ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А55-83/2016

г. Самара

20 июля 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2017 года

Постановление в полном объеме изготовлено 20 июля 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Морозова В.А., 

судей Туркина К.К., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

с участием:

от истца – ФИО2, представитель (доверенность № 4 от 26.01.2017);

от ответчика – ФИО3, руководитель управления (выписка из ЕГРЮЛ),

рассмотрев в открытом судебном заседании 13 июля 2017 года в зале № 2 помещения суда апелляционную жалобу Управления капитального строительства администрации городского округа Отрадный Самарской области на решение Арбитражного суда Самарской области от 12 мая 2017 года по делу №А55-83/2016 (судья Колодина Т.И.)

по иску общества с ограниченной ответственностью «Строймеханизация» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), г. Самара,

к Управлению капитального строительства администрации городского округа Отрадный Самарской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Самарская область, г. Отрадный,

о взыскании 313343 руб. 85 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Строймеханизация» (далее – ООО «Строймеханизация», Общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с иском к Управлению капитального строительства администрации городского округа Отрадный Самарской области (далее – Управление, ответчик) о взыскании 313343 руб. 85 коп., из которых: 139491 руб. 38 коп. – задолженность по муниципальному контракту от 11.07.2015 № 220901139; 139491 руб. 38 коп. – обеспечение исполнения муниципального контракта от 11.07.2015 № 220901139; 12744 руб. 46 коп. – пени, начисленные на основании пункта 8.5. контракта за период с 31.08.2015 по 30.12.2015; 21616 руб. 63 коп. – штраф на основании пункта 8.3. контракта.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 18.07.2016, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016, в удовлетворении исковых требований отказано.

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 13.02.2017 решение Арбитражного суда Самарской области от 18.07.2016 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016 по делу №А55-83/2016 отменены, дело передано на новое рассмотрение в Арбитражный суд Самарской области. 

При новом рассмотрении дела истец заявил ходатайство об увеличении размера исковых требований в части суммы штрафных санкций согласно представленных в материалы дела расчетов, а именно: заявил об увеличении размера неустойки до 61376 руб. 06 коп., в том числе: 29332 руб. 44 коп. – пени за просрочку оплаты работ в сумме 139491 руб. 38 коп. и 32043 руб. 62 коп. – пени за просрочку возврата обеспечительного платежа в размере 139491 руб. 38 коп.

Увеличение размера исковых требований принято судом в соответствии со статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 12.05.2017 исковые требования удовлетворены частично. С Управления в пользу Общества взыскано 340358 руб. 82 коп., в том числе: 278982 руб. 76 коп. – долга и 61376 руб. 06 коп. – неустойки, а также 9628 руб. 02 коп. – в возмещение расходов по уплате госпошлины по иску. В остальной части иска отказано.

Ответчик с решением суда не согласился и подал апелляционную жалобу, в которой просит обжалуемое решение отменить как незаконное и необоснованное и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела и нарушение судом норм материального и процессуального права. 

В судебном заседании представитель ответчика доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал и просил ее удовлетворить.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании с доводами жалобы не согласился и просил обжалуемое решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверяется в соответствии со статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, отзыве истца на апелляционную жалобу, заслушав выступления присутствующих в судебном заседании представителей сторон, арбитражный апелляционный  считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

Как следует из материалов дела, взаимоотношения сторон обусловлены муниципальным контрактом от 11.07.2015 № 220901 (далее по тексту – контракт), по условиям которого истец, будучи подрядчиком, обязался выполнить работы по ремонту кровли детского сада № 9 в городском округе Отрадный, расположенного по ул. Гайдара, 32, а ответчик, в свою очередь, принял на себя обязательство принять и оплатить выполненные работы. 

Сторонами к контракту была согласована смета № РС-241, согласно которой стоимость работ составляет 864665 руб. 32 коп., что отражено в пункте 2.1. контракта.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Заключенный сторонами контракт по своей правовой природе является договором строительного подряда, правовое регулирование которого предусмотрено нормами параграфов 1, 3 и 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Учитывая положения статей 702, 711, 720, 740, 746, 753, 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец должен документально подтвердить факт выполнения спорных работ, поскольку основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате фактически выполненных подрядчиком работ является сдача результата работ заказчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

С учетом изложенного надлежащим доказательством факта выполнения истцом работ на спорную сумму и принятия их результата ответчиком является акт сдачи-приемки, подписанный сторонами, либо односторонний акт сдачи-приемки с отметкой истца об отказе ответчика от его подписания.

В подтверждение факта выполнения работ по контракту истцом в материалы дела представлены акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № АКТ-1 от 03.08.2015 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 № ФЗ-1 от 03.08.2015 на сумму 864665 руб. 32 коп., которые подписаны сторонами без замечаний и возражений к качеству, срокам, объему и стоимости выполненных работ.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10 и пунктах 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации № 51 от 24.01.2000 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не препятствует ему заявить в суде возражения по качеству, объему и стоимости работ с одновременным представлением доказательств обоснованности этих возражений.

В ходе рассмотрения дела между сторонами возник спор по качеству выполненных истцом работ по огнезащитной обработке деревянных конструкций кровли детского сада № 9, в связи с чем ответчиком было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной противопожарной экспертизы. 

Учитывая, что в материалы дела сторонами представлены протоколы испытаний огнезащитной обработки, содержащие противоположные друг другу сведения,  определением суда от 27.04.2016 по делу была назначена экспертиза, проведение которой было поручено экспертам ФГБУ «Судебно-экспертное учреждение Федеральной противопожарной службы «Испытательная пожарная лаборатория по Самарской области».

На разрешение экспертов (с учетом определения суда от 18.05.2016) были поставлены следующие вопросы: 

1. Соответствует ли качество выполненных Обществом с ограниченной ответственностью "Строймеханизация" работ по огнезащитной обработке деревянных конструкций кровли детского сада № 9 в городском округе Отрадный по адресу ул.Гайдара, 32 пункту 6.4. ГОСТ Р 53292-2009 «Огнезащитные составы и вещества для древесины и материалов на ее основе. Общие требования. Методы испытаний», исходя из площади обработки, согласованной сторонами в ЛРС № РС-241?

2. Допускается ли в соответствии с действующими обязательными нормами и правилами выполнение огнезащитной обработки деревянных конструкций огнебиозащитным составом «Негорин-Про»? 

Если допускается, то ухудшило ли качество работ выполнение Обществом с ограниченной ответственностью "Строймеханизация" огнезащитной обработки деревянных конструкций указанным составов по сравнению с тем, если бы обработка была выполнена огнезащитным составом «КЛОД-1»?

От экспертной организации 21.06.2016 в материалы дела поступило экспертное заключение. 

По результатам проведенного экспертного исследования экспертами даны следующие ответы:

- качество выполненных истцом работ не соответствует пункту 6.4. ГОСТ Р 53292-2009 «Огнезащитные составы и вещества для древесины и материалов на ее основе. Общие требования. Методы испытаний»;

- выполнение огнезащитной обработки деревянных конструкций огнезащитным составом «Негорин-Про» допускается. 

При этом эксперты указали, что на вторую часть второго вопроса ответить не представляется возможным. 

Возражая против выводов, сделанных экспертами, истец представил в материалы дела письменные пояснения.

Оценив экспертное заключение и доводы истца с учетом указаний суда кассационной инстанции, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения исковых требований, исходя из следующего.

Эксперт в заключении указывает, что в обязательном порядке проверяется соответствие условий эксплуатации огнезащищенных объектов требованиям НД на огнезащитный состав. Однако такой информации в заключении экспертом не представлено. Кроме того, экспертом указано, что в ходе изучения представленных материалов дела установлено, что площадь поверхности, на которой необходимо проведение работ по огнезащитной обработке, согласно ЛРС №РС-241 составляет 760 кв.м. Согласно акту о приемке выполненных работ (акт КС-2) от 03.08.2015 фактическая площадь обработки составила 680 кв.м, т.е. была обработана не вся поверхность строительных конструкций, и имеются участки, где защитная обработка отсутствует, в связи с чем был сделан вывод о том, что обработка выполнена не в полном объеме и не соответствует требованиям нормативных документов. 

Вместе с тем, площадь кровли детского сада составляет 785 кв.м, а в чердачном помещении кроме обрешетки, есть еще и стропила с подкосами и конек, и слуховое окно и люк для спуска в помещения, и выход на кровлю через слуховое окно, то есть изначально заказчик не планировал выполнение огнезащитной обработки всех деревянных конструкций чердачного помещения, так как согласно сметному расчету (приложение № 1 к муниципальному контракту - пункты 2 и 3) предусматривают ремонт деревянных элементов конструкций крыш общим объемом 200 мп (80 м + 120 м) и из этих же расценок следует, что на выполнение данного вида работ следует израсходовать 4,648 куб.м древесины (2,128 куб.м + 2,52 куб.м). Если пересчитать этот объем в квадратные метры, получится площадь более 272 кв.м, при этом пункт 4 сметного расчета - смена обрешетки на кровле площадью 760 кв.м; в пункте 12 сметного расчета предусмотрены работы по устройству слуховых окон, на которые расходуется еще 0,06 куб. м лесоматериалов, еще 0,00988 куб.м древесины в соответствии с пунктом 5 сметы используется при монтаже кровельного покрытия. Обработка данных конструкций сметой изначально не предусматривалась. 

Далее эксперт указал на количество приобретенных и использованных материалов. В сметном расчете предусмотрен огнезащитный состав КЛОД, данный материал включен в применяемую расценку по средним ценам, утверждаемым центром ценообразования в Самарской области, а по факту был использован материал НЕГОРИН-Про. 

Эксперт указал, что визуальный контроль проводится по результатам оценки внешнего вида огнезащитной обработки при осмотре. Основное требование - недопущение наличия посторонних покрытий и загрязнений, тогда как указал истец, для производства работ сметным расчетом предусмотрено использование древесины II-го сорта и в соответствии с техническими требованиями ГОСТ 8486-86 и ГОСТ 24454-80 в древесине II-го сорта допускается наличие трещин, потемнений, сучков и пр.

В экспертном заключении эксперт указывает на наличие загрязнений, тогда как в акте осмотра от 08.06.2016 такая информация отсутствует. Кроме того, объект находится в эксплуатации после проведения работ. После подписания сторонами акта о приемке выполненных работ от 03.08.2015 в чердачном помещении производились работы по замене верхнего золива, работы выполнялись силами третьей организации. 

Также истец указывает, что два образца (№ 1 и № 5) отбирались с конструкций, которые не были в работе при производстве работ силами истца, о чем упоминается в акте осмотра от 08.06.2016 и при изъятии образцов данная информация озвучивалась.

В соответствии с требованиями п. 6.4.3.3. "ГОСТ Р 53292-2009. Огнезащитные составы и вещества для древесины и материалов на ее основе. Общие требования. Методы испытаний" результат испытания образца считается отрицательным, если зафиксировано хотя бы одно из следующих явлений:

- самостоятельное горение после отключения газовой горелки (допускается наличие локального горения в зоне воздействия газовой горелки в течение не более пяти секунд после ее отключения);

- сквозное прогорание до образования отверстия;

- обугливание обработанной ОС стороны образца по всей площади, ограниченной рамкой зажимного устройства;

- обугливание на всю глубину в зоне воздействия пламени газовой горелки при наличии признаков воспламенения (пламенное горение вне зоны воздействия пламени газовой горелки).

Результат испытания образца считается положительным, если указанные явления не наблюдаются. Поскольку горения более 5 секунд и обугливания по всей площади на допустимом образце не наблюдалось, результат испытания образца считается положительным.

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены время и место проведения судебной экспертизы. В экспертном заключении от 10.06.2016 № 77-3-1 место проведения экспертизы не указано.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что в экспертном заключении имеются как вышеуказанные процессуальные нарушения, так и такие недостатки как: неверные расчеты площадей, норм расходов и неполное изучение сметного расчета; нет некоторых ссылок на документы, которыми руководствовались эксперты при проведении исследований; отобраны образцы с площадей, на которых работы силами ООО «Строймеханизация» не проводились; отобранный образец № 4 в состоянии, подготовленном к испытанию, не соответствует нормативным требованиям ГОСТ Р 53292-2009 «Огнезащитные составы и вещества для древесины и материалов на ее основе. Общие требования. Методы испытаний».

Вместе с тем, ходатайство о назначении повторной либо дополнительной экспертизы ответчиком не заявлено, доводы истца ответчиком не опровергнуты. 

Суд не может исполнять обязанность сторон по собиранию и представлению доказательств, поскольку тем самым будут нарушаться такие фундаментальные принципы арбитражного процесса, как состязательность и равноправие сторон.

Следовательно, нежелание представить доказательства, заявить ходатайство о назначении повторной или дополнительной судебной экспертизы должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.03.2012 №12505/11). 

Оценив представленное в материалы дела экспертное заключение, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что данное заключение не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем не может быть принято в качестве допустимого доказательства на основании части 3 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. 

В пункте 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки.

Согласно пунктам 3.4., 5.3.2. контракта заказчик обязан осуществить приемку выполненных работ в течение трех рабочих дней, а при наличии в выполненных работах недостатков направить подрядчику мотивированный отказ от подписания акта в течение пяти рабочих дней. Акты о приемке выполненных работ были вручены заказчику 04.08.2015. После чего от заказчика в адрес подрядчика не поступили претензии по качеству.

Пунктом 3.10. контракта предусмотрено, что в случае обнаружения во время приемки результата выполненных работ недостатков по качеству выполненных работ, данные недостатки фиксируются в акте приемки с указанием сроков и порядка их устранения подрядчиком. Акт о приемке выполненных работ по форме № КС-2 № АКТ-1 от 03.08.2015 подписан заказчиком без замечаний.

Если у заказчика возникли претензии относительно качества принятых работ, он обязан заявить о них в предусмотренный договором срок, в противном случае он должен оплатить выполненные работы. 

При этом судом первой инстанции также приняты во внимание протоколы испытаний огнезащитной обработки, представленные в материалы дела: так, протоколом № 1447 от 18.09.2015 установлено, что качество обработки не соответствует п. 6.4. ГОСТ Р 53292-2009, а в последующем протоколом от 15.10.2015 № 15-1/10-2015, составленном по результатам испытаний, проведенных 14.10.2015,  установлено, что качество обработки соответствует указанному ГОСТ.

Пунктом 2.4. контракта установлено, что оплата выполненных работ должна быть осуществлена в течение 10-ти календарных дней.

В соответствии с пунктом 2.3. контракта заказчик оплачивает принятые работы по счету-фактуре на основании акта приемки выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3, представленных подрядчиком. 

Первоначальный акт о приемке выполненных работ представлен в адрес заказчика 04.08.2015, скорректированный акт (корректировались даты на титульном листе) о приемке выполненных работ и счет-фактура представлены в адрес заказчика 20.08.2015.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности материалами дела факта надлежащего выполнения истцом работ на общую сумму 864665 руб. 32 коп. и возникновении у ответчика обязанности по их оплате, а также о том, что с учетом частичной оплаты в размере 689665 руб. 32 коп. (платежное поручение от 04.09.2015 № 434) и в размере 35508 руб. 62 коп. (платежное поручение от 24.12.2015 № 706) задолженность ответчика по контракту составляет 139491 руб. 38 коп.

Принимая во внимание, что факт выполнения работ, наличие и размер задолженности подтверждены документально и ответчиком не опровергнуты, доказательства оплаты задолженности в материалы дела не представлены, суд первой инстанции на основании статей 9, 65, 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 309, 310, 702, 711, 720, 723, 740, 746, 753, 763, 768 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерно удовлетворил исковые требования в части взыскания с ответчика в пользу истца задолженности по контракту в размере 139491 руб. 38 коп.

В соответствии с пунктом 10.1. контракта истец в целях обеспечения его исполнения перечислил ответчику денежные средства в размере 518799 руб. 29 коп.

Пунктом 10.6. контракта предусмотрено, что обеспечение возвращается подрядчику при условии надлежащего выполнения подрядчиком своих обязательств. 

Поскольку ответчиком часть денежных средств в размере 379307 руб. 91 коп. была возвращена истцу, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования в части взыскания остатка денежных средств в размере 139491 руб. 38 коп., перечисленных в качестве обеспечения исполнения контракта.

Учитывая, что факт нарушения сроков оплаты выполненных работ и возврата обеспечительного платежа подтвержден материалами дела, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статей 309, 310, 329, 330, 331, 401 Гражданского кодекса Российской Федерации и условиями пункта 8.5. контракта, обоснованно удовлетворил требования истца в части взыскания с ответчика неустойки в размере 61376 руб. 06 коп., в том числе: 29332 руб. 44 коп. – пени за просрочку оплаты работ в сумме 139491 руб. 38 коп. и 32043 руб. 62 коп. – пени за просрочку возврата обеспечительного платежа в размере 139491 руб. 38 коп.

Отказывая в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика 21616 руб. 63 коп. – штрафа, начисленного на основании пункта 8.3. контракта, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что в соответствии с данным пунктом штраф подлежит начислению в случае ненадлежащего исполнения обязательства, за исключением просрочки исполнения обязательств, тогда как истец в судебном заседании пояснил, что штраф начислен за такое нарушение, как нарушение обязательства по оплате работ. 

Между тем в таком случае пени за просрочку оплаты работ по пункту 8.5. контракта и штраф по пункту 8.3. контракта начислены истцом за одно и тоже нарушение, тогда как применение одновременно двух мер ответственности за одно и тоже нарушение противоречит положениям главы 25 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований в части взыскания 21616 руб. 63 коп. – штрафа, начисленного на основании пункта 8.3. контракта.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы проверены судом апелляционной инстанции и признаны несостоятельными, поскольку данные доводы не опровергают установленные по делу обстоятельства и не могут поставить под сомнение правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а по существу сводятся к несогласию ответчика с оценкой судом представленных в материалы дела доказательств и исследованных обстоятельств, что не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

На основании изложенного арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое ответчиком решение принято судом первой инстанции обоснованно, в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права, и основания для его отмены отсутствуют.

Вопрос о взыскании государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, поскольку ответчик освобожден от уплаты государственной пошлины в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

 Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 12 мая 2017 года по делу   №А55-83/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления капитального строительства администрации городского округа Отрадный Самарской области – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий судья

Судьи

В.А. Морозов

К.К. Туркин

О.Е. Шадрина