СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                         Дело № А27-10918/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 14 октября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16  октября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего 

ФИО1,

судей

ФИО2,

ФИО3

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фаст Е.В., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» в лице филиала ПАО «МРСК Сибири» - Кузбассэнерго-региональные электрические сети» (№ 07АП-9716/2019) на решение от 08.08.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-10918/2019 (судья Власов В.В.), по заявлению публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» в лице филиала ПАО «МРСК Сибири» - Кузбассэнерго-региональные электрические сети» (650991, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (650000, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительными приказов от 31.01.2019 №№ 11, 12 и от 13.02.2019 № № 15, 16.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований, относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «СибЭнергоТранс-42» (652726, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); акционерное общество «Шахта Полосухинская» (654038, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>); общество с ограниченной ответственностью «Шахта «Грамотеинская» (652614, г. Белово, пгт. Грамотеино, ул. центральная, д. 1,  ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

В судебном заседании участвуют представители:

от заявителя: без участия (извещен), 

от заинтересованного лица: без участия (извещено),

от третьих лиц:

от ООО «СибЭнергоТранс-42»: без участия (извещено), 

от АО «Шахта Полосухинская»: без участия (извещено)

от ООО «Шахта «Грамотеинская»: без участия (извещено), 

установил:

публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» в лице филиала ПАО «МРСК Сибири» - Кузбассэнерго-региональные электрические сети», (далее – заявитель, ПАО «МРСК Сибири», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – заинтересованное лицо, Кемеровское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными приказов от 31.01.2019 и от 13.02.2019 № 11, 12, 15,16 «о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «СибЭнергоТранс-42», акционерное общество «Шахта Полосухинская», общество с ограниченной ответственностью «Шахта «Грамотеинская» (далее – третьи лица).

Решением суда от 08.08.2019 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Не согласившись с принятым по делу решением суда, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решение, обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального права, а именно: неприменение закона, подлежащего применению - пункты 3.8-3.10, 3.50, 3.54, 3.56 3.64 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339 (далее - Административный регламент ФАС России), нарушение норм процессуального права, просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель приводит доводы об отсутствии оснований для издания оспариваемых приказов, о нарушении Кемеровским УФАС России процедуры возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе обращает внимание апелляционного суда на то, что судом не выяснено наличие или отсутствие признаков нарушения Обществом антимонопольного законодательства на момент издания оспариваемых приказов; доминирующее положение ПАО «МРСК Сибири» установлено при отсутствии соответствующих аналитических отчетов; не доказано ущемление заявителем интересов третьих лиц в сфере предпринимательской деятельности; антимонопольным органом до возбуждения дел № 07/А-10-2019, № 08/А-10-2019, № 09/А-10-2019, № 10/А-10-2019 не подготовлены заключения по результатам правовой экспертизы четырех докладных записок в соответствии с требованиями пунктов 3.50, 3.54 Административного регламента, а также считает выводы суда об отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя противоречащими правовой позиции высшей судебной инстанции, изложенной в Определении ВС РФ № 309-КГ18-12516 от 23.11.2018 по делу №А47-14361/2017.

Антимонопольный орган в приставленном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу общества – без удовлетворения; отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела на основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

От иных лиц, участвующих в деле, отзывы не поступили.

Лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд счел возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, приказами Кемеровского УФАС России от 31.01.2019 № 11, от 31.01.2019 №12, от 13.02.2019 №15, от 13.02.2019 №16 в отношении ПАО «МРСК Сибири» возбуждены дела о нарушении антимонопольного законодательства № 07/А-10-2019, №08/А-10-2019, №09/А-10-2019 № 10/А-10-2019.

Все приказы приняты антимонопольным органом в отношении конкретного хозяйствующего субъекта - ПАО «МРСК-Сибири», содержат властное распоряжение, заключающееся в проведении проверки финансово-хозяйственной деятельности сетевой организации, как хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, на предмет установления нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с приказами Кемеровского УФАС России, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия у антимонопольного органа оснований для возбуждения в отношении Общества антимонопольных дел по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, недоказанности нарушения оспариваемыми приказами прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

Арбитражный апелляционный суд поддерживает вывод арбитражного суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частей 2,3 статьи 201 АПК РФ для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 АПК РФ, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом (статья 4 АПК РФ).

Возможность проверки в судебном порядке законности приказов антимонопольного органа о возбуждении дела подтверждается правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.

Отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские и иностранные хозяйствующие субъекты, регулирует Закон о защите конкуренции (часть 1 статьи 3 Закона № 135-ФЗ).

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 23, частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе, поступление заявления юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 настоящей статьи).

Правила и сроки рассмотрения заявления и материалов, направленных в антимонопольный орган, а также порядок возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства регламентированы статьей 44 Закона о защите конкуренции.

Частью 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

Согласно части 7 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с частью 12 статьи 44 Закона о защите конкуренции в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии. Копия такого приказа направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня издания такого приказа.

В течение пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии председатель комиссии выносит определение о назначении дела к рассмотрению и направляет копии определения лицам, участвующим в деле (часть 13 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Аналогичные положения содержатся в пунктах 3.49, 3.64 и 3.68 Административного регламента ФАС России.

Из совокупного толкования правовых норм следует, что основанием для издания антимонопольным органом приказа о возбуждении дела является наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства, при этом сам приказ является основанием для вынесения антимонопольным органом определения о возбуждении и назначении дела к рассмотрению. На этой стадии производства не устанавливаются факт нарушения антимонопольного законодательства и конкретный нарушитель, не выносится обязательное для исполнения предписание.

Как усматривается из материалов дела, основанием для принятия антимонопольным органом приказов от 31.01.2019 №№ 11, 12 и от 13.02.2019 № № 15, 16 «О возбуждении дела и создания Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» и послужило наличие в действиях Общества признаков нарушения  части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в совершении заявителем действий, как занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых явилось ущемление интересов других лиц (третьих лиц по делу) в сфере предпринимательской деятельности, а именно: в совершении действий  в связи направлением ПАО «МРСК Сибири» в адрес ООО «Шахта «Грамотеинская», ООО «Шахта «Полосухинская» уведомлений о введении режима потребления электрической энергии, а в адрес ООО «СЭТ-42» - заявки на введение режима ограничения потребления электрической энергии ООО «Шахта «Грамотеинская» и ООО «Шахта «Полосухинская».

В силу пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Исходя из позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 4 Постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Реализация предоставленных антимонопольному органу полномочий ограничена необходимостью соблюдения установленных Законом о защите конкуренции требований, служащих гарантией прав и законных интересов проверяемого лица, поскольку нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, а только те, которые совершены субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам.

В связи с этим при возбуждении дела по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом должны быть установлены как факт доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке, так и признаки совершения им действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, установив, что результатом действий ПАО «МРСК» явилось ущемление интересов в сфере предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов, поскольку была создана угроза понижения уровня энергобезопасности предприятий (третьих лиц), относящихся к опасным производственным объектам, в отсутствие надлежащих доказательств наличия оснований для такого ограничения, суд первой инстанции пришел к выводу о правильной квалификации антимонопольным органом действий Общества по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и о наличии у антимонопольного органа оснований для возбуждения в отношении Общества антимонопольных дел №07/А-10-2019, №08/А-10-2019, №09/А-10-2019, №10/А-10-2019 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

При этом, суд первой инстанции, руководствуясь статьей 5 Закона о защите конкуренции, статьями 3, 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях), статьями 3,8, 23.1,  Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее - Закон об электроэнергетике), пунктами 1.2, 12.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказ ФАС России от 28.04.2010 №  220 (зарегистрировано в Минюсте России 02.08.2010 № 18026, далее – Порядок № 220), обоснованно исходил из того, что доминирующее положение ПАО «МРСК Сибири» на соответствующем товарном рынке прямо установлена законом, таким образом, применимость к Обществу норм и запретов антимонопольного законодательства Российской Федерации правильно судом признана установленной.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для других выводов.

Довод Общества о том, что на момент возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства (издания оспариваемых приказов) не было установлено доминирующее положение ПАО «МРСК Сибири», в связи с отсутствием надлежащих аналитических отчетов о состоянии конкуренции, был предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно судом отклонен как основанный на неверном толковании указанных норм права; суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, исходя из следующего.

Определение признаков наличия доминирующего положения хозяйствующего субъекта осуществляется по результатам анализа состояния конкуренции, проведенного согласно Порядку № 220, и включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; определение уровня концентрации товарного рынка; определение барьеров входа на товарный рынок; установление доминирующего положения (при его наличии) хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов), за исключением случая, предусмотренного в пункте 12.5 настоящего Порядка; оценку состояния конкуренции на товарном рынке; составление аналитического отчета.

В силу статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

На основании статьи 3 Закона о естественных монополиях субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии; потребитель - физическое или юридическое лицо, приобретающее товар, производимый (реализуемый) субъектом естественной монополии.

Понятия «товар», «товарный рынок», «хозяйствующие субъекты», «группа лиц» применяются соответственно в значениях, указанных в статьях 4 и 9 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно части 3 статьи 8 Закона об электроэнергетике субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 4 статьи 23.1 Закона об электроэнергетике государственному регулированию на оптовом и (или) на розничных рынках, в том числе подлежат цены (тарифы) на услуги по передаче электрической энергии по электрическим сетям, принадлежащим на праве собственности или ином законном основании территориальным сетевым организациям, а также предельные (минимальный и (или) максимальный) уровни таких цен (тарифов).

Таким образом, законодательством об электроэнергетике Российской Федерации определены товарные границы, на которых действует субъект естественной монополии.

Для установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке, функционирующего в условиях естественной монополии, предусмотрен анализ, который именуется обзором состояния конкуренции, для проведения которого необходимо определение временного интервала исследования товарного рынка, определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий, указанных в статье 4 Закона о естественных монополиях, определение географических границ товарного рынка (подпункт «б» Пункта 1.3 Приказа № 220).

При этом, само по себе доминирующее положение для субъекта естественной монополии презюмируется и не требует того анализа, который проводится в отношении субъектов, занимающих доминирующее положение на неестественно-монопольных товарных рынках, что нашло отражение в пункте 12.5 Приказа № 220.

В соответствии с пунктами 1, 2 приказа Федеральной службы по тарифам от 28.05.2008 № 179-э «О включении (исключении) организации в (из) реестр (а) субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственной регулирование и контроль», приказом ФАС России от 20.12.2016 № 1812/16 «О внесении изменений в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственные регулирование и контроль» ПАО «МРСК Сибири»  осуществляет деятельность в сфере услуг по передаче электрической энергии, включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел I «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии», под регистрационным № 24.1.58, в отношении Общества введено государственное регулирование и контроль. 

Таким образом, Общество является субъектом естественной монополии в топливно-энергетическом комплексе, законодательством об электроэнергетике Российской Федерации определены товарные границы, на которых действует субъект естественной монополии. 

Следовательно, выводы суда первой инстанции о доминирующем положении ПАО «МРСК Сибири» на указанном рынке в установленного законом порядке, документально подтверждены и не опровергнуты заявителем в ходе судебного разбирательства.

Аналогичная правовая позиция подтверждена судебной практикой (Определение ВС РФ №309-КГ18-12516 от 23.11.2018 по делу №А27-14361/2017), где указано, что согласно пункту 12.5 Порядка № 220 без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что ПАО «МРСК Сибири» как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на определенном рынке, должен соблюдать законодательно установленные требования и запреты, в том числе не допускать ущемление прав третьих лиц (пункт 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции).

Довод о том, что при квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции, помимо доминирующего положения, необходимо определить признаки характеризующие злоупотребление этим положением, что в свою очередь привело (создало угрозу) к ограничению конкуренции или ущемлению прав других лиц, отклоняется судом апелляционной инстанции исходя из следующего.

Для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства достаточно только наличие в действиях Общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В данном случае, такими признаками явилось то, что организация, занимающая доминирующее положение, посредством направления уведомлений в адрес третьих лиц неоднократно осуществляла попытки сменить смежного поставщика электрической энергии – ООО «СибЭнергоТранс-42» для АО «Шахта Полосухинская» и ООО «Шахта Грамотеинская», в связи с чем указанные лица вынуждены были реально воспринимать угрозы, содержащиеся в уведомлениях ПАО «МРСК Сибири», что могло привести к ущемлению интересов хозяйствующих субъектов. 

Исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ, статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, с учетом разъяснений, изложенных в пункт 4 Постановлением Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

При указанных обстоятельствах в действиях ПАО «МРСК Сибири» антимонопольным органом были установлены признаки нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку результатом данных действий явилось ущемление интересов в сфере предпринимательской деятельности иных хозяйствующих субъектов - ООО «Шахта Грамотеинская», ООО «Шахта Полосухинская», ООО «СЭТ-42» лицом, занимающим доминирующее положение на рыке.

В этой связи, доводы Общества о том, что факт направления уведомлений третьим лицам не может свидетельствовать о наличии признаков ущемления прав других лиц со ссылками на письмо от 09.01.2019 №1.4/06/1.4-исх, представленное в антимонопольный орган до возбуждения дел №07/А-10-2019, №08/А-10-2019, №09/А-10-2019, №10/А-10-2019 с приложением писем, направленных в адрес ООО «Шахта Грамотеинская», АО «Шахта Полосухинская» от 29.12.2018 № 1.4/03/12199-исх. и №1.4/03/12200-исх, в которых сообщено об отказе от введения режима ограничения потребления электрической энергии ООО «Шахта Грамотеинская» и АО «Шахта Полосухинская», отклоняются апелляционным судом, поскольку письма Общества не могут ни подтверждать, ни опровергать наличие в действиях Общества признаков нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Установление конкретных фактов и обстоятельств, подтверждающих состав вменяемых нарушений, осуществляется непосредственно в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, исходя из представленных в антимонопольный орган доказательств и пояснений.

Факт наличия признаков нарушений антимонопольного законодательства, а также возможность наступления неблагоприятных последствий для других хозяйствующих субъектов (третьих лиц по делу) подтвержден материалами дела, в частности: письмами ПАО «МРСК Сибири», содержащие угрозу ограничения потребления электроэнергии в отношении третьих лиц по делу, наличием у ПАО «МРСК Сибири» статуса субъекта естественной монополией, уведомлениями о введении режима потребления электрической энергии, письмами третьих лиц в органы безопасности и местного самоуправления, прокуратуру, перепиской с сетевой организацией и ПАО «МРСК Сибири».

С учетом положений пункта 2 части 1 статьи 1, части 1 статьи 3, статей 22, 23, частей 1,2 статьи 39 Закона о защите конкуренции, пунктов 1, 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, пунктов 1, 3, 6.1.1, 6.1.3, 6.3, 6.4, 7.1, 7.3, 8, 9.1, 9.4, 9.8 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 № 649/15, пунктов 3.49, 3.69, 3.82 Административного регламента ФАС России, оспариваемые приказы вынесены должностным лицом антимонопольного органа в пределах предоставленных законом полномочий и при наличии правовых оснований, установленных законом.

Довод о нарушении Кемеровским УФАС России процедуры возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства, отклоняется  апелляционным судом по следующим основаниям.

Как указывалось выше, статья 44 Закона о защите конкуренции определяет порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе сведения о лицах, участвующих в рассмотрении дела; основания, послужившие поводом к возбуждению дела; описание выявленных признаков нарушения антимонопольного законодательства, доказательств, фактических и иных обстоятельств, которые свидетельствуют об их наличии (пункты 1-3 часть 14 указанной статьи).

Аналогичные положения содержатся в Административном регламенте ФАС России.

В соответствии с пунктом 3.49 Административного регламента ФАС России основанием для возбуждения и рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

В силу пункта 3.42 Административного регламента ФАС России по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Пунктом 3.46 Административного регламента ФАС России определено, что решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства принимается при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 3.50 Административного регламента ФАС России в случае установления признаков нарушения антимонопольного законодательства управлением ФАС России, отделом территориального органа, у которых на рассмотрении находятся заявление, материалы, указывающие на признаки нарушения антимонопольного законодательства осуществляет подготовку докладной записки, которая вместе с заявлением, материалами и (или) иными документами, указывающими на факты, свидетельствующие о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, направляется на проведение внутриведомственной правовой экспертизы.

В соответствии с пунктами 3.64, 3.65 Административного регламента ФАС России при получении заключения о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства ответственное структурное подразделение осуществляет подготовку проекта приказа антимонопольного органа о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Указанный в пункте 3.64 Административного регламента ФАС России проект приказа с приложением докладной записки, заключения и иных документов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, направляется руководителю антимонопольного органа для принятия решения.

В силу пунктов 3.68, 3.69, 3.72 Административного регламента ФАС России в случае принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган издает приказ о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Копия приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства направляется заявителю и ответчику по делу в течение трех дней со дня его издания с сопроводительным письмом, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа.

Ответчиками по делу являются лица, в отношении которых подано заявление, материалы или в действиях (бездействии) которых антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктами 3.79, 3.80, 3.81, 3.82 Административного регламента ФАС России определение о назначении дела к рассмотрению выносится председателем комиссии в срок, не превышающий пятнадцати дней со дня издания приказа о возбуждении дела.

Копия определения о назначении дела к рассмотрению направляется лицам, участвующим в деле, в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня вынесения такого определения, а также размещается на официальном сайте антимонопольного органа.

Копия приказа о возбуждении дела и копия определения о назначении дела к рассмотрению направляется ответственным структурным подразделением членам комиссии в трехдневный срок с дат издания приказа и вынесения определения.

Таким образом, законодатель устанавливает исключительную специальную норму, согласно которой докладная записка и заключение антимонопольного органа не являются материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства, а являются внутренними документами антимонопольного органа.

В материалы судебного дела представлены копии докладных записок, прошедших внутриведомственную правовую экспертизу № 240 от 30.01.2019, № 241 от 30.01.2019, № 358 от 13.02.2019 и № 359 от 13.02.2019, о проведении внутриведомственной правовой экспертизы свидетельствует соответствующая надпись должностного лица антимонопольного органа.

В указанных докладных записках содержатся исследование и выводы о наличии оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства; об установлении признаков нарушения антимонопольного законодательства; определена норма антимонопольного законодательства, которая подлежит применению; определено лицо, подлежащее привлечению к участию в деле; определены документы, достаточные для возбуждения дела; приведены иные данные, необходимые для правильного и всестороннего рассмотрения дела, указано предложение о возбуждении дел по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также имеется виза должностного лица антимонопольного органа о согласии с выводами главного специалиста – эксперта отдела ТЭК ФИО4

Поскольку докладная записка содержит выводы по результатам проведения внутриведомственной правовой экспертизы, то представленные в дело докладные № 240 от 30.01.2019, № 241 от 30.01.2019, № 358 от 13.02.2019 и № 359 от 13.02.2019 возможно в рассматриваемом случае признать одновременно и заключениями о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции, оценив процедуру принятия оспариваемых приказов, приходит к выводу о том, что действия антимонопольного органа не противоречат положениям Административного регламента ФАС России,  в том числе пунктам3.8-3.10,  3.50, 3.54, 3.56, 3.60, 3.64, 3.65, 3.66, 3.68; антимонопольным органом не допущено существенных нарушений при возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Таким образом, установленные по делу обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о законности оспариваемых приказов антимонопольного органа. Нарушение оспариваемыми приказами прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности Обществом документально не подтверждено.

Довод Общества о том, что сам факт незаконного возбуждения соответствующей административной процедуры может свидетельствовать о нарушении прав и интересов Общества, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку незаконного возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства со стороны антимонопольного органа судом не установлено.

Довод о том, что выводы суда первой инстанции  об отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя противоречат правовой позиции, изложенной в Определении ВС РФ № 309-КГ18-12516 от 23.11.2018 по делу №А47-14361/2017, отклоняется апелляционным судом, поскольку в рассматриваемом случае установлены иные фактические обстоятельства дела.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Повторно исследовав обстоятельства дела и представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания незаконными оспариваемых приказов антимонопольного органа, в связи, с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований. 

Поскольку доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, то признаются апелляционным судом несостоятельными, в связи с чем не могут служить основанием для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции.

В связи с изложенным, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

постановил:

решение от 08.08.2019 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-10918/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» в лице филиала ПАО «МРСК Сибири» - Кузбассэнерго-региональные электрические сети» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий  

Судьи 

ФИО1

ФИО2

ФИО3