Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-5668/2023

18 декабря 2023 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2023 года.Полный текст  постановления изготовлен 18 декабря 2023 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Жолондзь Ж.В.

судей  Воронцова А.И., Коваленко Н.Л.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии в судебном заседании: 

представителя общества с ограниченной ответственностью «Завод модульных котельных «Энергия» ФИО2 по доверенности от 4 апреля 2023 года № 04/04/23

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью  «Завод модульных котельных «Энергия»

на решение от  18 августа 2023 года

по делу № А04-3152/2023

Арбитражного суда Амурской области

по иску общества с ограниченной ответственностью «Завод модульных котельных «Энергия» 

к муниципальному казенному учреждению «Стройсервис» города Свободного 

о внесении изменений в муниципальный контракт

третьи лица без самостоятельных требований - управление по жилищно-коммунальному хозяйству и благоустройству администрации г. Свободного, администрация г. Свободного, министерство жилищно-коммунального хозяйства Амурской области, правительство Амурской области, государственное автономное учреждение Амурской области «Управление государственной экспертизы и результатов инженерных изысканий» 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Завод модульных котельных «Энергия» обратилось в арбитражный суд с иском к  муниципальному казенному учреждению «Стройсервис» города Свободного, в котором просит обязать ответчика внести изменения в муниципальный контракт от 8 сентября 2021 года № 237/21 на выполнение работ по строительству объекта «Строительство газовой котельной и подводящего газопровода (котельная 54 квартал) по переводу объектов жилищно-коммунального хозяйства на потребление природного газа» следующего содержания: 1. Изменить цену контракта в связи с возникновением независящих от сторон контракта обстоятельств: существенным увеличением цен на строительные ресурсы, подлежащие использованию при исполнении контракта. 2. Сумма увеличения цены контракта в связи с удорожанием составляет 89 050 341 тыс.руб. (восемьдесят девять миллионов пятьдесят тысяч триста сорок один) рубль 45 копеек в том числе НДС 20 %. Изменение цены контракта составляет 30 %. 3. Изложить пункт 2.1 раздела второго «Цена контракта. Условия и порядок оплаты» контракта в новой редакции: «2.1. Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет 385 884 812 (триста восемьдесят пять миллионов восемьсот восемьдесят четыре тысячи восемьсот двенадцать) рублей 96 копеек, в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС) по налоговой ставке 20 (двадцать) процентов - 64 314 135 (Шестьдесят четыре миллиона триста четырнадцать тысяч сто тридцать пять) рублей 49 копеек, а в случае если контракт заключается с лицами, не являющимися в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах плательщиком НДС, то цена контракта НДС не облагается.». 4. Заказчик обязуется оплатить сумму увеличения цены контракта в связи с удорожанием в размере 89 050 341 (восемьдесят девять миллионов пятьдесят тысяч триста сорок один) рубль 45, в том числе НДС 20% в срок, установленный в пункте 2.4 контракта. 5. Настоящее соглашение является неотъемлемой частью контракта. Остальные условия контракта остаются без изменений».

Решением суда от  18 августа 2023 года  по делу № А04-3152/2023 в иске отказано.

Истец обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по мотиву неправильного применения норм материального и процессуального права, неполного выяснения обстоятельств дела, и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске. Судом первой инстанции необоснованно не учтено, что по причине уклонения ответчика от заключения дополнительного соглашения на корректировку цены контракта и компенсации удорожания материалов истец находится в тяжелом финансовом положении, не учтено и то обстоятельство, что строительство объекта имело высокую социальную значимость, соответственно, расторжение контракта противоречило общественным интересам, поскольку при расторжении контракта ответчику пришлось бы понести дополнительные расходы на размещение еще одной закупки. Подрядчик неоднократно обращался к заказчику с рассмотрением вопроса об изменении цены контракта. Судом не выяснены фактические мотивы отказа ответчика от подписания дополнительного соглашения о внесении изменений в существенные условия контракта с учетом его поведения в одобрении последовательности действий, необходимых для подписания дополнительного соглашения об увеличении цены в связи с удорожанием цены на строительные ресурсы. Судом не дана оценка фактическим обстоятельствам и доказательствам, подтверждающим,  что истцом во исполнение постановления Правительства РФ от 9 августа 2021 года № 1315 достигнута совокупность требуемых условий,  за исключением положительного заключения повторной государственной экспертизы, при этом не дана оценка действиям (бездействию) ответчика в предоставлении полного пакета документов на экспертизу для получения положительного заключения повторной экспертизы согласованного расчета удорожания цены строительных ресурсов. При таких обстоятельствах судом необоснованно отказано в ходатайстве истца о назначении по делу судебной экспертизы.

Судом также необоснованно не учтено, что 9 августа 2022 года заказчиком утвержден расчет (книга прайс-листов, конъюнктурный анализ, опись передаваемых документов по расчету коэффициента корректировки цены контракта), представленный подрядчиком в связи с удорожанием цен на строительные ресурсы, возражений по которому заказчиком не заявлено.

Судом не принято во внимание постановление администрации от 19 августа 2022 года № 1174, которым заказчику разрешено изменение существенных условий контракта, в том числе и его цены.

Правовых оснований к отказу во внесении изменений в контракт по мотиву существенного удорожания строительных материалов у ответчика не имелось.

В судебном заседании представитель истца доводы жалобы поддержал.

Истцом также заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы для определения размера коэффициента удорожания строительных ресурсов, указав в обоснование, что назначение по делу экспертизы представляется для истца единственной возможностью доказать указанные обстоятельства.

Судебное разбирательство судом откладывалось.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы и ходатайство о назначении экспертизы поддержал.

Ответчик, третьи лица извещены, представителей не направили.

Ответчик, третьи лица в отзывах заявили о несостоятельности доводов жалобы, просили оставить обжалуемое решение суда без изменения как законное и обоснованное, просили также отказать в ходатайстве о назначении экспертизы.

Заслушав объяснения представителя, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не установил оснований, достаточных для удовлетворения жалобы.

8 сентября 2021 года между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) заключен контракт № 237/21, из которого у подрядчика возникло обязательство выполнить по заданию заказчика строительные работы на объекте: «Строительство газовой котельной и подводящего газопровода (котельная 54 квартал) в рамках перевода объектов жилищно-коммунального хозяйства на потребление природного газа» в соответствии с проектной документацией (Приложение № 1) и сдать результат работ заказчику по актам. 

Заказчик обязался принять и оплатить результат работ в порядке и сроки, установленные контрактом, по установленной цене. 

Начальный срок выполнения работ определен моментом передачи строительной площадки заказчиком, конечный срок – 31 июля 2022 года (пункт 3.1 контракта). 

Цена контракта определена в размере 296 834 472,38 рублей, в том числе НДС 20 % - 49 472 412,06 рублей; источник финансирования – бюджет города Свободного в рамках подпрограммы «Обеспечение доступности коммунальных услуг, повышение качества и надежности жилищно-коммунального обслуживания населения города», государственной программы Амурской области «Модернизация жилищно-коммунального комплекса, энергосбережения и повышения энергетической эффективности в Амурской области». 

Согласно пункту 10.3 контракта изменение существенных условий при его исполнении не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом о контрактной системе. Внесение изменений в смету контракта осуществляется в соответствии с Методикой составления сметы контракта, предметом которого является строительство, реконструкция объектов капитального строительства, утвержденной приказом Минстроя России от 23 декабря 2019 № 841/пр. Все изменения оформляются в письменном виде путем подписания сторонами дополнительных соглашений к контракту. 

С сопроводительными письмами от 29 июня 2022 года, 21 июля 2022 года, 29 июля 2022 года, 9 августа 2022 года, 16 ноября 2022 года, ссылаясь на существенное удорожание строительных ресурсов в ходе выполнения работ, подрядчик направил заказчику расчеты повышения цен на строительные материалы, составленные на основании постановления Правительства Российской Федерации от 9 августа 2021 года № 1315 и приказа Минстроя России от 23 декабря 2019 № 841/пр. 

С сопроводительным письмом от 29 марта 2023 года № 79 подрядчик направил заказчику проект дополнительного соглашения об изменении существенного условия контракта в части увеличения цены из расчета 30 % на сумму 89 050 341,45 рублей с учетом НДС. 

Дополнительное соглашение заказчиком не подписано, что явилось основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Отказывая в иске, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующими нормами права и мотивами.

В силу статьи 767 Гражданского кодекса Российской Федерации изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами, указанными в пункте 1 настоящей статьи, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ). 

Согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения. 

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 95 Закона № 44-ФЗ. 

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 95 и частью 70 статьи 112 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях и порядке, которые установлены Правительством Российской Федерации, в 2021 - 2023 годах. Данные положения Закона № 44-ФЗ также применяются к контрактам, которые заключены на срок менее одного года и предметом которых является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. 

В связи с существенным увеличением в 2021 году цен на строительные ресурсы правительством Российской Федерации принято постановление от 9 августа 2021 года № 1315 (далее - постановление № 1315), пунктом 2 которого предусмотрено, что при исполнении контракта заключенного на предмет выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия, который заключен в соответствии с Законом № 44-ФЗ допускается в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 95 данного закона изменение существенных условий контракта, стороной которого является заказчик, указанный в приложении к настоящему постановлению, в том числе изменение (увеличение) цены контракта.

Такое изменение допускается при совокупности следующих условий: 

- изменение существенных условий контракта осуществляется в пределах лимитов бюджетных обязательств, доведенных до получателя средств федерального бюджета и бюджетов государственных внебюджетных фондов в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации, на срок исполнения контракта и не приводит к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на 30 %; 

- предусмотренные проектной документацией соответствующего объекта капитального строительства (актом, утвержденным застройщиком или техническим заказчиком и содержащим перечень дефектов оснований, строительных конструкций, систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения с указанием качественных и количественных характеристик таких дефектов, и заданием застройщика или технического заказчика на проектирование в зависимости от содержания работ) физические объемы работ, конструктивные, организационно-технологические и другие решения не изменяются; 

- размер изменения (увеличения) цены контракта определяется в порядке, установленном приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации, а цены контракта, размер которой составляет или превышает 100 млн. рублей, 

- по результатам повторной государственной экспертизы проектной документации, проводимой в части проверки достоверности определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объекта капитального строительства, проведения работ по сохранению объектов культурного наследия в соответствии с пунктом 45 (14) Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2007 года № 145 «О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий» (в редакции настоящего постановления); 

- изменение существенных условий контракта осуществляется путем заключения заказчиком и поставщиком (подрядчиком, исполнителем) соглашения об изменении условий контракта на основании поступившего заказчику в письменной форме предложения поставщика (подрядчика, исполнителя) об изменении существенных условий контракта в связи с существенным увеличением цен на строительные ресурсы, подлежащие поставке и (или) использованию при исполнении такого контракта, с приложением информации и документов, обосновывающих такое предложение;

- контракт заключен до 1 октября 2021 года и обязательства по нему на дату заключения соглашения об изменении условий контракта не исполнены.

Приказом Минстроя России от 23 декабря 2019 года № 841/пр утвержден порядок определения начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), начальной цены единицы товара, работы, услуги при осуществлении закупок в сфере градостроительной деятельности (за исключением территориального планирования) и методика составления сметы контракта, предметом которого являются строительство, реконструкция объектов капитального строительства. 

Правительством Амурской области принято постановление от 30 августа 2021  года № 641 «Об изменении (увеличении) цены контракта, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия и который заключен в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» для обеспечения нужд Амурской области». 

Согласно приведенным положениям названных нормативных документов увеличение цены контракта допустимо при наличии указанной выше совокупности условий, а само увеличение цены контракта должно иметь объективный характер, обусловленный существенным удорожанием строительных ресурсов в ходе выполнения работ.

В рассматриваемом случае судом не установлено совокупности названных условий.

Судом установлено, что по состоянию на 17 июля 2023 года строительно-монтажные работы подрядчиком выполнены на 94,22 %, и оплачены заказчиком. 

Остаток неисполненного обязательства в части пусконаладочных работ и работ по благоустройству составляет 17 638 783,95 рублей. Данный вид работ не выполнен по причине отсутствия пуска газопровода. 

Приведенные факты и обстоятельства свидетельствуют о том, что заявленное подрядчиком удорожание строительных материалов не явилось объективным препятствием к выполнению предусмотренных контрактом работ.

Доказательств того, что определенные виды работ не могут и не могли быть выполнены подрядчиком по причине удорожания строительных ресурсов и невозможности их приобретения, истцом суду не представлено, как и доказательств приостановления выполнения работ именно по указанным мотивам.

Судом установлено, что о приостановлении работ по мотиву удорожания материалов истцом заявлено только 9 августа 2023 года -  на этапе проведения пусконаладочных работ.

Проанализировав переписку сторон, суд первой инстанции правильно установил, что сделанные истцом ранее заявления о приостановлении работ имели иные основания и мотивы, в частности выявленные несоответствия проектной документации, дополнительные работы.

В силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

При объективной невозможности выполнения работ по контракту по причине удорожания строительных материалов истец вправе был не приступать к работе, а начатую работу приостановить до разрешения заказчиком вопроса об увеличении цены работ, в том числе согласования выделения соответствующих лимитов, и отказаться от исполнения контракта в случае отказа заказчика урегулировать вопрос цены.

Своими правами истец не воспользовался.

Суд первой инстанции также правильно указал на то, что истец, являясь профессиональным участником в сфере строительного подряда, проявляя должную осмотрительность, заботливость и осторожность при заключении государственного контракта, мог и должен был предполагать возможные предпринимательские риски, в том числе проблемы экономического характера.

Помимо изложенного истец не представил суду доказательства проведения повторной государственной экспертизы проектной документации, а также согласования новых сметных расчетов с ответчиком и третьим лицом, что также является необходимым условием для применения постановления № 1315.

Для получения положительного заключения госэкспертизы необходимо наличие соответствующих бюджетных средств и выделенных в установленном бюджетным законодательством порядке лимитов финансирования. 

Заказчик  является казенным учреждением, осуществляющим государственные функции заказчика и застройщика при строительстве объектов и государственных функций по закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд города Свободного при строительстве объектов, финансовое обеспечение деятельности которого осуществляется за счет средств бюджета муниципального образования на основании бюджетной сметы, соответственно, принимает бюджетные обязательства в пределах, доведенных до него лимитов бюджетных обязательств. 

Согласно бюджетному законодательству получатель бюджетных средств принимает новые бюджетные обязательства в объеме, не превышающем разницы между доведенными до него соответствующими лимитами бюджетных обязательств и принятыми, но неисполненными бюджетными обязательствами. 

Как следует из материалов дела, лимиты бюджетных обязательств в необходимом размере с учетом требований подрядчика об увеличении цены контракта до заказчика не доведены.

Поскольку отсутствие повторной государственной экспертизы проектной документации  и сметных расчетов с учетом удорожания материалов является не единственным препятствием к допустимому законом вмешательству суда в согласование сторонами контракта условий увеличения цены, суд апелляционной инстанции отказывает истцу в ходатайстве о назначении по делу соответствующей экспертизы.

Доводы истца о противоречивом поведении ответчика со ссылкой на протокол рабочего совещания от 9 ноября 2022 года и переписку сторон суд апелляционной инстанции отклоняет по тем же мотивам, по которым указанные доводы отклонены судом первой инстанции.

 Дав оценку собранным по делу доказательствам, суд апелляционной инстанции не усмотрел фактических и правовых оснований для иной оценки обстоятельств дела согласно доводам жалобы.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы на государственную пошлину по апелляционной жалобе подлежит отнесению на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Амурской области от  18 августа 2023 года по делу № А04-3152/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу -  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Ж.В. Жолондзь

Судьи

А.И. Воронцов

Н.Л. Коваленко