ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-35728/2021-ГК 

 г. Москва        Дело №А40-20927/21

«14» июля 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2021г.

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2021г.

Девятый арбитражный апелляционный  суд в составе:

председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Верстовой М.Е., Мартыновой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании 

апелляционную жалобу истца АО "Вандеркинд"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2021 по делу № А40-20927/21

по иску Акционерного общества «Вандеркинд» (ОГРН 

<

***>) к Публичному акционерному обществу Национальный Банк "Траст" (ОГРН 

<

***>)

об изменении условий договора возобновляемой кредитной линии

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 26.03.2021, ФИО3 по доверенности от 27.05.2021;

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 02.12.2020, ФИО5 по доверенности от 08.06.2021, ФИО6 по доверенности от 08.06.2021;

УСТАНОВИЛ:

АО «Вандеркинд» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ПАО НБ "Траст" в котором просило внести следующие изменения в Договор возобновляемой кредитной линии № 415-17/ВКЛ от 21.02.2017г.:

«Изложить пункт 1.3 Договора с изменениями, внесенными Дополнительным соглашением № 4 от 15.04.2019г., в следующей редакции: 

1. «1.3. Кредиты в пределах Лимита предоставляются на основании письменных Заявок Заемщика, составленных по форме Приложения № 4 к Договору, и, являющихся неотъемлемой частью Договора. Заявки могут направляться Заемщиком курьерской почтой либо в электронной форме с электронной подписью посредством системы Клиент-Банк (ДБО BS-Client). Заявка должна быть получена Банком не позднее, чем за 1 (Один) рабочий день до даты выдачи Кредита. При нарушении указанного срока. Банк вправе не исполнять Заявки Заемщика.

Каждый Кредит предоставляется Заемщику в дату, указанную в Заявке, путем перечисления денежных средств на соответствующий счет Заемщика, указанный в Разделе «Адреса, реквизиты и подписи Сторон» Договора.

 В Заявках указываются:

- сумма Кредита в валюте Лимита; 

- дата предоставления Кредита; 

Возврат Кредитов производится в соответствии со следующим Графиком:

Транш

дата погашения

сумма Погашения

транш №1

до «31» декабря 2022г.,

включительно

Возврат       осуществлен

досрочно

1 000 000 000,00 (Один миллиард, 00/100) рублей

транш №2

до   «30»   июня   2020г., включительно

500 000 000.00 (Пятьсот миллионов. 00/100) рублей

транш №2

до «31» декабря 2022г., включительно

500 000 000,00 (Пятьсот миллионов. 00/100) рублей

транш №3

до «31» декабря 2022г., включительно

остаток ссудной задолженности

Если на какую-либо из дат погашения, указанную в Графике, сумма ссудной задолженности Заемщика по Договору меньше, чем указанная в Графике сумма погашения, то в такую дату Заемщик обязан погасить все Кредиты полностью. Кредиты возвращаются Заемщиком в той валюте, в которой они выданы».

2. Дополнить пункт 2.2.1 Договора с изменениями, внесенными Дополнительным соглашением № 4 от 15 апреля 2019 года, подпунктами 2.2.1.1, 2.2.1.2 и 2.2.1.3 в следующей редакции:

«2.2.1.1. В период функционирования режима повышенной готовности по противодействию распространения новой коронавирусной инфекции с «28» марта 2020г. до момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, и в течение 12 (Двенадцати) месяцев с момента снятия ограничений органами  исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, проценты по ставке 7,5 % (Семь целых пять десятых процентов) годовых Заемщиком не применяются, не  начисляются и не выплачиваются.

Период функционирования режима повышенной готовности по противодействию распространения новой коронавирусной инфекции с «28» марта 2020г. до момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, и период в течение 12 (Двенадцати) месяцев с момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, исключается из периода выплаты Заемщиком процентов за пользование Кредитами по ставке 7.5% (Семь целых пять десятых процентов) годовых, и в указанные периоды положения п.2.2.1 Договора об уплате процентов за пользование Кредитами по ставке 7,5% (Семь целых пять десятых процентов) годовых не применяются, Заемщик освобождается от обязанности исполнения указанных положений;

2.2.1.2. Заемщик уплачивает проценты за пользование траншем № 3, указанным в п.1.3 Договора, в размере 1/2 (Одна вторая) ставки рефинансирования ЦБ РФ, начиная с момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, уплачиваются не позднее «31» декабря 2022 года (включительно) или одновременно с погашением Кредита (при досрочном погашении);

2.2.1.3. Проценты за пользование траншами № 1 и № 2, указанными в п. 1.3. Договора, не начисляются».

3. Дополнить пункт 3.2 Договора абзацем следующего содержания:

«- начиная с момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, по дату фактического возврата Кредитов, проценты за пользование Кредитом уплачиваются не позднее «31» декабря 2022 года (включительно) или одновременно с погашением Кредитов (при досрочном погашении)».

4. Установить, что положения пунктов 4.2.18, 4.2.19, 4.2.20, 4.2.21, 4.2.22, 4.2.23, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5, 5.2.6 и 5.2.10 не применяются, и Заемщик освобождается от обязанности исполнения указанных положений в период функционирования режима повышенной готовности по противодействию распространения новой коронавирусной инфекции с «28» марта 2020 г. до момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, и в течение 12 (Двенадцати) месяцев с момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности.

5. Дополнить пункт 4.2.24 Договора абзацем следующего содержания:

«С «28» марта 2020 года с учетом условий ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции Заемщик вправе привлекать финансирование (в форме кредитов/займов) со стороны третьих лиц без предварительного письменного согласия Банка».

6. Дополнить пункт 6.1 Договора абзацем следующего содержания:

«По смыслу п.3 ст.401 ГК РФ Стороны признают распространение новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV) и ограничения, установленные в связи введением режима повышенной готовности, обстоятельством непреодолимой силы».

Установить, что в период функционирования режима повышенной готовности по противодействию распространения новой коронавирусной инфекции с «28» марта 2020 г. до момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности. и в течение 12 (Двенадцати) месяцев с момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, положения пунктов 6.2, 6.4 и 6.5 Договора не применяются, и Заемщик освобождается от обязанности исполнения указанных положений.»,

ссылаясь на статьи ст. 450, 451, 401 ГК РФ и следующие обстоятельства:

- АО «Вандеркинд» является коммерческой организацией и занимается предпринимательской деятельностью в области розничной торговли играми и игрушками в специализированных магазинах (ОКВЭД 47.65);

- истец и компании Группы «ldeas4Retail» владеют, в том числе, эксклюзивными правами на развитие Hamleys в России. Всего сеть магазинов Hamleys включает свыше 200 магазинов по всему миру. АО «Вандеркинд» и компании Группы «ldeas4Retail» управляют, помимо прочего, восемью магазинами Hamleys в Москве, Санкт-Петербурге и Сочи общей площадью более 15 тыс. кв. м. Магазин Hamleys в Центральном детском магазине (ЦДМ), принадлежащий АО «Вандеркинд», самый большой магазин игрушек в стране и крупнейший объект во всей сети;

- истец и большинство компаний Группы «ldeas4Retail» осуществляют указанную деятельность в Москве и других регионах Российской Федерации;

- 21.02.2017г. между АО «Вандеркинд» (предыдущее название - АО «Хэмлис Лубянка», Заемщик) и ПАО Банк «Финансовая Корпорация Открытие» (Банк) был заключен Договор возобновляемой кредиткой линии №415-17/ВКЛ по условиям которого Банк обязуется предоставить Заемщику денежные средства, а Заемщик обязуется своевременно возвратить полученные денежные средства и уплатить Банку установленные Договором проценты и иные платежи (п. 1.1); предоставление Банком денежных средств (Кредитов) осуществляется на срок до 31.12.2022г. (п. 1.2 в редакции Дополнительного соглашения № 4 к Договору);

- между сторонами:

* 04.05.2017г было заключено Дополнительное соглашение № 1 к Договору в соответствии с которым изменены срок кредитной линии и целевое использование Кредитов;

* 30.10.2017г. - Дополнительное соглашение № 2 к Договору в соответствии с которым установлен график возврата ранее предоставленных, но непогашенных Кредитов сроком погашения с 30.10. 2017г. по 19.12.2017г. (включительно);

* 19.07.2018г.  - Дополнительное соглашение № 3 к Договору в соответствии с которым изменен порядок погашения Кредитов;

* 15.04.2019г.  - Дополнительное соглашение № 4 к Договору в соответствии с которым, принимая во внимание реорганизацию ПАО Банка «Финансовая Корпорация Открытие» в форме выделения АО «Банк Открытие Специальный» с одновременным  присоединением АО «Банк Открытие Специальный» к ПАО Национальный банк «ТРАСТ», сторонами по Договору с «15» ноября 2018 г. являются ПАО Национальный банк «ТРАСТ» и АО «Ваидеркинд»; Кредит, выданный Банком в пользу АО «Вандеркинд» по Договору, имеет условие о целевом назначении, которое прямо связано с розничной торговлей играми и игрушками в специализированных магазинах, которую осуществляет АО «Вандеркинд»; Денежные средства предоставляются Заемщику для целевого использования: пополнение оборотных средств, в т.ч. расходы на открытие магазинов сети, инвестиционные расходы на ремонт (строительно-монтажные работы), оплата по договорам на поставку товаров, заключаемым с внешними контрагентами и компаниями Группы «Ideas4Retail», указанными в п. 2.1 Договора, а также предоставление займов указанным компаниям, при одновременном выполнении следующих условий: (а) за период с 21 февраля 2017 года по 03 мая 2017 года (включительно) - размер единовременной задолженности Заемщика не превышает лимита задолженности в сумме 3 000 000 000,00 (Три миллиарда, 00/100) рублей; (б) за период с 04 мая 2017 года по 31 декабря 2022 года (включительно) - размер единовременной задолженности не превышает лимита задолженности в сумме 4 500 000 000,00 (Четыре миллиарда пятьсот миллионов, 00/100) рублей.; в соответствии с п. 2.2. и п. 2.2.1. Договора в отношении транша № 3 Заемщик уплачивает проценты за пользование Кредитами по ставке 7,5% годовых. Договором установлена ответственность сторон за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств. В случае ненадлежащего исполнения обязательств Заемщика по возврату Кредита и/или уплате процентов за пользование Кредитом и/или иных платежей Банк вправе потребовать от Заемщика уплаты пени в размере 0,05% от суммы просроченной задолженности за каждый календарный день просрочки (п.п.6.1, 6.2);

- в период действия Договора (по дату настоящего иска) АО «Вандеркинд» в соответствии с условиями Договора перечислило в пользу Банка сумму (с учетом сумм, списанных в безакцептном порядке) в размере 3 216 034 413,24 руб., включая:

* сумму основного долга в размере 2 538 730 900,54 руб., 

* сумму начисленных процентов в размере 650 813 512,70 руб., 

* комиссию за предоставление кредита в размере 22 500 000,00 руб., 

* комиссию за досрочное погашение Кредитов в размере 3 990 000,00 руб.;

- в апреле 2020г. АО «Вандеркинд» досрочно погасило часть основного долга в размере 1 000 000 000 руб.;

- в июне 2020г. осуществило плановое погашение 500 000 000,00 руб., то есть совокупный размер погашений основного долга в 2020г. составил 1 500 000 000,00 (Один миллиард пятьсот миллионов, 00/100) руб.;

- в результате организации и проведения мероприятий, направленных на предупреждение завоза и распространения новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV) на территории города Москвы, АО «Вандеркинд» было вынуждено приостановить свою предпринимательскую деятельность в области торговли, что повлекло существенные расходы на соблюдение ограничений, направленных на недопущение распространения новой коронавирусной инфекции, что вызвало резкое снижение оборотных средств, задержку исполнения обязательств;

- предпринимательская деятельность в области розничной торговли играми и игрушками (разновидность розничной торговли непродовольственными товарами), которую осуществляет АО «Вандеркинд» (от деятельности которой происходит погашения обязательств по Договору), относится к деятельности, наиболее пострадавшей от распространения новой коронавирусной инфекции, и которая внесена в Перечень наиболее пострадавших от пандемии отраслей российской экономики (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 03.04.2020 г. № 434), в связи с чем, истец полагает необходимым изменить Договор возобновляемой кредитной линии №415-I7/BKJ1 в связи существенным изменением обстоятельств;

- существенные ограничения в отношении деятельности организаций в области торговли непродовольственными товарами введены нормативными правовыми актами, принятыми с учетом распространения новой короиавирусной инфекции (2019-nCoV), и в других регионах Российской Федерации, в которых компании Группы «Ideas4Retail» осуществляют свою деятельность;

- на основании нормативно-правовых актов местного значения (постановления, указы мэров и глав городов) магазины АО «Вандеркинд» и компаний Группы «Ideas4Rctail» были фактически закрыты, в частности, в Москве - в период с 28.03.2020г. по 31.05.2020г., в Санкт-Петербурге - в период с 28.03.2020г. по 26.07.2020г., в Сочи - в период с 28.03.2020г. по 20.06.2020г. после чего стали действовать санитарно-эпидемиологические требования;

- АО «Вандеркинд» осуществляло погашение кредитных обязательств за счет выручки от работы сети магазинов Hamleys, однако, после закрытия магазинов Hamleys в период ограничений и снижения трафика посетителей более, чем на 50% по отношению к 2019г. АО «Вандеркинд» не имело возможности получать выручку от основного вида деятельности, что обусловило невозможность погашения текущего обязательства по погашению части основного долга в размере 500 000 000,00 руб. в срок до 31.12.2020г.;

- ограничения, установленные в связи с введением режима повышенной готовности и действующие в настоящее время, влияют на показатели трафика в магазинах АО «Вандеркинд» и оказывают существенное влияние на показатели выручки от основного вида деятельности. Восстановление предпринимательской деятельности АО «Вандеркинд» и показателей выручки возможно не ранее чем через 12 месяцев с момента снятия указанных выше ограничений;

- таким образом, принятые органами государственной власти и местного самоуправления меры, направленные на предотвращение распространения новой короновирусной инфекции препятствовали осуществлению предпринимательской деятельности Истца и именно мероприятия, направленные на предупреждение завоза и распространения новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV), и ограничения, установленные в связи с введением режима повышенной готовности, повлияли на невозможность очередного погашения части основного долга в размере 500 000 000.00 руб., что является основанием для освобождения АО «Вандеркинд» от исполнения обязательств, в отношении уплаты процентов в период полного запрета на осуществление розничной торговли непродовольственными товарами;

- АО «Вандеркинд», проявляя необходимую степень заботливости и осмотрительности, приняло все меры для надлежащего исполнения обязательств, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям делового оборота, а именно, в апреле 2020г., испытывая проблемы с осуществлением деятельности в условиях ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции, АО «Вандеркинд» погасило часть основного долга в размере 1 000 000 000,00 руб., а в июне 2020г. осуществило плановое погашение 500 000 000,00 руб., а также в период введенных ограничений продолжало нести расходы, к числу которых относится выплата заработной платы, арендные платежи, содержание помещений и прочее и данное обстоятельство привело к существенному дисбалансу доходов и расходов АО «Вандеркинд», что вызывает объективную необходимость в создании условий для восстановления экономического положения АО «Вандеркинд»;

- истец считает, что внесение заявленных изменений в Договор с Банком восстановит экономическое положение компании, позволит сохранить бизнес и полностью расплатиться по кредитным обязательствам;

- изменение условий Договора является объективно необходимым условием для справедливого урегулирования спорных правоотношений и соблюдения баланса прав и законных интересов Истца и Ответчика;

- с учетом Постановления Правительства от 03.04.2020г. № 434, сфера деятельности АО «Вандеркинд» официально признана в наибольшей степени пострадавшей в результате распространения новой коронавирусной инфекции, т.е. чрезвычайного обстоятельства, которое имеет столь исключительный характер, что оно не могло быть предвидено ни Истцом, ни Ответчиком, следовательно, риск всемирной эпидемии смертельной инфекции по смыслу п. 2 ст. 451 ГК РФ не может быть заранее принятым риском ни на Истца, ни на Ответчика исходя из обычаев делового оборота;

- в настоящее время АО «Вандеркинд» вследствие приостановления розничной торговли непродовольственными товарами оказалось действительно пострадавшей стороной и сложилась несправедливая ситуация, в которой Истец оказался лишенным средств для исполнения обязательств по Договору из-за наложенных публичной властью прямых и косвенных ограничений для бизнеса АО «Вандеркинд», а Банк отказывается изменить условия кредитования и отказаться от части своего дохода по Договору и стремится получить максимальную выгоду от тяжелого положения АО «Вандеркинд»;

- то обстоятельство, что Банк недополучит плату за пользование Кредитом вследствие изменения условий относительно процентной ставки является справедливым распределением предпринимательских рисков в сложившейся чрезвычайной ситуации;

- до момента введения ограничений, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, на свою деятельность  истец добросовестно и полностью исполнял все свои обязательства по Договору с Банком и  Банк,  ранее уже получил выгоду от сотрудничества с АО «Вандеркинд» в виде суммы (с учетом сумм, списанных в безакцептном порядке) в размере 3 216 034 413,24 руб.;

- истец не получит в результате заявленных изменений условий Договора каких-либо преимуществ и необоснованных выгод, поскольку изменение условий Договора не только смягчит ущерб АО «Вандеркинд, причиненный объективными и неотвратимыми чрезвычайными обстоятельствами и сохранит важный для общества сегмент бизнеса, но и обеспечит полный возврат Банку кредитных средств;

- истец не отказывается от возврата полученных кредитных средств и предлагает Банку объективный, реалистичный план полного погашения Кредита;

- в настоящем случае имеются исключительные обстоятельства, которые в соответствии со ст. 451 ГК РФ предоставляют Истцу право ставить вопрос об изменении условий Договора с Ответчиком, поскольку заявленные в предмете иска изменения Договора направлены исключительно на защиту прав и законных интересов Истца и обеспечивают соблюдение баланса имущественных интересов сторон в чрезвычайной ситуации;

- в законе установлены основания для освобождения от ответственности за нарушение обязательства (ст. 401 ГК РФ),  следовательно, в период функционирования режима повышенной готовности по противодействию распространения новой коронавирусной инфекции с 28.03.2020г. до момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, и в течение 12 месяцев с момента снятия ограничений органами исполнительной власти г.Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, Истец подлежит освобождению от уплаты процентов за пользование Кредитами по ставке 7,5% годовых, а также освобождению от уплаты пени в размере 0,05% от суммы просроченной задолженности за каждый календарный день просрочки по причине приостановления розничной торговли непродовольственными товарами и/или действия иных ограничений, влияющих на бизнес Истца;

- при приведенных обстоятельствах, учитывая необходимость поддержки сферы торговли, позицию Правительства РФ, которое считает необходимым осуществлять поддержку пострадавшим отраслям экономики, а также перечисленные положения закона, Истец считает возможным поставить вопрос о внесении заявленных изменений в Договор и настаивает именно на изменении, а не на расторжении Договора в соответствии с п.4 ст.451 ГК РФ, поскольку расторжение Договора приведет к необходимости досрочного возврата суммы Кредита Ответчику, что приведет к банкротству АО «Вандеркинд» и Компаний Группы «Ideas4Retail» (деятельность которых является источником погашения Истцом Кредита и процентов по Договору); банкротство сети магазинов Hamleys в России негативно отразится, помимо прочего, на наполняемости бюджета РФ, поскольку АО «Вандеркинд» является добросовестным налогоплательщиком;

- в адрес Ответчика Истцом направлялось предложение о внесении изменений в Договор с проектом дополнительного соглашения об изменении условий Договора, однако, Ответчик в установленном условиями Договора порядке ответ Истцу не направил;

- отказ Ответчика от внесения изменений в Договор в подобной ситуации противоречит принципам разумности и добросовестности при осуществлении гражданских прав.

В суде первой инстанции ответчик возражал против удовлетворения иска, ссылаясь на то, что:

- истец испытывал существенное ухудшение финансового состояния и в период, предшествующий пандемии и закрытию магазинов Истца, а именно, начиная с 2018-2019г., что указывает на несоответствие доводов, изложенных Истцом в обоснование заявленных требований и фактическим обстоятельствам дела, а также на отсутствие оснований для удовлетворения искового заявления в порядке ст. 451 ГК РФ;

 - в действиях истца имеются признаки злоупотребления правом, поскольку Истец манипулирует фактами, пытаясь извлечь для себя необоснованную выгоду;

- при анализе показателей бухгалтерской (финансовой) отчетности за 4 кв. 2019 (с учетом динамики поквартальных изменений) и сравнении с показателями отчетности на 4 кв. 2018 можно сделать следующие выводы: валюта баланса за 2019 год снизилась на 58 289 тыс. руб., собственный капитал снизился с 3 214 тыс. руб. на конец 2018 года до -104 497 тыс. руб. на конец 2019 года, доля заемного капитала в валюте баланса составляет как на конец 2018, так и на конец 2019 года практически 100%, таким образом, еще в 2018-2019 годах отмечалась полная зависимость Истца от заемного капитала, собственный капитал за 2019 год снизился почти на 107 млн. рублей и принял отрицательное значение:

* анализ структуры активов и пассивов баланса Истца свидетельствует о том, что оборотные средства Истца на конец 2018 и конец 2019 года сформированы за счет заемного капитала; анализ же финансовых результатов показывает, что деятельность Истца в 2019 году была убыточной, финансовый результат на 31.12.2019 отрицательный; кроме того, за 2019 год отмечается существенное снижение чистых активов Истца (на 107 711 тыс. руб., в 2019 году 4 квартала подряд имели отрицательное значение);

* коэффициент автономии (финансовой независимости) показывает долю активов должника, которые обеспечиваются собственными средствами, и определяется как отношение собственных средств к совокупным активам; рентабельность активов характеризует степень эффективности использования имущества организации, профессиональную квалификацию менеджмента предприятия и определяется в процентах как отношение чистой прибыли (убытка) к совокупным активам организации;

* коэффициент автономии по состоянию на конец 2019 года, с учетом его значения поквартально начиная с конца 2018 года, свидетельствует о зависимости Истца от внешнего финансирования; значение рентабельности активов, в т.ч. с учетом динамики изменений за 2018 год, свидетельствует о неэффективности использования имущества предприятия;

- с учетом указанного, финансовое состояние Истца резко ухудшилось еще до пандемии, финансовый результат деятельности в 2019 году отрицательный, указанный период Истец закончил с убытком при уменьшении чистых активов почти на 107 млн. руб., чистые активы в течение всего 2019 года имели отрицательное значение, в деятельности Истца отмечена зависимость от внешнего финансирования и неэффективность использования имущества предприятия;

- истец указывает на то, что источником погашения кредита является деятельность в области розничной торговли играми и игрушками в специализированных магазинах, являющаяся для Истца основной и в силу того, что данная деятельность Истца была с марта 2020 года временно приостановлена, он якобы стал неспособен в полном объеме обслуживать кредит (погашать проценты за пользование кредитом, основной долг), однако, основная деятельность истца в виде онлайн-продаж никак не ограничивалась, а ограничительные меры в отношении розничной торговли непродовольственными товарами действовали в период с конца марта по конец мая 2020 года;

- в позиции Истца относительно заявленных требований имеются следующие противоречия:

* пунктом 2 Дополнительного соглашения №4 от 15.04.2019 к договору возобновляемой кредитной линии №415-17/ВКЛ от 21.02.2017 внесены изменения в пункты 1.2; 1.3 и 2.2.1. данного кредитного договора, устанавливающие порядок исполнения Истцом обязательств по возврату денежных средств. Дата возврата кредита изменена на 31.12.2022, установлено, что с даты заключения кредитного договора до 31.12.2018 процентная ставка действует в размере 13,5 процентов, начиная с 01.01.2019 по дату фактического возврата кредита - 7,5 процентов, установлен график возврата траншей в части возврата основного долга. Кроме того, было отменено начисление процентов по траншам №1 и №2 (в соответствии с п. 1.3 Договора в редакции Дополнительного соглашения №4 размер траншей №1 и №2 составляет 1 млрд. руб. каждый, транш №1 в полном объеме должен быть возвращен до 31.12.2022, часть транша №2 в размере 500 000 000,00 руб. - до 30.06.2020, оставшаяся часть транша №2 в размере 500 000 000,00 руб. - до 31.12.2020). Пунктом 2.2.1. Договора в редакции дополнительного соглашения №4, с даты погашения просроченной задолженности в размере 800 000 000,00 руб., проценты за пользование траншами №1 и №2, указанными в п. 1.3. Договора, не начисляются. Кроме того, пунктом 3.2. Договора в редакции Дополнительного соглашения №4 установлено, что сумма просроченных процентов, начисленных по состоянию на 31.12.2018 включительно, уплачивается Истцом не позднее 31.12.2022; проценты за пользование кредитом, начисленные с 01.01.2018 по 31.03.2018 включительно, в размере 144 979 297,52 руб., уплачиваются Истцом не позднее 31.12.2022;

* по состоянию на 31.12.2018 сумма просроченных процентов по кредитному договору составляла 434 378 494,66 руб., т.е. Дополнительным соглашением №4 от 15.04.2019 проценты, подлежащие уплате в общей сумме 579 357 792,18 руб. были пролонгированы до даты окончательного расчета по кредиту, а не капитализированы к основному долгу, также не проводились мероприятия по взысканию указанной суммы процентов;

* также п. 6 Дополнительного соглашения №4 от 15.04.2019 исключен абзац 2.2.2 Договора об уплате Истцом в срок до 26.04.2019 комиссий в размере 12 500 000,00 руб.;

- таким образом, при заключении Дополнительного соглашения №4 от 15.04.2019 Банком произведена реструктуризация задолженности Истца на более выгодных для Истца условиях в сравнении с первоначальной редакцией кредитного договора, снижена процентная ставка в два раза, Истец освобожден от начисления процентов по траншам основного долга на 2 млрд. рублей, освобожден от уплаты комиссии на 12,5 млн. рублей, ему предоставлена отсрочка по уплате просроченных процентов и процентов за пользование кредитом в общем размере 579 357 792,18 руб.;

- финансовые показатели Истца за 2020 год, в соответствии с его отчетностью, практически совпадают с показателями за 2018 год, когда ограничительные меры не вводились и еще не было заключено Дополнительное соглашение №4 от 15.04.2019 (выручка Истца за 2020 год составила 635 009 тыс. руб. (что сопоставимо с показателем выручки за 2018 год в размере 663 807 тыс. руб.), убыток от продаж составил (29 246) тыс. руб. (что меньше убытка от продаж за 2018 год в размере 58 026 тыс. руб.), общий финансовый результат за 2020 год - убыток в размере 110 457 тыс. руб., что меньше убытка за 2018 (22 058) тыс. руб., но сопоставимо с убытком за 2019 год (107 711) тыс. руб.), таким образом, несмотря на пандемию и введенные ограничительные меры, финансовый результат Истца за 2018, 2019 и 2020 годы существенно не изменялся и был стабильно убыточным;

- исходя из бухгалтерской отчетности Истца (Отчет о финансовых результатах) можно сделать вывод о том, что он не был способен на самостоятельное обслуживание кредита за счет прибыли от основной хозяйственной деятельности как по состоянию на конец 2018, так и на конец 2019 года;

- как на конец 2018, так и на конец 2019 года Истец осуществлял основную хозяйственную деятельность в убыток, за счет указанной деятельности он не мог гасить даже проценты, т.е. обстоятельства, на которые Истец ссылается в качестве обоснования заявленных требований, имели место еще как минимум в конце 2018 года, к концу 2019 года не были устранены (даже с учетом заключения дополнительного соглашения №4 от 15.04.2019, которым снижена процентная ставка с 13,5% до 7,5% и представлены иные льготные условия обслуживания кредита, приведенные выше), а не проявились вследствие пандемии, что опровергает довод о наступлении невозможности обслуживать кредит за счет доходов, полученных от обычной хозяйственной деятельности, в связи с приостановлением работы магазинов Истца с марта по май 2020 года;

- с учетом наличия семи обеспечителей, среди которых бенефициар группы компаний ФИО7 (п. 2.3. Кредитного договора), логичен вывод о том, что обслуживался кредит за счет внутригруппового финансирования Истца другими членами группы, а также за счет средств бенефициара;

- из указанных обстоятельств следует то, что Истец, испытывая экономические трудности на протяжении 2018-2019 годов, решил уйти от части принятых на себя обязательств путем навязывания Банку экономически необоснованных, нерыночных, крайне невыгодных для Банка изменений в условия кредитных договоров, снижения долговой нагрузки членов группы компаний-обеспечителей, в том числе и ФИО7, входящего в список богатейших людей России по версии журнала Forbes (сведения размещены в общем доступе в сети Интернет по адресу: https://www.forbes.ru/profile/aleksandr-mamut), воспользовавшись сложившейся в РФ неблагоприятной эпидемиологической и экономической ситуацией;

- кроме того, в ходе кризисного для себя 2020 года, после возобновления работы магазинов в штатном режиме, Истец, невзирая на экономический коллапс, на который он ссылается, осуществляет расширение бизнеса и приобретает у третьих лиц новую группу компаний, под торговой маркой Good's House занимающуюся реализацией товаров для дома (сведения размещены в сети Интернет по адресу https://www.kommersant.ru/doc/4475469) - такое поведение Истца противоречит логике искового заявления и лишний раз подтверждает изложенную точку зрения Банка относительно квалификации действий Истца;

- подписывая дополнительное соглашение № 4 от 15.04.2019 Истец, действуя разумно и осмотрительно, должен был принимать во внимание свое финансовое положение за 2018 и соответствующие периоды 2019 года, полную зависимость от внешнего финансирования и неэффективную работу своего менеджмента;

- пандемия новой коронавирусной инфекции и негативные последствия ограничительных мер коснулись не только Истца, но и Банк, объемы возврата денежных средств по выданным кредитам которому сократились, вырос объем просроченной и проблемной задолженности заемщиков;

- изложенные в исковом заявлении факты не могут являться основанием для изменения условий кредитного договора в порядке ст. 451 ГК РФ, поскольку финансовое положение Истца не позволяло обслуживать кредит самостоятельно за счет выручки от основной деятельности, и на момент заключения дополнительного соглашения №4 от 15.04.2019 и после его заключения, до введения ограничительных мер и закрытия магазинов Истца в период с марта по май 2020 года, таким образом, налицо недоказанность элементов совокупности обстоятельств, предусмотренных подпунктами 1 и 2 п. 2 ст. 451 ГК РФ.

Оценив доводы и возражения сторон в совокупности с представленными доказательствами, руководствуясь статьями 450, 451, 452(п.2) ГК РФ,  Решением от 27.04.2021г. Арбитражный суд г.Москвы в удовлетворении иска отказал, поскольку:

- в силу положений п. 2 ст. 451 ГК РФ, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

* в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

*изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

* исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

* из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона;

- согласно позиции Верховного суда, изложенной в п. 7 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) N 1" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020), п. п. 1 и 3 ст. 401 ГК РФ установлены различия между гражданами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, в основаниях освобождения от ответственности за нарушение обязательств;

- ст. 401 ГК РФ устанавливает критерии, при которых то или иное обстоятельство может быть признано обстоятельством непреодолимой силы;

- признание распространения новой коронавирусной инфекции обстоятельством непреодолимой силы не может быть универсальным для всех категорий должников, независимо от типа их деятельности, условий ее осуществления, в том числе региона, в котором действует организация, в силу чего существование обстоятельств непреодолимой силы должно быть установлено с учетом обстоятельств конкретного дела (в том числе срока исполнения обязательства, характера неисполненного обязательства, разумности и добросовестности действий должника и т.д.);

- применительно к нормам ст. 401 ГК РФ обстоятельства, вызванные угрозой распространения новой коронавирусной инфекции, а также принимаемые органами государственной власти и местного самоуправления меры по ограничению ее распространения, в частности, установление обязательных правил поведения при введении режима повышенной готовности или чрезвычайной ситуации, запрет на передвижение транспортных средств, ограничение передвижения физических лиц, приостановление деятельности предприятий и учреждений, отмена и перенос массовых мероприятий, введение режима самоизоляции граждан и т.п., могут быть признаны обстоятельствами непреодолимой силы, если будет установлено их соответствие названным выше критериям таких обстоятельств и причинная связь между этими обстоятельствами и неисполнением обязательства. При этом следует иметь в виду, что отсутствие у должника необходимых денежных средств по общему правилу не является основанием для освобождения от ответственности за неисполнение обязательств. Однако если отсутствие необходимых денежных средств вызвано установленными ограничительными мерами, в частности запретом определенной деятельности, установлением режима самоизоляции и т.п., то оно может быть признано основанием для освобождения от ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств на основании ст. 401 ГК РФ. Освобождение от ответственности допустимо в случае, если разумный и осмотрительный участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать неблагоприятных финансовых последствий, вызванных ограничительными мерами (например, в случае значительного снижения размера прибыли по причине принудительного закрытия предприятия общественного питания для открытого посещения);

- достаточных оснований для изменения условий договора суд не усматривает и отклоняя доводы истца, отмечает тот факт, что основная деятельность истца в виде онлайн-продаж никак не ограничивалась, а ограничительные меры в отношении розничной торговли непродовольственными товарами действовали лишь в период с конца марта по конец мая 2020 года;

- истцом не представлено доказательств невозможности ведения и (или) приостановления ведения торговой деятельности в заявленный период;

- судом установлено, что 15.04.2019г. между сторонами уже было заключено дополнительное соглашение №4 к кредитному договору, согласно которому были изменены существенные условия кредитного договора; проценты, подлежащие уплате в общей сумме 579 357 792,18 руб. были пролонгированы до даты окончательного расчета по кредиту, а не капитализированы к основному долгу, также не проводились мероприятия по взысканию указанной суммы процентов; Банком была произведена реструктуризация задолженности истца на более выгодных для истца условиях в сравнении с первоначальной редакцией кредитного договора, снижена процентная ставка в два раза, истец освобожден от начисления процентов по траншам основного долга на 2 млрд. рублей, освобожден от уплаты комиссии на 12,5 млн. рублей, ему предоставлена отсрочка по уплате просроченных процентов и процентов за пользование кредитом;

-  финансовые сложности начались задолго до пандемии, а кредитор, осуществляя действия разумно в рамках предпринимательской деятельности уже предоставил должнику льготные условия, в связи с чем, неоднократное изменение условий договора в пользу должника фактически лишает кредитора экономической выгоды в договоре;

- учёл финансовый анализ состояния истца, проведенный ответчиком, в связи с чем, пришел к выводу, что финансовое состояние истца резко ухудшилось еще до пандемии, финансовый результат деятельности в 2019 году отрицательный, указанный период истец закончил с убытком при уменьшении чистых активов почти на 107 млн. руб., чистые активы в течение всего 2019 года имели отрицательное значение, при этом, в деятельности истца отмечена зависимость от внешнего финансирования и неэффективность использования имущества предприятия;

- истцом не представлено доказательств невозможности исполнения кредитного договора поручителями, равно как не представлено своего заключения о финансовом состоянии АО "ВАНДЕРКИНД" в нарушение ст. 8, 9, 65, 268 АПК РФ;

- отклонил доводы истца относительно его обращения к специалисту для подготовки им заключения о финансовом состоянии истца, указав, что  истец как лицо, самостоятельно формирующее пакет документов при подаче иска в суд не был лишен возможности еще на стадии досудебной подготовки обратиться к специалисту и представить в обоснование заявляемых в иске доводов заключение вместе с иском;

- финансовое положение истца не позволяло обслуживать кредит самостоятельно за счет выручки от основной деятельности, в частности на момент заключения дополнительного соглашения №4 от 15.04.2019 и после его заключения, до введения ограничительных мер и закрытия магазинов истца в период с марта по май 2020 года;

- истцом не доказаны в совокупности обстоятельства, предусмотренные подпунктами 1 и 2 п. 2 ст. 451 ГК РФ;

- принял во внимание довод ответчика о том, что в ходе 2020 года, после возобновления работы магазинов в штатном режиме, истец при обстоятельствах, на которые он ссылается в обоснование заявленных требований, фактически показывает те же финансовые результаты, что и в 2018-2019 годах, производит расширение бизнеса и интегрируется в сферу, в которой он ранее хозяйственную деятельность не осуществлял, приобретая у третьих лиц сеть магазинов товаров для дома, что свидетельствует о недоказанности элемента, установленного подпунктом 3 п. 2 ст. 451 ГК РФ, так как исполнение договора на действующих условиях не влечет для истца значительного ущерба и не нарушает имеющийся баланс интересов Банка и истца;

- пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований о внесении изменении в кредитный договор.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым иск  удовлетворить, поскольку:

- суд допустил многочисленные нарушения норм материального права при определении предмета доказывания (исключил из предмета доказывания обстоятельства, указанные в пункте 4 статьи 451 ГК РФ, включил в предмет доказывания обстоятельства, в действительности не имеющие правового значения для рассмотрения спора - в частности, вопрос о выгодности для ответчика условий Договора, согласованных сторонами еще в 2019 году);

- суд не дал оценку ни одному из доводов истца о наличии обстоятельств, в действительности входящих в предмет доказывания и не учёл, что истец доказал наличие всех необходимых оснований для изменения условий Договора;

- суд не дал оценку доводам истца о его добросовестности при исполнении обязательств по Договору; в нарушение ст. 70 АПК РФ не признал доказанными те обстоятельства, которые были признаны ответчиком;

- вывод суда об отсутствии изменений в финансовых результатах деятельности истца не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку в действительности выручка истца упала в 2 раза по сравнению с 2016 годом, а по сравнению с 2019 годом - на 24,4%;

- выводы суда о том, что истец осуществляет основную деятельность в форме онлайн-продаж и что ограничения в отношении деятельности истца прекращены, не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку онлайн-продажи составляют незначительную долю от всех продаж истца, что подтверждается сведениями о выручке, а наличие ограничений в отношении деятельности истца подтверждается сведениями о снижении количества покупателей по сравнению с допандемийным периодом;

- в заседании 21.04.2021г. суд принял доказательства только от ответчика и отказал в принятии доказательств от истца; приняв от ответчика новые доказательства, раскрытые непосредственно в заседании, суд не предоставил истцу возможность ознакомиться с данными документами и подготовить возражения против них, что является нарушением принципов равноправия сторон и состязательности процесса;

- суд провел основное судебное заседание 21 апреля, хотя в действительности заседание было назначено на 26 апреля, что нарушило право Истца на судебную защиту, лишив его необходимого времени для предоставления доказательств и подготовки к судебному разбирательству;

- суд необоснованно отказал в привлечении к участию в деле лиц, на чьи права и обязанности напрямую влияют судебные акты по настоящему делу.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали по основаниям, в ней изложенным, просили жалобу удовлетворить, решение отменить; 

представители ответчика против доводов жалобы возражали, по основаниям, изложенным в отзыве и письменных пояснениях, просили решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения, полагая решение законным, доводы жалобы – необоснованными.

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзывов, письменных пояснений,  законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения в порядке  статей 266, 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей, апелляционный суд считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а выводы суда переоценке  в силу следующих оснований.

Истцом заявлено требование об изменении условий кредитного договора в связи с существенным изменением обстоятельств со ссылкой на пункты 2 и 4 статьи 451 ГК РФ и то, что существенным обстоятельством для такого изменения является наличие с марта 2020 года на территории Российской Федерации начала распространяться новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV) и что для предотвращения распространения данной инфекции государственные органы исполнительной власти ввели режим повышенной готовности и временно приостановили работу объектов розничной торговли, в том числе и деятельность Истца по торговле играми и игрушками, а после  возобновления деятельности объектов розничной торговли государственные органы установили ограничения на их работу (в частности, ограничение на количество покупателей, находящихся в магазине), вследствие этого произошло существенное падение выручки Истца, что не позволяет истцу нести бремя выплаты долга, а также одновременного исполнения обязательств перед иными контрагентами, государственными органами и многочисленными работниками истца.

В силу п. 1 ст. 451 ГК РФ - существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

В силу п. 2 ст. 451 ГК РФ - если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами,  договор по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, может изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

В силу п. 4 ст. 451 ГК РФ  - изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств допускается по решению суда в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Оценивая одновременное наличие условий для возможности изменения Договора, указанных в пункте 2 ст. 451 ГК РФ, суд первой инстанции не учёл, что истец также ссылался на пункт 4 указанной статьи и просил учесть, что в соответствии с заявленными им обстоятельствами, досрочное истребование банком кредита, равносильно расторжению договора, что как противоречит общественным интересам так и повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях.

Как разъяснено в вопросе 8 Обзора по отдельным вопросам судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по противодействию распространению на территории Российской Федерации новой коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 21.04.2020 – о том, возможно ли признание эпидемиологической обстановки, ограничительных мер или режима самоизоляции основаниями для изменения или расторжения договора, а если возможно - то при каких условиях? – «Если иное не предусмотрено договором и не вытекает из его существа, такие обстоятельства, которые стороны не могли предвидеть при заключении договоров, могут являться основанием для изменения и расторжения договоров на основании статьи 451 ГК РФ, если при предвидении данных обстоятельств договор не был бы заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

При этом по пункту 4 статьи 451 ГК РФ изменение договора в связи с существенным изменением обстоятельств по требованию одной из сторон возможно лишь в исключительных случаях, когда расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях. При удовлетворении иска об изменении условий договора судам необходимо указывать, каким общественным интересам противоречит расторжение договора либо обосновывать значительный ущерб сторон от расторжения договора.».

Таким образом, в рамках данного спора истцу следует доказать, а суду установить что:

 - в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

- изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

- исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора;

-из обычаев или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона;

- расторжение договора противоречит общественным интересам либо повлечет для сторон ущерб, значительно превышающий затраты, необходимые для исполнения договора на измененных судом условиях. 

Как указано в иске и не опровергнуто ответчиком - появление новой коронавирусной инфекции (2019-nCov) и установление государственными органами исполнительной власти запретов и ограничений в отношении розничной торговли – не могло быть предусмотрено никем из сторон договора.

Судебная коллегия отмечает, что за последние несколько десятилетий, ни в Российской Федерации, ни где-либо в мире не предпринимались столь беспрецедентные меры как объявление локдауна, закрытие работы практически всех предприятий и организаций помимо социально обслуживающих.

Так при заключении договора в пункте 4.2.23 Договора стороны согласовали обязанность истца не допускать наличия отрицательных значений показателя «Чистая прибыль» по результатам каждого календарного квартала, следовательно, и истец, и ответчик исходили из того, что не возникнет обстоятельств, делающих невозможным получение истцом чистой прибыли от деятельности по розничной торговле играми и игрушками.

Не требует отдельного доказывания и тот факт, что вследствие распространения коронавирусной инфекции государственные органы исполнительной власти сначала приостановили работу объектов розничной торговли, а после её возобновления установили существенные ограничения для данной деятельности (в частности, ограничили количество покупателей, одновременно находящихся в магазине).

Принятие государственными органами ограничительных мер подтверждается как нормативными актами, указанными истцом в иске, так и информацией, находящейся в публичном доступе на официальных порталах.

Соответственно, ни истец, ни ответчик не могли преодолеть действие данных ограничений, что говорит о  наличии основания и возможности для изменения условий договора. 

Принятые ограничительные меры в сфере розничной торговли безусловно  привели к тому, что истец не смог получить выручку в том же размере, что и в допандемийный период.

Представленные истцом в суд бухгалтерские балансы (за период с 2016 по 2020 включительно) свидетельствуют о том, что на дату заключения договора (в 2017 году) выручка истца была в разы выше чем  в 2020 году.

Из существа Договора не следует, что риск возникновения пандемии и установления государственными органами ограничительных мер несет истец как заёмщик, также отсутствует и обычай, который устанавливал бы такое распределение рисков между истцом и ответчиком

Таким образом, из материалов дела следует, а ответчиком не опровергнуто, что одновременное наличие условий предусмотренных подпунктом 4 пункта 2 статьи 451 ГК РФ в данном случае имеют место быть.

Указывая на то, что имеются основания для применения п. 4 ст. 451 ГК РФ, истец указывает на то, что:

- расторжение Договора повлечет необходимость досрочного возврата всей суммы кредита;

- согласно требованию № ИСХ-25-170321-1 от 17.03.2021г. ответчик требует от истца выплатить задолженность в размере 2 597 228 539,10 руб., что превышает суммарный размер активов истца по состоянию на 31 декабря 2020 года, который составляет 2 524 173 000 000 руб. и выплата всей суммы кредита приведет к неизбежному банкротству истца и повлечет ущерб для обеих сторон Договора, поскольку истец будет вынужден прекратить свою деятельность, а Ответчик не сможет вернуть свои денежные средства в полном объеме;

- кроме того, банкротство истца будет противоречить общественным интересам, поскольку истец является добросовестным налогоплательщиком, а прекращение его деятельности отрицательно скажется на наполняемости бюджета. 

Данные обстоятельства ответчиком также не опровергнуты.

Ответчик, возражая против удовлетворения иска (и в отзыве на иск и в отзыве на жалобу), заявлял о том, что в ходе 2020 года истец при обстоятельствах, на которые он ссылается в обоснование изменения договора фактически показывает те же финансовые результаты, что и в 2018-2019 годах.

Соглашаясь с указанным доводом ответчика, суд первой инстанции в  оспариваемом решении не приводит анализ финансовых результатов деятельности истца в 2020 году.

При этом, как следует из финансовой отчетности истца за 2016-2020 годы  согласно строке 2110 отчета о финансовых результатах за 2020г. - истец получил выручку в размере 635 миллионов руб. и данная выручка является наименьшей за предыдущие шесть лет предпринимательской деятельности Истца (выручка в 2016г.  составляла 1 134 миллионов руб., в  2019г. -  840 миллионов руб.), таким образом, в 2020г. выручка была на 24,4% ниже, что не соответствует выводу суда первой инстанции о том, что в период пандемии истец продолжал показывать те же финансовые результаты, что и в допандемийный период.

Истец ходатайствовал о приобщении к материалам дела бухгалтерской (финансовой) отчетности ЗАО «Хэмлис Лубянка» за 2016 - 2018 годы; бухгалтерской (финансовой) отчетности АО «Вандеркинд» за 2019- 2020 годы;  оборотно-сальдовых ведомостей по счетам 44 и  91.02 АО «Вандеркинд» за 2019 – 2020 годы; бухгалтерской (финансовой) отчетности АО «Леклерк» и  АО «Кукхаус» за 2018 – 2020годы;  Справки по магазинам компаний Группы «Ideas4Retail» о периодах приостановлений и ограничений деятельности в связи с угрозой распространения новой коронавирусной инфекции (по состоянию на 12 апреля 2021 года); Требования ПАО Национальный банк «ТРАСТ» о досрочном исполнении обязательств № ИСХ-25-170321-1 от 17.03.2021г.; Определения Останкинского районного суда города Москвы от 20.04.2021 года по делу №02-1542/2021; Справок № б/н от 20.05.2021г., подтверждающих что Истец не приобретал новые магазины в 2020 году;  долю онлайн-продаж в общей выручке Истца и данные о трафике в 2019-2020 годах.

Исходя из вышеизложенного, а также оценив и исследовав документы, представленные истцом в суд апелляционной инстанции (судебная коллегия приобщила к материалам дела, документы, представленные истцом и указанные в приложениях к апелляционной жалобе, в силу в п. 29 Постановления Пленума ВС РФ от 30.06.2020г. № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку учла, что оспариваемое решение было принято судом первой инстанции в одно судебное заседание и приняв от ответчика возражения по иску и положив их в основу принятого судебного акта, суд первой инстанции не предоставил истцу возможности в опровержение доводов ответчика представить документы со своей стороны), судебная коллегия полагает возможным согласиться с доводом истца о том, что существенный дисбаланс доходов и расходов истца вызвал объективную необходимость в создании условий для восстановления экономического положения истца и предлагаемые истцом изменения условий Договора позволят истцу предпринять меры как для сохранения  бизнеса, так и для возможности произведения полной оплаты по кредитным обязательствам.

Придя к выводу об удовлетворении иска, судебная коллегия учитывает необходимость поддержки сферы среднего и малого бизнеса, о чем неоднократно указывалось как в Посланиях Президента, так и позициях Правительства РФ, которые, также считают необходимым осуществлять поддержку пострадавшим отраслям экономики.

Отклоняя доводы истца, суд первой инстанции посчитал установленным приобретение истцом в 2020г. новой сети магазинов, сославшись на доводы ответчика и сведения опубликованные в сети Интернет.

При этом, в материалах дела отсутствуют доказательства подтверждающие  расширение истцом бизнеса или приобретение им новых магазинов (в решение не указано каким образом и у кого приобретены новые магазины, каково финансирование, а также осуществляет ли истец над ними контроль).

Возражая против данных доводов ответчика и вывода суда первой инстанции истец, представил суду справку № б/н от 20.05.2021 года (Приложение № 24 к жалобе) и бухгалтерскую отчётность истца за 2020 год (Приложение № 10 к жалобе) из которых не следует, что истцом произведено расширение своего бизнеса или приобретены новые магазины, а также профинансировано приобретение таких магазинов третьими лицам.

Ответчиком данная информация не опровергнута.

При этом судебная коллегия отдельно отмечает, что у ответчика было достаточно времени для возможности представить в суд апелляции информацию опровергающую эти доводы истца, поскольку, все документы, были истцом приложены к апелляционной жалобе и в онлайн-режиме доступны для ознакомления любому участнику процесса на официальном сайте суда с 20.05.2021г. (на дату судебного заседания апелляции более полутора месяцев).

Также опровергая вывод суда первой инстанции о том, что истец осуществляет основную деятельность в виде онлайн-продаж, которая никак не ограничивалась, истец указывает на то, что:

- основным видом деятельности истца является розничная продажа розничной торговли играми и игрушками в специализированных магазинах и именно от торговли в магазинах истец получает практически всю выручку;

- онлайн-продажи игр и игрушек приносят крайне малую часть выручки;

- в 2019 году истец получил выручку от продажи в магазине в размере 786 миллионов руб. (без НДС), а выручка от онлайн-продаж составила всего лишь 5 миллионов руб., то есть 0, .63% от общей выручки истца;

- в 2020 году из-за распространения коронавирусной инфекции, действительно  произошло резкое увеличение количества онлайн-продаж во многих сферах, однако данное изменение рынка незначительно повлияло на онлайн-продажи истца и выручка от онлайн-продаж в 2020 году составила 14.8 миллионов руб., при этом продажи в магазине (даже с учетом закрытия магазина на 2 месяца и последующего действия ограничительных мер) принесли выручку в размере 554.3 миллиона руб.;

- таким образом, даже в 2020 году выручка от онлайн-продаж принесла истцу только 2,67% от общей выручки магазина и изложенное подтверждается справкой № б/н от 20.05.2021 года (Приложение № 24 к апелляционной жалобе);

- кроме того, незначительность доли онлайн-продаж в деятельности истца подтверждается бухгалтерской отчетностью;

- розничный магазин истца был закрыт в период с 28 марта по 31 мая 2020 года и данное обстоятельство привело к тому, что выручка истца за 2 квартал 2020 года составила 29 159 тыс. руб., что подтверждается строкой 2110 отчета о финансовых результатах, при этом за аналогичный период 2019 года, когда розничный магазин истца функционировал без ограничений, выручка истца составила 161 367 тыс. руб.;

- поскольку онлайн-продажи приносят лишь малую часть выручки, то данная деятельность не может быть признана основной деятельностью Истца. 

Данные доводы истца ответчиком также не опровергнуты, доказательств иного суду не представлено, в связи с чем, судебная коллегия вывод суда первой инстанции  об обратном также признает не соответствующим  документам, представленным в деле.

Опровергая вывод суда первой инстанции о том, что период действия ограничительных мер в отношении розничной торговли действовал лишь с конца марта по конец мая 2020г., истец указывает на то, что в настоящее время на территории города Москвы продолжают действовать ограничения в отношении розничной торговли:

- так в соответствии с пунктом 12.2 Указа Мэра Москвы от 05.03.2020 № 12-УМ «О введении режима повышенной готовности» - организации, деятельность которых связана с совместным пребыванием граждан, обязаны обеспечить соблюдение гражданами требований по использованию средств индивидуальной защиты органов дыхания (маски, респираторы) и рук (перчатки), социального дистанцирования, в том числе путем нанесения специальной разметки и установления специального режима допуска и нахождения в зданиях, строениях,. сооружениях (помещениях в них), на соответствующей территории (включая прилегающую территорию);

- для исполнения указанной обязанности Истец вынужден ограничивать количество покупателей, одновременно находящихся в розничных магазинах, а также отказывать в допуске в магазин покупателей, отказывающихся использовать средства индивидуальной защиты;

- реализация данных обязательных мер привела к существенному падению количества покупателей по сравнению с периодом до распространения новой коронавирусной инфекции;

 - в июле 2020 года магазин Hamleys в Центральном детском магазине, принадлежащем Истцу, посетило 218 845 человек, в то время как количество посетителей за аналогичный период 2019 года - 532 773 человек, что подтверждается справкой № б/н от 20.05.2021 года (Приложение № 24 к апелляционной жалобе).

Судебная коллегия полагает, что доводы истца о том, что и на данный момент продолжают действовать указанные истцом ограничения в дополнительном подтверждении и доказывании не нуждаются, поскольку являются общеизвестными и общедоступными фактами.

Данные истца о количестве посетителей в сравнительном периоде ответчиком также не опровергнуты.

Отклоняя довод ответчика о том, что в действиях истца имеются признаки злоупотребления правом, поскольку истец манипулирует фактами, пытаясь извлечь для себя необоснованную выгоду – судебная коллегия исходит из того, что при рассмотрении споров об изменении условий договоров суды принимают во внимание добросовестность истца и оценивают предпринимал ли истец меры для надлежащего исполнения обязательств.

Как следует из материалов данного дела истец проявляя необходимую степень заботливости и осмотрительности даже с учётом периода закрытия розничных магазинов и невозможности получения выручки 29.04.2020 года выплатил ответчику часть основного долга в размере 1 000 000 000 руб., после возобновления розничной торговли, но при сохранении действия ограничений в виде социального дистанцирования и использования покупателями средств индивидуальной защиты, 30.06.2020 года выплатил Банку 500 000 000 руб.

Также в судебном заседании представители истца поясняли, что для сохранения возможности исполнения обязательств перед ответчиком, Истец предпринимал необходимые меры для снижения собственных расходов, что подтверждается оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 44 за 2019 и 2020 годы (истец снизил расходы на аренду на 29 миллионов руб.; расходы на фонд оплаты труда были снижены на 24 миллиона руб., в результате чего предпринятые истцом меры привели к снижению расходов на 170 миллионов руб.).

Ссылки ответчика на то, что истец никогда не оплачивал кредитную задолженность самостоятельно и за него это делали третьи лица, судебной коллегией в данном случае во внимание не принимаются, поскольку ответчик не представил суду доказательств, что указанные лица делали это для истца в безвозмездном порядке, а также с учётом того, что для банка не может иметь принципиального значения то обстоятельство, кто производит погашение кредита (сам заемщик или иные лица по его поручению или вследствие иных договоренностей между ними), поскольку итоговая цель заключенного договора для банка – возврат выданного кредита, и получение в качестве дохода установленных процентов за пользование кредитом.

Также не может считаться злоупотреблением со стороны истца и тот факт, что истец и ранее договаривался с банком об изменении условий заключенного кредитного договора (продление сроков возврата кредита, уменьшение размера процента, отсрочка исполнения обязательства и т.п.), поскольку данное обстоятельство является обыденным течением ведения своей деятельности хозяйствующим субъектом с многомиллионными оборотами.

Доводы ответчика «о неумелом менеджменте и стабильно убыточной хозяйственной деятельности истца за последние три года» также не являются основанием для отказа в иске, поскольку в надлежащем порядке  не доказаны, а кроме того, не имеют причинно-следственной связи с предметом заявленного иска и обстоятельствами, подлежащими доказыванию при рассмотрении данного иска.

Суд апелляции отмечает, что само по себе наличие ограничений ввиду, предпринимаемых государством мер для  локализации и уменьшения как самой новой коронавирусной инфекции, так и её последствий, не способствует стабильности хозяйственно-договорных отношений и сохранению привычных условий ведения бизнеса, тем более если и в обычных условиях имелись те или иные затруднения в его ведении. 

Судебная коллегия отклоняет доводы жалобы о нарушении судом первой инстанции процессуальных норм и наличия безусловного основания для отмены решения (непривлечение к участию в деле 3-х лиц, проведение судебного разбирательства в дату, отличную от указанной в определении о назначении судебного разбирательства), поскольку суд первой инстанции обоснованно отклонил заявленные ходатайства и указал,  что права указанных лиц принятым судебным актом не могут нарушаться, а дата судебного заседания была скорректирована по просьбе самого истца.

Также коллегия отмечает, что:

- 3-и лица не являются непосредственно сторонами изменяемого договора, информацию о движении дела и результатах его рассмотрения любое заинтересованное лицо имеет возможность отслеживать по официальному сайту суда, поскольку в арбитражных судах она является открытой;

- помимо бумажных носителей, сайт суда содержит аудиопротоколы судебных заседаний и стороны в случае сомнения  относительно указанных сведений имеют возможность обратиться в суд для уточнения правильной и точной информации,  а также с заявлениями об исправлении опечаток. Суд первой инстанции обоснованно указал, что при наличии трёх представителей истец имел возможность знать о реальной дате заседания, а также уточнить её.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьёй 451 (п.2,4) ГК РФ, судебная коллегия полагает, что Решение Арбитражного суда города Москвы  от 27.04.2021г. подлежит  отмене, а требование истца об изменении условий договора  удовлетворению за исключением Дополнения пункта 2.2.1 Договора подпунктом 2.2.1.3. согласно которому «Проценты за пользование траншами № 1 и № 2, указанными в п. 1.3. Договора, не начисляются».

Отказывая в удовлетворении данного требования, судебная коллегия исходит из того, что данный пункт противоречит самой сути кредитного договора (п.1 ст. 819 ГК РФ), целью которого для банка является получение именно процентов за пользование предоставленными в кредит денежными средствами и к данным правоотношениям не могут применяться правила  по процентам предусмотренные для договоров займа (где возможен беспроцентный заем).

Руководствуясь статьями 266-269(п.2), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.04.2021 по делу № А40-20927/21 отменить. Исковые требования удовлетворить.

Внести следующие изменения в Договор возобновляемой кредитной линии № 415-17/ВКЛ от 21.02.2017 г.:

Изложить пункт 1.3 Договора с изменениями, внесенными Дополнительным соглашением № 4 от 15.04.2019г., в следующей редакции: 

1. «1.3. Кредиты в пределах Лимита предоставляются на основании письменных Заявок Заемщика, составленных по форме Приложения № 4 к Договору, и, являющихся неотъемлемой частью Договора. Заявки могут направляться Заемщиком курьерской почтой либо в электронной форме с электронной подписью посредством системы Клиент-Банк (ДБО BS-Client). Заявка должна быть получена Банком не позднее, чем за 1 (Один) рабочий день до даты выдачи Кредита. При нарушении указанного срока. Банк вправе не исполнять Заявки Заемщика.

Каждый Кредит предоставляется Заемщику в дату, указанную в Заявке, путем перечисления денежных средств на соответствующий счет Заемщика, указанный в Разделе «Адреса, реквизиты и подписи Сторон» Договора.

 В Заявках указываются:

- сумма Кредита в валюте Лимита; 

- дата предоставления Кредита; 

Возврат Кредитов производится в соответствии со следующим Графиком:

Транш

дата погашения

сумма Погашения

транш №1

до «31» декабря 2022г.,

включительно

Возврат       осуществлен

досрочно

1 000 000 000,00 (Один миллиард, 00/100) рублей

транш №2

до   «30»   июня   2020г., включительно

500 000 000.00 (Пятьсот миллионов. 00/100) рублей

транш №2

до «31» декабря 2022г., включительно

500 000 000,00 (Пятьсот миллионов. 00/100) рублей

транш №3

до «31» декабря 2022г., включительно

остаток ссудной задолженности

Если на какую-либо из дат погашения, указанную в Графике, сумма ссудной задолженности Заемщика по Договору меньше, чем указанная в Графике сумма погашения, то в такую дату Заемщик обязан погасить все Кредиты полностью. Кредиты возвращаются Заемщиком в той валюте, в которой они выданы».

2. Дополнить пункт 2.2.1 Договора с изменениями, внесенными Дополнительным соглашением № 4 от 15 апреля 2019 года, подпунктами 2.2.1.1 и 2.2.1.2 в следующей редакции:

«2.2.1.1. В период функционирования режима повышенной готовности по противодействию распространения новой коронавирусной инфекции с «28» марта 2020г. до момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, и в течение 12 (Двенадцати) месяцев с момента снятия ограничений органами  исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, проценты по ставке 7,5 % (Семь целых пять десятых процентов) годовых Заемщиком   не  применяются,   не  начисляются   и   не выплачиваются.

Период функционирования режима повышенной готовности по противодействию распространения новой коронавирусной инфекции с «28» марта 2020г. до момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, и период в течение 12 (Двенадцати) месяцев с момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, исключается из периода выплаты Заемщиком процентов за пользование Кредитами по ставке 7.5% (Семь целых пять десятых процентов) годовых, и в указанные периоды положения п.2.2.1 Договора об уплате процентов за пользование Кредитами по ставке 7,5% (Семь целых пять десятых процентов) годовых не применяются, Заемщик освобождается от обязанности исполнения указанных положений;

2.2.1.2. Заемщик уплачивает проценты за пользование траншем № 3, указанным в п.1.3 Договора, в размере 1/2 (Одна вторая) ставки рефинансирования ЦБ РФ, начиная с момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, уплачиваются не позднее «31» декабря 2022 года (включительно) или одновременно с погашением Кредита (при досрочном погашении).

3. Дополнить пункт 3.2 Договора абзацем следующего содержания:

«- начиная с момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, по дату фактического возврата Кредитов, проценты за пользование Кредитом уплачиваются не позднее «31» декабря 2022 года (включительно) или одновременно с погашением Кредитов (при досрочном погашении)».

4. Установить, что положения пунктов 4.2.18, 4.2.19, 4.2.20, 4.2.21, 4.2.22, 4.2.23, 5.2.3, 5.2.4, 5.2.5, 5.2.6 и 5.2.10 не применяются, и Заемщик освобождается от обязанности исполнения указанных положений в период функционирования режима повышенной готовности по противодействию распространения новой коронавирусной инфекции с «28» марта 2020 г. до момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, и в течение 12 (Двенадцати) месяцев с момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности.

5. Дополнить пункт 4.2.24 Договора абзацем следующего содержания:

«С «28» марта 2020 года с учетом условий ухудшения ситуации в результате распространения новой коронавирусной инфекции Заемщик вправе привлекать финансирование (в форме кредитов/займов) со стороны третьих лиц без предварительного письменного согласия Банка».

6. Дополнить пункт 6.1 Договора абзацем следующего содержания:

«По смыслу п.3 ст.401 ГК РФ Стороны признают распространение новой коронавирусной инфекции (2019-nCoV) и ограничения, установленные в связи введением режима повышенной готовности, обстоятельством непреодолимой силы».

Установить, что в период функционирования режима повышенной готовности по противодействию распространения новой коронавирусной инфекции с «28» марта 2020 г. до момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности. и в течение 12 (Двенадцати) месяцев с момента снятия ограничений органами исполнительной власти г. Москвы, установленных в связи с введением режима повышенной готовности, положения пунктов 6.2, 6.4 и 6.5 Договора не применяются, и Заемщик освобождается от обязанности исполнения указанных положений.

В удовлетворении требования об изменении и внесении дополнения в части подпункта 2.2.1.3. - отказать.

Взыскать с Публичного акционерного общества Национальный Банк "Траст" (ОГРН 

<

***>) в пользу Акционерного общества «Вандеркинд» (ОГРН 

<

***>) 9 000 (девять тысяч) руб. в счет возмещения расходов по госпошлине за подачу иска и апелляционной жалобы.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:  Т.А. Лялина 

Судьи:  Е.Е. Мартынова 

 М.Е. Верстова