Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-108491/19-149-952

г. Москва

24 октября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 21 октября 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 24 октября 2019 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «Бобик»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: Администрация г.о.Троицк города Москвы, ФИО2, Департамент экономической политики и развития города Москвы

о признании незаконными решений, условий закупки

с участием:

от заявителя: ФИО3 (дов. от 20.08.2018)

от ответчика: ФИО4 (дов. от 12.09.2019 №07-46)

от Департамента экономической политики и развития города Москвы: не явился, извещен

от Администрации г.о.Троицк города Москвы: не явился, извещен

от ФИО2: ФИО3 (дов. от 19.12.2017)

УСТАНОВИЛ:

ООО «Бобик» (далее – заявитель, общество, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решений Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее – ответчик, Московское УФАС России, Управление) от 12.12.2018 №61401/18(1-2) по делу №2-57-15147/77-18, от 28.01.2019 №АК-3593/19 (с учетом уточнений, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ).

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении и письменных объяснениях.

Ответчик по заявленным требованиям возражал, представил отзыв, указал, что решения являются законными и обоснованными и не нарушают права заявителя.

ФИО2 поддержала позицию заявителя.

Представители Департамента экономической политики и развития города Москвы  и Администрации г.о.Троицк города Москвы в судебное заседание не явились, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия Департамента экономической политики и развития города Москвы  и Администрации г.о.Троицк города Москвы в порядке, предусмотренном ст.156 АПК РФ.

Информация о принятии заявления к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Арбитражного суда г. Москвы в информационно -телекоммуникационной сети "Интернет", в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав доводы лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.4 ст.198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч.4 ст.198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст.13 Гражданского кодекса РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, рассмотрев жалобу ФИО2 на действия Администрации г.о.Троицк города Москвы при проведении открытого конкурса на право заключения государственного контракта на осуществление работ по отлову и содержанию безнадзорных и бесхозяйных животных на территории городского округа Троицк в городе Москве в 2019 году (Закупка №0148300006818000107), Управление приняло решение от 12.12.2018 по делу №2-57-15147/77-18 о признании жалобы необоснованной.

27.12.2018 ООО «Бобик» обратилось в УФАС г.Москвы с жалобой на нарушение Администрацией г.о.Троицк города Москвы законодательства о защите конкуренции.

Письмом от 28.01.2019 № АК/3593/19 Управление отказало в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Не согласившись с принятым решением и вынесенным отказом, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенного ненормативного правового акта недействительным.

Как указывает заявитель, требование о нахождении приюта для животных на территории г. Москвы ограничивает его право на участие в торгах, поскольку приют, который содержит он, находиться на территории Московской области.

По мнению заявителя, в силу положений ст.ст. 447, 448 ГК РФ в торгах имеет право участвовать любое лицо.

При этом, заявитель ссылается также на то, что расположение приюта для животных в Московской области более удобно для потенциальных участников торгов, чем расположение такого приюта в г. Москве, но отдаленных районах.

Кроме того, общество ссылается на отсутствие какого-либо обоснования для включения спорного требования в закупочную документацию.

При этом, по мнению общества, в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ему было отказано исключительно ввиду рассмотрения ранее дела о нарушении законодательства об осуществлении закупок, а проверка, предусмотренная гл. 9 Закона о защите конкуренции, проведена не была.

Отказывая в удовлетворении требований ООО «Бобик», суд исходит из следующего.

Из материалов дела следует, что ФИО2 обратилась в Московское УФАС России с жалобой на действия Администрации городского округа Троицк с жалобой на неправомерные действия последней, которые выразились во включении в состав закупочной документации условия о расположении приюта для отлавливаемых животных исключительно на территории г. Москвы, по итогам рассмотрения данной жалобы она была признана необоснованной, с чем следует согласиться.

В силу п. 1 ч.1 ст. 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация яду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать в частности наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со ст. 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе, в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики  объекта закупки (при необходимости).

В соответствии с ч. 3 ст. 49 Закона о контрактной системе в извещении о проведении открытого конкурса заказчик указывает информацию, предусмотренную ст.42 Закона о контрактной системе.

Согласно п.2 ст.42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной  системе, в том числе краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных ст. 33 Закона о контрактной системе, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, о месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

Как усматривается из материалов дела, заказчиком установлены следующие требования относительно порядка исполнения государственного контракта, которые заявитель считает не соответствующими требованиям действующего законодательства: все животные, отловленные на территории г. Москвы, должны содержаться в приютах, расположенных на территории г. Москвы; все безнадзорные и бесхозяйные животные, поступившие в приют с места отлова, помещаются в карантин приюта на срок — не менее 31 суток.

Как было установлено антимонопольным органом, включение названных требований в состав закупочной документации было обусловлено действующими положениями ветеринарных и санитарных норм по перемещению животных.

Так, в соответствии с абзацем 6 ст. 13 Закона РФ от 14.05.1993 №4979-1 «О ветеринарии» (далее — Закон о ветеринарии) перевозка или перегон животных должны осуществляться по согласованным с органами государственного ветеринарного надзора маршрутам и с соблюдением требований по предупреждению возникновения и распространения болезней животных.

Приказом Минсельхоза России от 27.12.2016 №589 «Об утверждении ветеринарных правил организации работы по оформлению ветеринарных сопроводительных документов, порядка оформления ветеринарных сопроводительных документов в электронной форме и порядка оформления ветеринарных сопроводительных документов на бумажных носителях» утверждены санитарные правила организации работы по оформлению ветеринарных сопроводительных документов (далее - Правила № 589).

Согласно п.3 Правил № 589 оформление ВСД осуществляется:

- при производстве партии подконтрольного товара (за исключением случаев, когда их оформление не требуется в соответствии с настоящими Правилами);

- перемещении (перевозке) подконтрольного товара (за исключением  - чаев, когда их оформление не требуется в соответствии с настоящими Правилами);

- переходе права собственности на подконтрольный товар (за исключением передачи (реализации) подконтрольного товара покупателю для личного или иного  потребления, не связанного с предпринимательской деятельностью).

В соответствии с п. 7 Правил №589 при производстве подконтрольных товаров на территории Российской Федерации, их перемещении по территории Российской Федерации и переходе права собственности на них на территории Российской Федерации ВСД оформляются в том числе на основании данных смотра (ветеринарного освидетельствования, если данный подконтрольный товар представляет собой живых животных).

В связи с этим для перемещения бездомных и бродячих животных за пределы города Москвы требуется получение ветеринарных сопроводительных документов, которые выдаются после проведения карантинизации и осмотра животных уполномоченным лицом органов и учреждений, входящих в систему Государственной ветеринарной службы Российской Федерации.

Более того, как было установлено антимонопольным органом, спорные требования не обязывают исполнителя контракта содержать отловленных животных в приютах, расположенных на территории г. Москвы весь срок действия такого контракта; а исключительно до момента получения разрешительной документации на вывоз животных за пределы территории г. Москвы.

При этом антимонопольным органом было также рассмотрено требование относительно обязательного нахождения животных в карантине.

В частности было установлено, что согласно пп. 7.2 постановления Главного государственного санитарного врача РФ от 06.05.2010 №54 «Об утверждении СП 3.1.7.2627-10» животное, с которым связан подозрительный на заболевание бешенством человека случай, подлежит изоляции на 10 суток или умерщвлению (в случае агрессивного поведения).

В соответствии с п. 4.2 СП 3.1.096-96. ВП 13.3.1103-96. 3.1. «Профилактика инфекционных болезней. Профилактика и борьба с заразными болезнями, общими для человека и животных. 13. Бешенство. Санитарные правила. Ветеринарные правила» покусавшие людей или животных собаки, кошки и другие животные (кроме явно больных бешенством) подлежат немедленной доставке владельцем или специальной бригадой по отлову безнадзорных собак и кошек в ближайшее ветеринарное лечебное учреждение для осмотра и карантинирования под  соблюдением специалистов в течение 10 дней.

Согласно п. 4.5 данных правил по окончании срока карантинирования клинически здоровые животные после предварительной вакцинации могут быть возвращены владельцам - при условии их изолированного содержания в течение 30 дней. Животных, заболевших бешенством, уничтожают

После карантирования животных проводятся работы по вакцинации против бешенства. Так согласно п. 4.11 СП 3.1.096-96 продажа, покупка и вывоз собак за пределы области (края, республики) разрешается при наличии ветеринарного свидетельства с отметкой о вакцинации собаки против бешенства.

При этом п. 4.13 СП 3.1.096-96 содержит информацию о том, что вакцинацию производят в порядке и в сроки, предусмотренные наставлениями по их применению.

Таким образом, с учетом минимального срока формирования иммунного ответа у животных (согласно открытым источника, не менее чем 21 день), установлено требование о размещении животных на карантине в течение 31 суток.

При этом ни ФИО2, ни ООО «Бобик» не приведено какого-либо опровержения данных обстоятельств.

В то же время, несогласие с действиями государственного заказчика не является основанием для признания таких действий незаконными.

В связи с этим выводы, содержащиеся в решении антимонопольного органа, соответствуют требованиям действующего законодательства и установленным обстоятельствам дела.

Относительно доводов заявителя о незаконности отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства суд указывает следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В силу п. 17 ст. 4 Закона о защите конкуренции признаки ограничения конкуренции - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие  возможность  для хозяйствующего  субъекта  или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие не условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Согласно п.3 ч. 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Порядок рассмотрения заявлений, жалоб о нарушении антимонопольного законодательства установлен ст. 44 Закона о защите конкуренции, п. п. 3.3-3.48 административного регламента № 339.

Нарушением антимонопольного законодательства являются действия, которые посягают на охраняемые Законом о защите конкуренции отношения.

Вопросы оценки оспариваемых действий тех или иных потенциальных субъектов нарушения антимонопольного законодательства относятся к исключительной дискреции именно антимонопольного органа, что в полной мере соответствует конституционно закрепленному принципу разделения властей (ст. 15 Конституции Российской Федерации).

По итогам анализа представленных сведений и документов Управление обоснованно не усмотрело достаточных правовых и фактических оснований для возбуждения в отношении названного заказчика дела по признакам нарушения запретов, установленных Законом о защите конкуренции.

Согласно ч. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Диспозициями ст. 15, 17 Закона о защите конкуренции установлены определенные действия, от которых следует воздерживаться субъектам контроля со стороны антимонопольного органа в целях избежания применения к ним мер государственного принуждения в области антимонопольного регулирования.

При этом ст. 11 ГК РФ предусмотрены юрисдикционные формы защиты нарушенных прав — судебная защита и защита в административном порядке.

Обращаясь в административный орган, лицо должно доказать наличие ущемленного (оспариваемого) права, административный же орган - в пределах представленных полномочий проверить обоснованность притязаний заявителя.

Таким образом, законодательно установлено разграничение полномочий между различными способами защиты нарушенного права, с учетом приоритета судебной защиты.

В связи с этим следует отметить, что основанием для принятия мер реагирования со стороны антимонопольного органа могут быть лишь такие действия (допущение бездействия), которые по своей правовой сути образуют определенный состав (совокупность составов) нарушения антимонопольного законодательства, и рассмотрение такого нарушения отнесено к компетенции антимонопольного органа.

Вместе с тем в настоящем случае подобная совокупность отсутствует ввиду следующего.

Заявитель настаивает на создании определенных препятствий для своего функционирования на определенных торгах, проведенных заказчиком.

Вместе с тем, как было установлено ранее, спорные требования в состав аукционной документации были включены ввиду положений отраслевого законодательства о перемещении животных на территории Российской Федерации, в связи с чем в ответе на обращение заявителя было дано соответствующее указание на решение антимонопольного органа.

При этом, вопреки доводам заявителя, в рамках проведения проверки, предусмотренной положениями гл. 9 Закона о защите конкуренции, дополнительно антимонопольным органом было установлено, что отлов безнадзорных и бесхозяйных животных на территории города Москвы осуществляется на основании Регламента на работы по отлову, транспортировке, стерилизации, содержанию, учету и регистрации безнадзорных и бесхозяйных собак и кошек в городе Москве, утвержденного распоряжением Департамента жилищно-коммунального хозяйства и благоустройства города Москвы от 28.11.2014 №05-14-379/4 (далее - Регламент).

Пунктом 10.1 Регламента устанавливаются общие требования к обустройству и оснащению приютов для безнадзорных и бесхозяйных животных.

В связи с тем, что указанные требования установлены  в  рамках распоряжения органа исполнительной власти субъекта города Москвы, требования к обустройству и оснащению могут применяться только к приютам, размещенным на территории г. Москвы.

Таким образом, вопреки доводам заявителя, антимонопольным органом заявление общества было рассмотрено надлежащим образом, установлены значимые обстоятельства дела.

В соответствии с п. 3.43 регламента № 339 антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства. Поскольку признаки нарушения антимонопольного законодательства (в оспариваемой заявителем части) не были установлены Управлением на стадии рассмотрения материалов, отказ в возбуждении дела не противоречил требованиям Закона о защите конкуренции и названного регламента.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, Заявитель не представил доказательств, свидетельствующих о неправомерности выводов антимонопольного органа.

При указанных обстоятельствах избранный Заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес Заявителя к принятым Решениям носит абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов Заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2011, оставлено без изменения постановлением ФАС МО от 02.03.2012 по делу № А40-59743/11-121-483).

Приведенные заявителем доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемых решений недействительными в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности и не создают иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными оспариваемых решений отсутствуют, оспариваемые решения являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушают прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Бобик» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин