ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А55-9050/2017

г. Самара

26 декабря 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2017 года

В полном объеме постановление изготовлено 26 декабря 2017 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., судей Юдкина А.А., Драгоценновой И.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании 20.12.2017 в помещении суда апелляционную жалобу акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» на решение Арбитражного суда Самарской области от 10.08.2017 по делу №А55-9050/2017 (судья Гордеева С.Д.), принятое по заявлению акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г.Самара, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области, г.Самара, об оспаривании решения и требования,

в судебном заседании приняли участие:

представители акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» ФИО2 (доверенность от 11.12.2017) и ФИО3 (доверенность от 15.11.2017),

представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области ФИО4 (доверенность от 10.07.2017), ФИО5 (доверенность от 15.12.2017) и ФИО6 (доверенность от 03.08.2017),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» (далее - АО «СМАРТС», общество) обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области (далее - налоговый орган) от 30.06.2016 №08-10/80 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль за 2015 год в размере 221848258 руб. 00 коп., начисления пени по налогу на прибыль в размере 7218806 руб. 60 коп. и привлечения к налоговой ответственности, установленной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в размере 85782906 руб. 40 коп., а также о признании недействительным вынесенного налоговым органом на основании указанного решения требования №20 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 05.04.2017.

Решением Арбитражного суда Самарской области от 10.08.2017 по делу №А55-9050/2017 в удовлетворении заявления отказано.

В апелляционной жалобе АО «СМАРТС» просило отменить указанное судебное решение и удовлетворить заявленные требования. По мнению общества, обжалованное судебное решение является незаконным и обоснованным. 

Налоговый орган в отзыве апелляционную жалобу отклонил.

Рассмотрение дела было отложено с 15.11.2017 на 20.12.2017.

АО «СМАРТС» представило ходатайство о применении смягчающих ответственность обстоятельств.

В судебных заседаниях представители общества поддержали апелляционную жалобу по указанным в ней основаниям, а также просили учесть доводы, приведенные в ходатайстве о применении смягчающих ответственность обстоятельств.

Представители налогового органа апелляционную жалобу отклонили по основаниям, изложенным в отзыве, а также просили не применять смягчающие ответственность обстоятельства.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации АО «СМАРТС» по налогу на прибыль за 2015 год налоговым органом принято решение от 30.06.2016 №08-10/80 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. Этим решением налоговый орган начислил обществу налог на прибыль за 2015 год в размере 221848258 руб. 00 коп., пени по налогу на прибыль в размере 7218806 руб. 60 коп. (по статье 75 НК РФ), а также привлек его к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 85782906 руб. 40 коп. за неуплату налога на прибыль. 

Решением УФНС России по Самарской области от 03.04.2017 №03-15/11520@ апелляционная жалоба общества на указанное решение налогового органа оставлена без удовлетворения. 

На основании решения от 30.06.2016 №08-10/80 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения налоговый орган направил обществу требование №20 об уплате налога, сбора, пени, штрафа, процентов (для организаций, индивидуальных предпринимателей) по состоянию на 05.04.2017, которым предложил в срок до 18.04.2017 уплатить налог на прибыль за 2015 год в размере 221848258 руб. 00 коп., пени по налогу на прибыль в размере 7218806 руб. 60 коп., штраф в размере 85782906 руб. 40 коп. 

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого решении послужил вывод налогового органа о фиктивности сделок АО «СМАРТС» по реализации акций ЗАО «СМАРТС - Чебоксары» (ранее - ЗАО «Шупашкар GSM»), ЗАО «Астрахань GSM», ЗАО «Ярославль GSM» покупателю - ПАО «Мегафон» через фиктивное внесение акций в оплату уставного капитала иностранной организации BOLARO HOLDINGS LIMITED. 

Данный вывод налогового органа подтвержден представленными по делу доказательствами.

При принятии вышеуказанного решения налоговый орган использовал имеющиеся в его распоряжении информацию и документы, полученные по результатам проведения выездной налоговой проверки деятельности АО «СМАРТС» за 2010-2013 годы, камеральной проверки налоговой декларации общества по налогу на прибыль за 2014 год. 

Статьей 32 НК РФ предусмотрена обязанность налоговых органов осуществлять контроль за соблюдением законодательства о налогах и сборах, а также принятых в соответствии с ним нормативных правовых актов. 

Согласно пункту 1 статьи 82 НК РФ налоговым контролем признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном НК РФ.

Налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных НК РФ. 

Таким образом, при проведении налоговой проверки налоговый орган вправе использовать все имеющиеся у него документы, касающиеся деятельности проверяемого налогоплательщика, в том числе документы и сведения, полученные вне рамок выездной налоговой проверки данного налогоплательщика. 

Данный вывод согласуется со сложившейся правоприменительной практикой.

Свидетельством Департамента регистратора компаний и официального ликвидатора Республики Кипр от 24.08.2010, информацией, представленной налоговыми органами Кипра, подтверждается, что единственным акционером компании BOLARO HOLDINGS LIMITED с момента ее создания 12.08.2010 до настоящего времени является АО «СМАРТС». Данный факт обществом не оспаривается. 

Как видно из материалов дела, виды деятельности компании BOLARO HOLDINGS LIMITED - инвестиционная/холдинговая деятельность. 

Членом совета директоров АО «СМАРТС» является ФИО7, он же является собственником 32% акций АО «СМАРТС». 

Одновременно ФИО7 является представителем компании BOLARO HOLDINGS LIMITED по доверенности, выданной 08.12.2010 директором компании BOLARO HOLDINGS LIMITED господином Иродотоу. Из доверенности следует, что фактическое руководство деятельностью компании BOLARO HOLDINGS LIMITED осуществляет ФИО7, а участие господина Иродотоу в деятельности этой иностранной организации формальное. 

К договору банковского счета от 04.08.2011 между ОАО «Сбербанк России» (Поволжский филиал) и BOLARO HOLDINGS LIMITED ФИО7 заполнен документ «Информационные сведения клиента» в отношении BOLARO HOLDINGS LIMITED, из которого следует, что по состоянию на 04.08.2011 количество сотрудников иностранной организации оставляет один человек, предполагаемая годовая выручка составит 360000 руб., предполагаемый среднемесячный безналичный оборот денежных средств составит 30000 руб.  

В декабре 2010 года Советом директоров АО «СМАРТС» принято решение об увеличении уставного капитала BOLARO HOLDINGS LIMITED путем передачи в оплату дополнительной эмиссии 50 % акций ЗАО «Волгоград GSM». 

Также в ноябре 2010 года Советом директоров компании было принято решение об увеличении уставного капитала BOLARO HOLDINGS LIMITED и передаче в оплату дополнительной эмиссии 100% акций ЗАО «Астрахань GSM» по рыночной стоимости, расчет которой был осуществлен независимой оценочной компанией. Чистый доход от оценки, представляющий разницу между оценочной и балансовой стоимостью финансовых вложений, составил 168869 тыс. руб. Дополнительная эмиссия акций оплачена в декабре 2010 года.

Кроме того, в ноябре 2010 года Советом директоров компании было принято решение о передаче в оплату дополнительной эмиссии уставного капитала BOLARO HOLDINGS LIMITED 100% акций ЗАО «Ярославль GSM» по рыночной стоимости, расчет которой был осуществлен независимой оценочной компанией. Чистый доход от оценки, представляющий разницу между оценочной и балансовой стоимостью финансовых вложений, составил 192914 тыс. руб.

В сентябре 2011 года Советом директоров АО «СМАРТС» принято решение об увеличении уставного капитала BOLARO HOLDINGS LIMITED путем передачи в оплату дополнительной эмиссии 89% акций ЗАО «Пенза GSM». В марте 2012 года Советом директоров АО «СМАРТС» принято решение об увеличении уставного капитала BOLARO HOLDINGS LIMITED путем передачи в оплату дополнительной эмиссии 11% акций ЗАО «Пенза GSM».

24.08.2011 между ОАО «Ростелеком» и BOLARO HOLDINGS LIMITED был заключен договор купли-продажи ценных бумаг №983-11-04 на сумму 2327839660 руб. Перечисление денежных средств в оплату договора было произведено покупателем 30.08.2011. 

BOLARO HOLDINGS LIMITED, получив 31.08.2011 от ОАО «Ростелеком» денежные средства в сумме 2321569660 руб. по указанному договору купли-продажи ценных бумаг, в короткий промежуток времени (с 31.08.2011 по 12.09.2011):

- перечислило платежным поручением от 31.08.2011 №1 денежные средства в сумме 168338000 руб. на счет «TERRINGТON CAPITAL S.A.» LT470075800168467192 за подготовку, реализацию и закрытие сделки по продаже акций по счету 001 от 30.08.2011;

-  перечислило ЗАО «Инфо-Телеком» платежным поручением от 31.08.2011 №6 денежные средства в сумме 110700000 руб. в качестве процентного займа (ставка 5% годовых) по договору от 09.08.2011 №03-09082011/CL. Далее денежные средства в сумме в сумме 110699668 руб. 43 коп. платежным поручением от 01.09.2011 №3 перечислены в АО «СМАРТС» для погашения займов и начисленных процентов;

- выдало процентный заем на сумму 321700000 руб. (ставка 5% годовых) иностранной компании «PEREMET LIMITED» (Британские Виргинские острова) по договору от 31.08.2011 №03-31082011/CL (платежное поручение от 01.09.2011 №3). 05.09.2011 денежные средства в размере 321600000 руб. перечислены в ЗАО «Астрахань-GSM Плюс» (доля участия АО «СМАРТС» 40%) с назначением платежа «За акции ЗАО «Инфо-Телеком» согласно договору купли-продажи ценных бумаг от 02.09.2011». Затем 05.09.2011 денежные средства в размере 320731506 руб. перечислены в ЗАО «Инфо-Телеком» (в том числе 250000000 руб. с назначением платежа «Возврат целевого займа по договору №11-06-468 от 08.09.2009» и 70731506 руб. с назначением платежа «Проценты по целевому займу по договору от 08.09.2009 №11-06-468»), а 06.09.2011 указанные денежные средства перечислены в АО «СМАРТС» для погашения займов и начисленных процентов;

- выдало процентный заем на сумму 218300000 руб. (ставка 5% годовых) организации ООО «Инвест-К» по договору от 31.08.2011 №03-31082011/CL (платежное поручение от 01.09.2011 №5). 01.09.2011 денежные средства в размере 218163460 руб. перечислены на счет иностранной компании «SULBY HOLDINGS CORP.» (Британские Виргинские острова); 

- выдало процентный заем на сумму 321700000 руб. (ставка 5% годовых) иностранной компании «SULBY HOLDINGS CORP.» (Британские Виргинские острова) по договору от 31.08.2011 №03-31082011/CL (платежное поручение от 01.09.2011 №4);

- выдало процентный заем на сумму 150600000 руб. (ставка 5% годовых) иностранной компании «ANALIVIA LIMITED» (Британские Виргинские острова) по договору от 31.08.2011 №03-31082011/CL (платежное поручение от 01.09.2011 №2). 02.09.2011 денежные средства в размере 150500000 руб. перечислены в ООО «Инвест-К» с назначением платежа «За акции ЗАО «Инфо-Телеком» согласно договору купли-продажи ценных бумаг от 01.09.2011». Затем 05.09.2011 денежные средства в размере 149749371 руб. 91 коп. перечислены в АО «СМАРТС» и ЗАО «Инфо-Телеком» (в том числе в АО «СМАРТС» в размере 780446333 руб. 31 коп. для погашения займов и начисленных процентов, в ЗАО «Инфо-Телеком» в размере 71703038 руб. 60 коп. для погашения займа и начисленных процентов). Далее 06.09.2011 все указанные денежные средства перечислены в АО «СМАРТС» для погашения займов и начисленных процентов;

- перечислило денежные средства в сумме 967907040 руб. по договору купли-продажи акций от 12.09.2011 №1209/11-08SPA на расчетный счет 

<

***> иностранной компании «ARIELLE LIMITED» (Кипр) (платежное поручение от 12.09.2011 №15). Далее денежные средства в размере 363640800 руб. перечислены ФИО8 с назначением платежа «В качестве оплаты за акции АО «СМАРТС» согласно договору купли-продажи ценных бумаг 2608/2011-07SPA от 26.08.2011», а денежные средства в размере 634200000 руб. перечислены на покупку иностранной валюты в соответствии с заявкой от 31.10.2011;

- разместило временно свободные денежные средства в сумме 30000000 руб. в АКБ «Инвестторгбанк» (ОАО) (г. Москва) на банковском депозите в валюте Российской Федерации по договору от 26.08.2011 №26/08-ДЮЛОТ (платежное поручение от 05.09.2011 №10); 

- разместило временно свободные денежные средства в сумме 32000000 руб. в АКБ «Инвестторгбанк» (ОАО) (г. Москва) на банковском депозите в валюте Российской Федерации по договору от 26.08.2011 №26/08-ДЮЛОТ (платежное поручение от 12.09.2011 № 16).

Итого из денежных средств в сумме 2321569660 руб., полученных BOLARO HOLDINGS LIMITED по договору купли-продажи с ОАО «Ростелеком», в вышеуказанные организации была перечислена сумма 2321245040 руб. 

Как видно из материалов дела, в сентябре 2012 года Советом директоров компании было принято решение об увеличении уставного капитала BOLARO HOLDINGS LIMITED и передаче в оплату дополнительной эмиссии 38,4% акций ЗАО «Шупашкар-GSM» по рыночной стоимости, расчет которой был осуществлен независимой оценочной компанией. Чистый доход от оценки, представляющий разницу между оценочной и балансовой стоимостью финансовых вложений, составил 67897 тыс. руб. Дополнительная эмиссия акций оплачена в сентябре 2012 года.

В сентябре 2014 года советом директоров АО «СМАРТС» принято решение об увеличении уставного капитала BOLARO HOLDINGS LIMITED путем передачи в оплату дополнительной эмиссии акций ЗАО «СМАРТС-Иваново» и ЗАО «СМАРТС-Уфа». Дополнительная эмиссия акций оплачена в октябре 2014 года.

При этом, BOLARO HOLDINGS LIMITED, став собственником акций дочерних организаций АО «СМАРТС», не осуществляло деятельность в качестве оператора сотовой связи ни в России, ни за рубежом.

30.12.2014 между BOLARO HOLDINGS LIMITED и ООО «Телеком Поволжье» заключен договор купли-продажи акций операторов связи, по условиям которого реализация акций операторов сотовой связи, являющихся дочерними организациями АО «СМАРТС», должна была осуществляться через двух продавцов: BOLARO HOLDINGS LIMITED реализует ООО «Телеком Поволжье» акции ЗАО «Пенза GSM», ЗАО «СМАРТС-Уфа», ЗАО «СМАРТС-Иваново». Покупная цена акций составила 3129000000 руб.; АО «СМАРТС» реализует ООО «Телеком Поволжье» акции АО «СМАРТС- Ульяновск», АО «СМАРТС-Йошкар-Ола», АО «СМАРТС-Саранск», АО «СМАРТС- Пенза». 

26.12.2014 BOLARO HOLDINGS LIMITED приняло решение оказать безвозмездную невозвратную финансовую помощь в сумме 1244535646 руб. единственному акционеру компании - АО «СМАРТС» 

30.12.2014 в BOLARO HOLDINGS LIMITED от ООО «Телеком Поволжье» поступили денежные средства в сумме 1762816042 руб. по договору купли-продажи акций. 

12.01.2015 с расчетного счета BOLARO HOLDINGS LIMITED на расчетный счет АО «СМАРТС» перечислены денежные средства в размере 1400000000 руб. с указанием в назначении платежа «предоставление нерезидентом резиденту безвозмездной невозвратной финансовой помощи в пользу единственного акционера согласно решению от 26.12.2014». 

Таким образом, денежные средства, полученные BOLARO HOLDINGS LIMITED по договору купли-продажи от 30.12.2014, фактически перечислены в АО «СМАРТС». 

В результате анализа движения денежных средств по расчетному счету BOLARO HOLDINGS LIMITED за период 01.01.2012 по 31.03.2015 установлено осуществление операций (оказание безвозмездной финансовой помощи, предоставление займов) с аффилированными лицами АО «СМАРТС» (ЗАО «Инфо-Телеком», ООО «Инвест-К». ФИО9). 

Безвозмездную невозвратную финансовую помощь в сумме 1244535000 руб. BOLARO HOLDINGS LIMITED оказало АО «СМАРТС» следующим образом: 

- погашение ООО «Телеком Поволжье» обязательств АО «СМАРТС» перед ОАО «Сбербанк России» на сумму 808573000 руб. (письмо АО «СМАРТС» к BOLARO HOLDINGS LIMITED от 29.12.2014 №1-6923 о перечислении безвозмездной невозвратной финансовой помощи в ОАО «Сбербанк России»); 

- перечисление BOLARO HOLDINGS LIMITED денежных средств в размере 250000 тыс. руб. в качестве безвозмездной финансовой помощи ОАО «СМАРТС»; 

- погашение ООО «Телеком Поволжье» задолженности АО «СМАРТС» в размере 185962000 руб. перед кредитором ЗАО «Пенза GSM». 

Таким образом, расчеты по договору реализации акций компанией BOLARO HOLDINGS LIMITED в адрес ООО «Телеком Поволжье» фактически осуществлялись между ООО «Телеком Поволжье» и АО «СМАРТС». 

12.08.2015 BOLARO HOLDINGS LIMITED заключило с ПАО «Мегафон» договоры продажи акций ЗАО «СМАРТС-Чебоксары», ЗАО «Астрахань GSM», ЗАО «Ярославль GSM».

Анализ расчетного счета за период с 14.08.2015 по 17.08.2015 показывает, что 14.08.2015 ПАО «Мегафон» перечислило на расчетный счет BOLARO HOLDINGS LIMITED денежные средства в размере 2432297000 руб., в этот же день со счета BOLARO HOLDINGS LIMITED денежные средства в размере 280908067 руб. перечислены в АО «СМАРТС» с указанием в назначении платежа «расчет за приобретаемые акции по договору купли-продажи ЦБ №01-06-121 от 27.02.2015»; 17.08.2015 BOLARO HOLDINGS LIMITED перечислило денежные средства в размере 2160639999 руб. 71 коп. с указанием в назначении платежа «по операции по покупке валюты». 

При проведении проверки АО «СМАРТС» представило договор купли-продажи ценных бумаг ЗАО «СМАРТС-Чебоксары» от 27.02.2015 №01-06-121, из которого следует, что приобретены 11 акций (61,6% от общего количества размещенных эмитентом) за 280908067 руб. Договор со стороны BOLARO HOLDINGS LIMITED договор подписан ФИО7 (представителем по доверенности).

Таким образом, анализ всех указанных выше операций за 2010-2015 годы позволяет сделать вывод, что иностранная дочерняя организация АО «СМАРТС» совершала финансовые операции только с аффилированными лицами АО «СМАРТС»; при этом BOLARO HOLDINGS LIMITED не осуществляло самостоятельной деятельности, не контролируемой АО «СМАРТС», с целью получения дохода. 

Кроме того, как следует из финансовой отчетности, BOLARO HOLDINGS LIMITED предоставляло займы связанным (аффилированным) лицам (за 2013 год - на сумму 22022276 евро, за 2012 год - на сумму 23654050 евро), среди которых компании «SULBY HOLDINGS CORP.» и «ANALIVIA LIMITED», ФИО10; BOLARO HOLDINGS LIMITED также реализовывало им акции.

Поскольку в финансовой отчетности BOLARO HOLDINGS LIMITED указанно, что финансируемые им иностранные компании являются связанными (аффилированными) по отношению к нему компаниями, а АО «СМАРТС» является единственным акционером BOLARO HOLDINGS LIMITED, то эти компании являются связанными (аффилированными) и по отношению к АО «СМАРТС». Согласно финансовой отчетности перераспределение BOLARO HOLDINGS LIMITED финансовых средств между аффилированными организациями явилось источником финансирования в 2013 году единственного акционера - АО «СМАРТС» в размере 1409226 евро. 

Таким образом, в 2012-2015 годах компания осуществляла финансовую деятельность, связанную с перераспределением финансовых средств между взаимозависимыми лицами. 

С учетом изложенного решением налогового органа от 31.12.2015 №10-10/69, принятым по результатам камеральной налоговой проверки налоговой декларации общества по налогу на прибыль за 2014 год, остаток заявленного неперенесенного убытка на начало 2014 года в размере 819560355 руб. был уменьшен до 0 руб., а заявленный убыток по итогам 2014 года в размере 289118485 руб. признан неподтвержденным. 

Результаты камеральной проверки налоговой декларации по налогу на прибыль за 2014 год не учтены АО «СМАРТС» при составлении налоговой декларации по налогу на прибыль за 2015 год. 

Таким образом, АО «СМАРТС» в строке 110 на листе 02 налоговой декларации по налогу на прибыль за 2015 год неправомерно отразило убыток в размере 1108678840 руб. и, как следствие, занизило налоговую базу по налогу на прибыль на 1108678840 руб. и не исчислило налог на прибыль в размере 221735768 руб.

Следовательно, АО «СМАРТС» не имело убытки в 2014 году и в прошлых периодах, которые могли бы быть перенесены на следующий налоговый период и отражены в налоговой декларации за 2015 год. 

Кроме того, в результате анализа финансовой отчетности BOLARO HOLDINGS LIMITED налоговым органом выявлено, что операционные расходы BOLARO HOLDINGS LIMITED по итогам 2010, 2012-2013 годов в несколько раз превышают общий объем поступлений, что позволяет сделать вывод об убыточности операционной деятельности компании. 

В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ, услуг передача имущества, если такая передача носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности), договору инвестиционного товарищества, паевые взносы в паевые фонды кооперативов). 

Из взаимосвязанных положений статей 39. 247. 248. 249 НК РФ следует, что операция по внесению вклада в уставный капитал дочерней организации не приводит к возникновению налогооблагаемой прибыли и не влечет обязанность по исчислению и уплате налога на прибыль организаций. 

Как верно указано судом первой инстанции, целью сделок по реализации акций ЗАО «СМАРТС-Уфа», ЗАО «СМАРТС-Иваново», ЗАО «Пенза GSM», ЗАО «Волгоград ДжиЭсЭм», ЗАО «СМАРТС Чебоксары» (ранее - ЗАО «Шупашкар GSM»), ЗАО «Астрахань GSM», ЗАО «Ярославль GSM» через BOLARO HOLDINGS LIMITED являлась реализация акций дочерних организаций без возникновения налоговых последствий; эти сделки базируются на «инвестиционной» льготе, согласно которой при внесении акций в уставный капитал не требуется уплачивать налог на прибыль. 

В пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 №53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» указано, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно пункту 9 данного Постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 статьи 280 НК РФ доходами налогоплательщика от операций по реализации или иного выбытия ценных бумаг определяется исходя из цены реализации или иного выбытия ценной бумаги. 

Подпунктом 11 пункта 1 статьи 251 НК РФ установлено, что при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от организации, если уставный (складочный) капитал (фонд) передающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вклада (доли) получающей организации и на день передачи имущества получающая организация владеет на праве собственности указанным вкладом (долей) в уставном (складочном) капитале (фонде) на день передачи имущества. При этом в случае, если передающая имущество организация является иностранной организацией, доходы, указанные в настоящем подпункте, не учитываются при определении налоговой базы только в том случае, если государство постоянного местонахождения передающей организации не включено в перечень государств и территорий, утверждаемый Министерством финансов Российской Федерации в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 НК РФ.

При применении положений международных соглашений необходимо исходить из того, что термин «фактический получатель (бенефициарный собственник) дохода» используется не в узком техническом смысле, а должен пониматься исходя из целей и задач международных договоров об избежании двойного налогообложения, как, например, уклонение от уплаты налогов, и с учетом таких основных принципов договоров, как предотвращение злоупотребления положениями договора и преобладание сущности над формой. При этом непосредственный получатель дохода, хотя и может квалифицироваться как резидент, но не может только по этой причине по умолчанию рассматриваться как бенефициарный собственник полученного дохода в государстве резидентства. 

Из материалов дела следует, что вклады АО «СМАРТС» в уставный капитал компании BOLARO HOLDING LIMITED не носили инвестиционный характер.

Материалами дела подтверждается, что реализация АО «СМАРТС» акций дочерних организаций через BOLARO HOLDINGS LIMITED осуществлена с целью получения необоснованной налоговой выгоды путем минимизации налога на прибыль, поскольку одним из преимущества налогообложения Республики Кипр является то, что доходы, полученные от реализации ценных бумаг, не подлежат налогообложению (Закон Республики Кипр о налогообложении доходов от 2002 года (The Income Tax Law 2002 №118 (I)/2002)).

Фактически указанные сделки осуществлялись в интересах самого АО «СМАРТС», а участие в них BOLARO HOLDINGS LIMITED было формальным.

Вышеприведенные выводы согласуются с выводами, содержащимися в постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.03.2017 и постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 31.05.2017 по делу №А55-18894/2016, в котором участвовали те же лица, что и в настоящем деле. Предметом оспаривания по этому делу являлось решение налогового органа от 31.03.2016 №31 о привлечении АО «СМАРТС» к ответственности за совершение налогового правонарушения по результатам выездной налоговой проверки за период с 01.01.2011 по 31.12.2013.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 05.10.2017 №306-КГ17-13929 АО «СМАРТС» отказано в передаче кассационной жалобы на указанные судебные акты для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные указанными судебными актами, не подлежат вновь доказыванию при рассмотрении настоящего дела.

С учетом вышеизложенных обстоятельств и приведенных правовых норм суд апелляционной инстанции признает правомерным отказ суда первой инстанции в удовлетворении заявления общества об оспаривании решения и требования налогового органа в части начисления налога на прибыль и соответствующих пени.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает, что по делу имеются обстоятельства, свидетельствующие о наличии оснований для уменьшения начисленного обществу штрафа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 122 НК РФ неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений, предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 НК РФ, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

Согласно пункту 3 статьи 122 НК РФ деяния, предусмотренные пунктом 1 этой статьи, совершенные умышленно, влекут взыскание штрафа в размере 40 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора, страховых взносов).

При этом размер примененной к налогоплательщику санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба.

Поскольку перечень смягчающих ответственность обстоятельств, приведенный в статье 112 НК РФ, не является исчерпывающим, суд вправе признать иные обстоятельства, не указанные в пункте 1 статьи 112 НК РФ НК РФ, в качестве смягчающих ответственность.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ смягчающие ответственность обстоятельства за совершение налогового правонарушения устанавливаются судом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговое правонарушение в порядке, установленном статьей 114 НК РФ.

Пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлено, что при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей НК РФ.

В пункте 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» разъяснено: учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания более чем в два раза.

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2010 №3299/10 по делу №А32-19097/2009-51/248 указано, что даже отсутствие ходатайства налогоплательщика о применении судом смягчающих ответственность обстоятельств не исключает обязанности суда дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения и применить смягчающие ответственность обстоятельства, в том числе и в случае, если налоговый орган частично применил положения статьи 112 НК РФ. 

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае обстоятельствами, смягчающими ответственность АО «СМАРТС» за совершенное правонарушение, являются: отсутствие у общества задолженности по налогам в предшествующие 12 месяцев моменту совершения рассматриваемого налогового правонарушения, отсутствие доказательств причинения обществом ущерба государству или третьим лицам в результате совершения этого налогового правонарушения, представление обществом налоговому органу при проведении проверки всех необходимых документов, отсутствие в представленных документах каких-либо искажений и противоречий.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что на момент совершения вышеуказанных сделок судебная практика по подобным делам была противоречивой, что подтверждается и решением Арбитражного суда Самарской области от 08.11.2016 по вышеупомянутому делу №А55-18894/2016. Кроме того, доказательств формального несоответствия совершенных сделок требованиям гражданского законодательства налоговым органом не представлено.

Доводы налогового органа о пренебрежительном отношении АО «СМАРТС» к исполнению своих налоговых обязанностей (несвоевременное перечисление налога при наличии финансовой возможности) и о систематическом нарушении обществом требований налогового законодательства (неоднократное несвоевременное перечисление налога) суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку наличие даже хотя бы одного из смягчающих ответственность обстоятельств влечет снижение размера штрафа не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой НК РФ.

По мнению суда апелляционной инстанции, начисленный налоговым органом штраф не отвечает принципу справедливости наказания и не соразмерен тяжести совершенного обществом правонарушения.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции уменьшает размер начисленного обществу штрафа в пять раз, то есть с 85782906 руб. 40 коп. до 17156581 руб. 28 коп.

Таким образом, в соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ оспариваемые решение и требование налогового органа подлежат признанию недействительными в части начисления штрафа (предложения уплатить штраф) в размере 68626325 руб. 12 коп. (85782906 руб. 40 коп. - 17156581 руб. 28 коп.).

Довод АО «СМАРТС» о нарушении вышестоящим налоговым органом срока принятия решения по апелляционной жалобе суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку решение и действия вышестоящего налогового органа не являются предметом оспаривания по настоящему делу.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции изменяет обжалуемое судебное решение в связи с неправильным применением судом первой инстанции норм материального права (пункт 4 части 1, часть 2 статьи 270 АПК РФ) и, руководствуясь пунктом 2 статьи 269 АПК РФ, признает оспариваемые решение и требование налогового органа недействительными в части начисления штрафа (предложения уплатить штраф) в размере 68626325 руб. 12 коп. 

В остальной части суд апелляционной инстанции оставляет обжалуемое судебное решение без изменения.

На основании части 5 статьи 110 АПК РФ суд апелляционной инстанции относит на общество расходы по уплате государственной пошлины, понесенные им при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Самарской области от 10 августа 2017 года по делу №А55-9050/2017 изменить.

Признать недействительными решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области от 30 июня 2016 года №08-10/80 о привлечении акционерного общества «Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем» к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления штрафа в размере 68626325 руб. 12 коп. и требование Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Самарской области №20 об уплате налога, сбора, пени, штрафа по состоянию на 05 апреля 2017 года в части предложения уплатить штраф в указанной сумме.

В остальной части решение Арбитражного суда Самарской области от 10 августа 2017 года по делу №А55-9050/2017 оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

     Председательствующий    

В.С. Семушкин

     Судьи  

А.А. Юдкин

И.С. Драгоценнова