осуществления государственных или муниципальных закупок обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотреблений в указанной сфере со стороны недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков) Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков. 

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ). 

В силу пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. 

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)» утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее – Правила № 1062). 

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. 

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

В силу пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором. 

На основании пункта 2 статьи 450.1 ГК РФ в случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным. 

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора. 

Пунктом 3 указанной статьи установлено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Согласно части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18.07.2008 N 10-П федеральный законодатель, обладая достаточной свободой усмотрения в определении конкретных видов государственного контроля (надзора), оснований, форм, способов, методов, процедур, сроков его проведения, состава мер государственного принуждения, применяемых по итогам контрольных мероприятий, а также конкретного порядка финансового обеспечения, вместе с тем, связан общими конституционными принципами организации системы органов государственной власти, а осуществляемое им регулирование должно соответствовать юридической природе и характеру общественных отношений, складывающихся в сфере государственного контроля (надзора), вводимые же ограничения прав и свобод граждан, занимающихся предпринимательской деятельностью, - быть соразмерными конституционно значимым целям и не создавать препятствий их экономической самостоятельности и инициативе. 

Рассмотрев в совокупности указанные нормы, суд приходит к выводу о том, что реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры осуществления закупок. По смыслу названных норм права включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (расторжение государственного контракта по решению суда в связи с существенным нарушением условий контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в закупках).

То есть, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является, фактически, мерой юридической ответственности. 

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения либо исполнении государственного или муниципального контракта; основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение от заключения либо исполнения контракта, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

 Иное понимание не приведет к достижению целей правового регулирования, повлечет необоснованное, формальное ограничение прав и интересов субъектов хозяйственной деятельности.

 Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение поставщика (подрядчика, исполнителя), совершение им умышленных действий (бездействия), в том числе, приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта. 

На основании изложенного, при поступлении сведений о случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт недобросовестного поведения поставщика, повлекший односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта нарушения поставщиком контракта, недостатков товара по контракту, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения поставщика в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое нарушение контракта поставщиком (исполнителем), которое не только повлекло односторонний отказ заказчика от исполнения государственного контракта, но и которое предполагает недобросовестное поведение такого подрядчика, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона № 44-ФЗ, в том числе, приведших к невозможности исполнения контракта и нарушающих права заказчика относительно его условий.

При рассмотрении вопроса о включении или не включении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Кроме того, в соответствии с частью 14 вышеуказанной статьи, Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Выполнение заказчиком указанных требований считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системы.

Оценив представленные в материалы дела документы, суд соглашается с доводами антимонопольного органа и третьих лиц, что в данном случае заказчиком решение об одностороннем отказе не принималось, что также является самостоятельным основанием для отказа в заявлении о включении сведений в РНП.

Судом установлено, что в качестве решения об отказе от исполнения контракта заявителем представлена  претензия от 26.12.2019 № 734 с указанием о надлежащем исполнении контракта, которая была размещена на официальном сайте Единой информационной системы 30.12.2019, а также направлена в адрес ООО «Эльпасо» заказным почтовым отправлением 26.12.2019.

Оценив содержание указанного документа, суд пришел к выводу, что данное письмо не может быть признано решением об одностороннем отказе от контракта, поскольку не содержит фактически выраженное недвусмысленное волеизъявление заказчика на односторонний отказ (прекращение) от исполнения контракта. Данное письмо содержит указание на ненадлежащее выполнение подрядчиком своих обязательств, а также предложение устранить нарушение в десятидневный срок. 

Пунктом 9.2 Контракта установлено, что в случае наличия претензий, споров, разногласий относительно исполнения одной из Сторон своих обязательств другая Сторона может направить претензию. В отношении всех претензий, направляемых по Договору, Сторона, к которой адресована данная претензия, должна дать письменный ответ по существу претензии в срок не позднее 10 (десяти) календарных дней с даты ее получения.

Данное письмо от 26.12.2019 № 734 также было расценено подрядчиком ООО «Эльпасо» в качестве претензии, на которую в установленный срок был предоставлен ответ.

С учетом изложенного, суд считает, что заказчиком нарушена процедура принятия решения о расторжения контракта, предусмотренная частью 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, решение об одностороннем отказе от контракта не принято.

Оценивая доводы заявителя на предмет установления факта  нарушения подрядчиком своих обязанностей по государственному контракту,  суд пришел к следующим выводам.

В ходе судебного разбирательства судом установлено, что с даты заключения контракта ООО «Эльпасо» проведена проверка готовности ООО «ВостокБизнесСтрой» к выполнению работ по строительству объекта на предмет наличия свидетельства СРО. разрешений на строительство и право выполнения данного вида работ, наличия квалифицированного персонала, уполномоченного к выполнению работ, оснащенности техникой и другие мероприятия.

Кроме того, проведена проверка документации, удостоверяющей качество используемых при строительстве конструкций, изделий, материалов и оборудования, на соответствие нормам, правилам.

ООО «ВостокБизнесСтрой» после проверки своевременно приступило к выполнению работ по реконструкции здания столовой КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат», расположенной по адресу: 692567. Приморский край. Октябрьский район, пгг. Диповцкц ул. Шахта. 6.

На ООО «Эльпасо» также возложена обязанность производить контроль наличия, правильности и своевременности ведения Исполнительной документации. Данный пункт также включает в себя проведение проверки наличия и правильности ведения журналов работ: общего и специального.

Со стороны ООО «ВостокБизнесСтрой» обязательства по Контракту исполнялись надлежащим образом в полном объеме согласно графику выполнения работ, работа Подрядчика бесперебойно контролировалась ООО «Эльпасо», о чем свидетельствуют записи в журнале выполненных работ.

Факт исполнения обязательств по Контракту ООО «ВостокБизнесСтрой» подтверждается также письмами, которые заранее согласовывались Подрядчиком с ООО «Эльпасо» и направлялись заказчику с целью согласования работ и материалов, не отраженных или некорректно отраженных в проектно-сметной документации.

При выполнении ООО «ВостокБизнесСтрой» работ по контракту, подрядчиком были выявлены несоответствия между работами, допустимыми к выполнению в соответствии с нормами и правилами с учетом особенностей объекта, и работами, требуемыми к выполнению по проектно-сметной документации. 

О выявленных несоответствиях письмами исх.№1111/8 от 11.11.2019, исх.№1811/7 от 18.11.2019, исх. №1911/9 от 19.11.2019, исх.№2011/11 от 20,11.2019, исх.№2711/11 от 27.11.2019, исх.№2711/13 от 27.11.2019, исх.№2711/14 от 27.11.2019, исх. №0312/3 от 03.12.2019, исх.№0612/7 от 06.12.2019, исх. №0612/8 от 06.12.2019, исх. №1212/6 и №1212/7 от 12.12.2019 заказчик был уведомлен с требованием предоставить разъяснения и внести изменения в проектно-сметную документацию. 

При этом ООО «ВостокБизнесСтрой» в указанных письмах уведомляло заказчика о приостановлении выполнения работ в порядке ст. 716, ст. 743 ГК РФ до предоставления разъяснений и корректной проектно-сметной документации от заказчика.

ООО «Эльпасо», в свою очередь, направляло Подрядчику письма с разъяснениями, требованиями или согласованием работ и материалов, допустимых к выполнению или применению.

Учитывая, что Заказчик не принимал своевременных мер по внесению изменений в проектно-сметную документацию Инспекцией регионального строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края в рамках проведения выездных проверок были выявлены несоответствия выполненных работ требованиям аукционной документации, о чем были составлены акты проверок от 18.09.2019 № 03-640-и, от 14.11.2019 № 03-753-и, от 09.12.2019 № 03-900-и, с изложением нарушений.

Судом установлено, что акты проверок Инспекции СНН и КДС Приморского края от 18.09.2019 № 03-640-и, от 14.11.2019 № 03-753-и. от 09.12.2019 № 03-900-и фиксировали нарушения, связанные с отступлениями от проектной документации, о которых Подрядчик уведомлял Заказчика вышеуказанными письмами с требованием предоставить разъяснения и согласовать внесение изменений в проектно-сметную документацию.

По требованию Заказчика Обществом с ограниченной ответственностью «Турмалин» были внесены изменения в Раздел 3 «Архитектурные решения» и Раздел 4 «Конструктивные и объемно-планировочные решения» проектно-сметной документации» результат изменений был предоставлен Заказчику, Подрядчику и организации, осуществляющей строительный контроль.

Пункт 6.1.2. Контракта фиксирует, что Исполнитель обязуется принимать к исполнению изменения и дополнения, вносимые в проектную и иную техническую документацию Проектировщиком после согласования с Заказчиком.

26.12.2019. Заказчик получил проектную документацию (Раздел 3 «Архитектурные решения»; Раздел 4 «Конструктивные и объемно-планировочные решения») с внесенными изменениями по объекту: «Реконструкция здания столовой КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат», выполненную ООО «Турмалин» и передал ее Подрядчику и Исполнителю.

30.12.2019 г. письмом исх. 3012/1 ООО «ВостокБизнесСтрой» передало в Инспекцию регионального и строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края проектную документацию (Раздел 3 «Архитектурные решения»: Раздел 4 «Конструктивные и объемно-планировочные решения») с внесенными изменениями по объекту: «Реконструкция здания столовой КГБУСО «Липовецкий психоневрологический интернат» с целью согласования выполненных работ.

После предоставления проектировщиком приведенной в соответствие проектно-сметной документации, перечень недостатков, указанных в актах проверок Инспекции СНН и КДС Приморского края от 18.09.2019 № 03-640-и. от 14.11.2019 № 03-753-и, от 09.12.2019 № 03-900-и. были устранены ООО «ВостокБизнесСтрой».

Принимая во внимание вышеизложенное, суд считает, что совершение действий по внесению изменений в проектную документацию и по передаче внесенных изменений для прохождения экспертизы зависело не от Подрядчика и Исполнителя, а от Заказчика, который, в свою очередь, затягивал сроки внесения изменений в документацию, что повлияло на нарушение сроков исполнения Предписания № 03-36/19 от 14.11.2019 г. и № 03-42/19 от 09.12.2019.

Таким образом, до получения скорректированной проектной документации, прошедшей экспертизу внесенных изменений, ООО «Эльпасо» и ООО «ВостокБизнесСтрой» были лишены возможности предоставить Инспекции копию проектной документации, подтверждающей исполнение Предписания № 03-42/19 от 09.12.2019.

В соответствии с п. 1 ст. 750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нес разумные меры по устранению таких препятствий.

Следовательно, результат выполнения Подрядчиком работ зависел не только от сил Подрядчика и Исполнителя, но и от действий Заказчика по предоставлению проектно-сметной документации, позволяющей выполнить работы в точном соответствии с ее содержимым.

С учетом изложенного, доводы заявителя о том, что, если бы ООО «Эльпасо» услуга оказывались надлежащим образом, то указанные в актах проверок нарушения со стороны ООО «ВостокБизнесСтрой» были бы выявлены на этапе выполнения работ, а не органом государственном контроля, являются необоснованным, поскольку Заказчик со своей стороны не обеспечивал Подрядчику и Исполнителю условия для выполнения работ в соответствии с проектно-сметной документацией, исключающей факт выявления нарушений органом государственного контроля.

В соответствии с п. 3.2. Контракта Исполнитель не позднее 30.11.2019 предоставляет Заказчику следующие документы, подписанные и скрепленные печатью Исполнителя:

-Акт сдачи-приёмки оказанных услуг в 4-х экземплярах согласно Приложению № 4 (составленный на основании табеля учета рабочего времени специалистов Строительного контроля (технического надзора) Исполнителя), завизированный ответственным работником Заказчика (филиала Общества):

-Отчёт об оказанных услугах за отчётный период.

24.12.2019 ООО «Эльпасо» предъявило оказанные за период с 29.07.2019 по 15.12.2019 услуги к приемке и направило Заказчику акт сдачи-приемки оказанных услуг и отчет об оказанных услугах за отчетный период.

Письмом исх. № 990/1 от 25.12.2019 Заказчик направил ООО «Эльпасо» мотивированный отказ от подписания акта выполненных работ.

Основанием для отказа от подписания акта выполненных работ со стороны Заказчика послужили акты проверок Инспекции СНН и КДС Приморского края от 18.09.2019№ 03-640-и,  от 14.11.2019 № 03-753-и, от 09.12.2019 № 03-900-и с изложениемнарушений, указанных в актах проверок, а также указанием на выполнение ООО «ВостокБизнесСтрой» работ с отклонениями от проектной документации.

В соответствии с пунктом 3.3. Контракта Заказчик в течение 10 (десяти) дней с момента получения документов, указанных в п.3.2. подписывает, скрепляет печатью Акт сдачи-приёмки оказанных услуг, либо даёт мотивированный отказ в письменной форме.

Учитывая, что ООО «Эльпасо» акты направлены Заказчику 24.12.2019, срок для приемки работ и проверки актов истекал 03.01.2020. Принимая во внимание, что период с 01.01.2020 по 08.01.2020 относится к нерабочим праздничным дням, следовательно, период с 01.01.2020 по 03.01.2020 переносится на период с 09.01.2020 по 11.01.2020. Таким образом, срок для проверки объема и результата выполненных работ истекал 11.01.2020.

По состоянию на 30.12.2019 все замечания, изложенные в актах проверок, были устранены ООО «ВостокБизнесСтрой» полностью, следовательно, на дату истечения срока проверки результата выполненных работ, замечания, указанные Заказчиком в письме исх. № 990/1 от 25.12.2019 не могли явиться основанием для направления мотивированного отказа от подписания актов выполненных работ.

По вопросу невыполнения подрядчиком всего объема работ на сумму 67168 630,00 рублей ООО «Эльпасо», пояснило, что на основании представленной Заказчиком проектно-сметной документацией без представления разъяснений от Заказчика и внесения изменений в проектно-сметную документацию, невозможно было выполнить работы в полном объеме, вследствие чего выполнение части работ приостановлено в порядке ст.ст. 716, 743 ГК РФ на основании писем Подрядчика, согласованных с ООО «Эльпасо». При этом в оставшейся части Подрядчиком работы выполнены надлежащим образом.

Указанные обстоятельства были установлены и оценены в рамках дела № А51-6290/2020, которым Краевому государственному бюджетному учреждению социального обслуживания "Липовецкий психоневрологический интернат" отказано в признании недействительным решения об отказе во включении ООО «ВостокБизнесСтрой» в реестр недобросовестных поставщиков.

Организацией, осуществляющей строительный контроль - ООО «Эльпасо» проверен и подтверждён факт надлежащего выполнения работ по контракту, предъявленных Заказчику к приемке.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в дело доказательства, суд полагает, что в действиях ООО «Эльпасо» отсутствовало намеренное недобросовестное поведение или уклонение от исполнения заключенного контракта, а также злонамеренность действия со стороны подрядчика, в связи с чем основания для включения общества в реестр недобросовестных поставщиков у антимонопольного органа отсутствовали, поскольку, по мнению суда, не доказан факт недобросовестного поведения общества, выразившегося в совершении действий, свидетельствующих о намерении уклониться от выполнения муниципального контракта. 

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО «Эльпасо» умышленно, намеренно либо, проявляя пренебрежительное отношение к исполнению установленных обязанностей, не выполнило работы, предусмотренные муниципальным контрактом, само по себе неисполнение обязательств в срок не является основанием необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности в виде включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков. 

Таким образом, доказательствами по делу не подтверждено обстоятельство наличия со стороны исполнителя недобросовестного, злонамеренного поведения, которое применительно к ст.104 Федерального Закона Российской Федерации от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» является основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков, включение сведений о лице в который представляет собой один из видов юридической ответственности, поскольку является санкцией за недобросовестное поведение поставщика в регулируемой сфере правоотношений и влечет за собой негативные последствия в виде лишения хозяйствующего субъекта возможности участвовать в торгах.

По общему правилу, при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Конституционный Суд Российской Федерации в своих судебных актах неоднократно указывал, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П). Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь более тяжкий экономический характер, чем наложение штрафа. 

Таким образом, оценив в порядке статей 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установленные по делу фактические обстоятельства, представленные по делу доказательства, пояснения сторон, суд приходит к выводу о том, что оспариваемое решение РНП №25-47/04-2020 от 03.02.2020 принято в пределах полномочий и соответствует Федеральному закону от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", не нарушает права и законные интересы заявителя в предпринимательской деятельности.

 Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, суд считает, что требования заявителя удовлетворению не подлежат. В соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины по делу суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

В удовлетворении требований отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения апелляционной инстанции.

Судья    Кирильченко М.С.