Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6

http://www.spb.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-46445/2021

18 января 2023 года

г.Санкт-Петербург

 

Резолютивная часть решения объявлена  25 ноября 2022 года.

Полный текст решения изготовлен  18 января 2023 года.

Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области в составе:судьи  Сурков А. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску:

истец: :Общество с ограниченной ответственностью "Землекоп" (адрес:  Россия 192012, Санкт-Петербург, пр-кт Обуховской Обороны д.271/А, оф.1125, ОГРН:  );

ответчик: :Общество с ограниченной ответственностью "Террикон" (адрес:  Россия 191124, Санкт-Петербург, пр-кт Смольный д.11/А, пом.8Н, ОГРН:  );

о взыскании,

при участии

- от истца: ФИО2 (доверенность от 16.11.2022), ФИО3 (доверенность от 16.11.2022),

- от ответчика: ФИО4 (доверенность от 19.10.2020),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Землекоп» (далее – Общество «Землекоп») обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области (далее – Арбитражный суд) с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Террикон» (далее – Общество «Террикон») о взыскании по договору от 11.05.2020 № 01-5/20 на выполнение дорожных работ на объекте по адресу: территория квартала 74Б района Каменка, ограниченная Глухарской ул., пр. Авиаконструкторов, Плесецкой ул., Нижне-Каменской ул. (далее – Договор): 1 326 080,90 руб. задолженности, 240 423,39 руб. неустойки за просрочку оплаты за период с 01.08.2020 по 30.11.2020, 80 000 руб. в возмещение судебных расходов на оплату услуг представителя.

В ходе рассмотрения дела Общество «Землекоп» заявило ходатайство об уточнении заявленных требований в части взыскания судебных расходов на оплату услуг представителя, просило взыскать 110 000 руб. в возмещение таких расходов.

Уточнение принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Общество «Террикон» заявило встречный иск о безвозмездном устранении недостатков работ, выполненных по Договору, в том числе, недостатков исполнительной документации, а также о взыскании 1 766 844 руб. в возмещение убытков по перерасходу давальческого материала по Договору, 304 223,29 руб. неустойки за период с 31.07.2020 по 30.11.2020 за нарушение сроков выполнения работ по Дополнительному соглашению №1 от 01.06.2020 к Договору.

В ходе рассмотрения дела Общество «Террикон» уточнил размер убытков до  5 275 123,74 руб., указал срок устранения недостатков – до 30.04.2023, а также их конкретный перечень:

B части дорожных работ: 

Не просеяны газоны на участке ПКО+84,7 - ПК5+84,1, не соблюдены высотные отметки газонов. 

В области примыкания асфальтового покрытия и подпорной стенки присутствуют «наплывы асфальта», не соблюдены проектные отметки. 

Не выдержаны проектные уклоны асфальтового покрытия на участке ПК1. 

Завышение асфальтового покрытия над бортовыми камнями на участке ПК0+75 (разделительная полоса). 

Не соблюдены проектные уклоны асфальтового покрытия на въезде в районе ГТК2. 

Занижены бортовые камни БР100.30.18 на въезде в районе ПК2+36Д

Не состыкованы газоны на участке П6 (ПК2+75,0), наблюдается провалы газона и скопление воды.

ПКЗ+12 - не состыкованы бортовые камни.

Не соблюдены проектные уклоны на въезде в районе ПК4.

На ПК4+13 занижен бортовой камень и тротуар, на разделительной полосе смещение бортового камня на 70 см.

Несоответствие рабочей документации планового положения пешеходного перехода в месте перекрестка ул. Нижне-Каменской и Плесецкой, нет понижения на пешеходном переходе, не выдержаны проектные уклоны асфальтового покрытия, занижены и не стыкуются бортовые камни, отсутствует заделка швов.

На ПК4+40,2 бортовые камни установлены не в проектных отметках. 

В районе ПК4+62,0 (у автобусной остановки) - мусор и скопление воды в газоне.

Некачественно уложен асфальт, не соблюдены проектные отметки в месте устройства автобусных остановок. (ПК1+31,5; ПК4+86,8).

Не соблюдены проектные уклоны асфальтобетонного покрытия на выезде (ПК4+60,0).

Некачественно выполнено примыкание асфальтобетонного покрытия и бортовых камней в районе ПК5+14,0.

Занижены бортовые камни КбртГПб «островка» (ПК5+70,0).

Не соблюдены проектные уклоны а.б. покрытия проезжей части на участке ПК5+52,0 (въезд с ул. Нижне-Каменской).

Занижение бортового камня на выезде с ул. Нижне-Каменской. 

В части исполнительной документации:

Выявлено несоответствие состава исполнительной документации РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения»;

Акт 1.2, 1.3, 1.10, 1.12, 1.19, 1.23 отсутствует в п.З и приложениях декларация на песок;

На схемах вместо генерального директора ФИО5 вписать ФИО6 - директора по Строительству;

Акт 1.5, 1.11, 1.13, 2.20 отсутствует в п. З и приложениях декларация на щпс;

Акт 1.6 нет вписанного документа качества на битумную эмульсию;

Отсутствуют акты на пролив битумной эмульсией 1 слоя асфальта перед прокладкой 2 слоя (проезжая часть, Карманы, тротуар);

Отсутствует акт на пролив битумной эмульсией 2 слоя асфальта перед прокладкой 3 сдоя (проезжая часть, проезды, тротуар);

Отсутствует акт на пролив битумной эмульсией Щпс перед укладкой 1 слоя асфальта бокового проезда и разделительной полосы;

Отсутствуют акт и схемы на дополнительный расход материалов под бордюр (щпс и песок);

В исполнительных схемах некорректно указаны отметки высоты поверхностей (см. Ранее выполненную исполнительную съемку), неверно посчитаны основные объемы выполненных работ;

На схеме № 6 не указаны разделительные полосы («островки»), неверно посчитан объем щпс;

На схеме № 8 не учтены объемы работ, выполненные ранее ООО «А-Проект» (ООО «Землекоп» делал частичное восстановление);

В исполнительных схемах перепроверить размеры в соответствии с РД 15.0020.Р-03-ДБ1;

Шрифты в исполнительных схемах должны быть одного размера (2,5 мм высотой);

В исполнительной схеме № 22.1 неверно указана площадь а.б. покрытия (должна быть S=188,9 м2, а не 208,9 м2)».

Уточнение принято судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

В судебном заседании представители сторон поддержали заявленные ими требования, возражали против удовлетворения исков противоположных сторон.

Арбитражный суд, изучив и оценив представленные в дело доказательства в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, установил следующее.

Общества «Землекоп» (подрядчик) и «Террикон» (заказчик) заключили Договор.

В силу п. 3.2 Договора оплата выполненных по Договору работ производится Заказчиком в срок, не превышающий 15 дней с момента подписания Актов о приемке выполненных работ КС-2 и справок о стоимости работ и затрат КС-3.

В соответствии с п. 4.1.4. Договора Подрядчик обязался обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с проектной документацией, со СНиП, СанПиН, требованиям противопожарной безопасности.

Согласно п. 4.1.2. Договора Подрядчик обязался обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных Заказчиком при приемке работ.

В соответствии с п. 5.4. Договора Сдача-приемка выполненных работ оформляется подписанием Сторонами Актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3. Одновременно с Актами КС-2 и Справками КС-3 Подрядчик направляет счет-фактуру не полный комплект исполнительной документации на выполненный объем работ за месяц в соответствии с действующим законодательством.

В соответствии с п. 5.5 Договора Заказчик в течение 5 рабочих дней с даты получения от Подрядчика Актов о приемке выполненных работ КС-2 и справок о стоимости работ и затрат КС-3 обязан подписать их и направить Подрядчику либо направить мотивированней отказ от приемки работ с приложением акта-перечня недостатков выполненных работ.

Согласно п. 5.8. Договора приемка работ Заказчиком в любом случае не освобождает Подрядчика от ответственности за конечный результат работ по Договору.

Согласно п. 7.2. Договора в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, Подрядчик на основании письменного требования Заказчика уплачивает неустойку в размере 0,1% от стоимости работ конкретного этапа за каждый день просрочки окончания работ. 

В соответствии с п. 7.3 Договора в случае просрочки исполнения Заказчике обязательств, предусмотренных Договором, Подрядчик имеет право потребовать уплаты неустойки (пеней) в размере 0,1% от суммы, подлежащей оплате, за каждый день просрочки платежа.

В соответствии с п. 4.1.13. Договора Подрядчик обязался обеспечить в период выполнения работ сохранность материалов, переданных Заказчиком, и их экономное и расчетливое использование. После каждого ежемесячного выполнения объема работ представить Подрядчику отчет об израсходовании материала за месяц, а также в течение 5-ти рабочих дней после подписания Сторонами ежемесячных форм КС-2, КС-3 возвратить неиспользованный его остаток. В случае нерационального использования Подрядчиком материалов, в результате чего будет выявлен его перерасход, а также в случае утраты (случайной гибели) материалов, Подрядчик обязуется компенсировать понесенные Заказчиком убытки, в противном случае Заказчик вправе на сумму понесенных убытков соразмерно уменьшить цену выполненных Подрядчиком работ в одностороннем порядке или удержать сумму убытков из суммы гарантийного удержания, предварительно уведомив об этом Подрядчика.

В соответствии с п. 7.13 Договора Подрядчик согласился с тем, что по усмотрению Заказчика перечисленные в Договоре суммы штрафов, убытков, неустойки, иных штрафных санкций, могут быть удержаны Заказчиком из сумм денежных средств, подлежащих перечислению Подрядчику за выполненные Работы по Договору.

В соответствии с п. 14.1. Договора Подрядчик гарантировал:

- выполнение всех работ в полном объеме и в сроки, определенные условиями Договора;

- выполнение всех работ на основании утвержденной проектной документации, в соответствии соответствующими нормативными документами и условиями Договора;

- своевременное, безвозмездное устранение недостатков, выявленных при приемке работ и в период гарантийной эксплуатации результата выполненных работ.

Гарантийный срок на выполнение работ по Договору составляет 5 (пять) лет с даты подписания завершающих Актов о приемке выполненных работ по форме № КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме № КС-3 (пункт 14.2).

В соответствии с п. 14.3 Договора если в течение гарантийного срока в выполненных работах, используемых материалах обнаружатся недостатки, Заказчик направляет Подрядчику уведомление об обнаружении недостатков (дефектов) и согласовывает с Подрядчиком дату и время для составления рекламационного акта. Указанное уведомление может быть направлено Подрядчику по электронной почте, телефонограммой, по факсимильной связи или заказным письмом. В случае не прибытия представителя Подрядчика в указанное в уведомлении время, рекламационный акт составляется в одностороннем порядке Заказчиком, с отметкой в акте об одностороннем порядке составления, при этом односторонний акт имеет юридическую силу двухстороннего. Подрядчик обязан собственными силами и за свой счет устранить все выявленные недостатки (дефекты) в сроки, указанные в рекламационном акте. Гарантийные обязательства приостанавливаются на период обнаружения до полного устранения недостатков Подрядчиком и подписания Заказчиком Акта об устранении недостатков в полном объеме.

01.06.2020 Сторонами было подписано Дополнительное соглашение № 1 к Договору на выполнение дополнительного объема работ, не учтенного в Договоре (далее – Соглашение).

В соответствии с п. 3 Соглашения, общий объем и стоимость работ, прописанных в Локальной смете дополнительных работ, будут определены после подписания акта выполненных работ (ф. КС-2) и подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3).

В соответствии с п. 4 Дополнительного соглашения сроки окончания  выполнения работ по Дополнительному соглашению:  «31» июля 2020 г.

В обоснование заявленных требований Общество «Землекоп» указало следующее.

Акты приемки выполненных работ КС-2 и справки о стоимости работы и затрат КС-3 подписывались сторонами Договора по окончании соответствующего периода работ 30 июня, 31 июля, 31 августа и 30 ноября 2020 г.; общая стоимость работ составила 17 925 180,90 руб.

Ответчик согласился с объемом выполненных работ, их качеством и стоимостью, и ни разу не направил в адрес Истца мотивированный отказ от подписания вышеуказанных документов в установленный Договором 5-дневный срок.

Вместе с тем, работы, выполненные Истцом в период с 01 августа по 30 ноября 2020 г. на сумму 2493633,50 руб., оплачены не в полном объеме, задолженность составляет 1 326 080,90 руб., что подтверждается подписанными сторонами актами сверок от 31.12.2020 и 23.03.2021.

В связи с неоплатой выполненных работ в претензии от 12.04.2021 Общество «Землекоп» потребовало от Общества «Террикон» погасить задолженность в размере 1 326 080,90 руб.

Поскольку претензия была оставлена без удовлетворения, Общество «Землекоп» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Возражая против заявленных требований и в обоснование встречного иска Общество «Террикон» указало следующее.

1. Работы по Договору, в том числе исполнительная документация, выполнены подрядчиком с недостатками.

По состоянию на 28.06.2021 г. исполнительная документация заказчиком не принята. Таким образом, обязательства по Договору в полном объеме не выполнены.

При приемке работ и подписании форм № КС-2, КС-3 представителем Общества «Террикон» на Актах о приемке выполненных работ по форме № КС-2 было зафиксировано наличие замечаний, выявленных при приемке работ.

Письмом от 05.04.2021 № 75/21 заказчик обратился с требованием к подрядчику об устранении недостатков в срок до 19.04.2021, однако последний от исполнения обязательств по их устранению отказался, после чего обратился в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с первоначальным иском о взыскании задолженности.

Письмом за исх. № 116/21 от 21.05.2021 г. заказчик вызывал подрядчика для составления рекламационного акта.

Осмотр Объекта на предмет недостатков Сторонами был произведен 03.06.2021 г., по результатам осмотра рекламационный акт был составлен Обществом «Террикон» и направлен в адрес Общества «Землекоп» - по состоянию на 28.06.2021 г. рекламационный акт подрядчиком не подписан, недостатки не устранены.

2. По состоянию на 28.06.2021 г. в результате выполнения подрядчиком работ по Договору был выявлен перерасход давальческих материалов - Асфальтобетон крупнозернистый пористый марки 1, в результате чего заказчик понес убытки на общую сумму 1 766 844 руб.

Подрядчик получение давальческих материалов для выполнения работ по Договору не отрицает.

Проектной документацией установлены определенные параметры укладки асфальтового покрытия, которые должны были быть применены Обществом «Землекоп» при выполнении работ по Договору.

Сумма убытков определена с помощью геодезической съемки, производимой заказчиком; для выявления несоответствия параметров укладки асфальтового покрытия параметрам, установленным в проектной документации, заказчик привлек независимую лабораторию ООО «ЛаСтМа». Указанная организация осуществила отбор образцов из покрытия для замера толщины асфальтового покрытия, уложенного подрядчиком, что в свою очередь, может подтвердить факт перерасхода давальческого материала, переданного заказчиком для выполнения подрядчиком работ по Договору.

Письмом от 05.04.2021 № 75/21 Общество «Террикон» заявило Обществу «Землекоп» об удержании (зачете) в соответствии с п. 7.13 Договора суммы убытков из денежных средств, подлежащих перечислению за выполненные по Договору работы, однако последнее с таким удержанием не согласилось.

В связи с изложенным Общество «Террикон» заявило требование о взыскании с Общества «Землекоп» 1 766 844 руб. в возмещение убытков.

3. Дополнительный объем работ по Соглашению выполнен подрядчиком с нарушением сроков, фактическая дата выполнения – 30.11.2020, что подтверждается вышеуказанными формы КС-2 и КС-3.

За период с 31.07.2020 по 30.11.2020 размер неустойки за нарушение Обществом «Землекоп» сроков выполнения работ по Дополнительному соглашению составил 304 223,29 руб.

Вышеуказанную неустойку заказчик начислил подрядчику письмом (претензией) от 21.05.2021 № 116/21.

Общество «Землекоп», в свою очередь, указало, что работы по Договору выполнены в сроки и в объеме, согласованные сторонами, что подтверждается актами приемки выполненных работ КС-2 и справок о стоимости работы и затрат КС-3, которые были подписаны сторонами.

1. Заказчик не только ни разу не направил Подрядчику мотивированный отказ от приемки работ с приложением акта-перечня недостатков выполненных работ, как это предусмотрено п. 5.5 Договора, но и оплачивал выполненные Ответчиком работы в соответствии с условиями Договора вплоть до 10 февраля 2021 г.

Утверждение заказчика о том, что выявленные при приемке работ замечания были зафиксированы на Актах о приемке выполненных работы по форме № КС-2, не соответствует действительности, поскольку имеющиеся у Общества «Землекоп» экземпляры указанных документов никаких пометок и замечаний не содержат.

При производстве работ по требованию Заказчика для оценки качества асфальтобетонного покрытия и используемых строительных материалов (песка, щебня) Подрядчик привлек испытательную лабораторию ООО «СтройЭКСПЕРТ» - по результатам лабораторных испытаний отобранных лабораторией проб песка и асфальтового покрытия, проведенных в период с мая по август 2020 г. установлено, что качество песка соответствует ГОСТ 8736-2014, асфальтовое покрытие уложено в соответствии с ГОСТ 9128-2013, СП 78.13330.2012.

Кроме того, несмотря на прибытие представителя Общества «Землекоп» на территорию квартала 74б района Каменка 3 июня 2021 г., в тот день рекламационный акт о выявленных недостатках сторонами не составлялся, о чем Общество «Террикон» было извещено письмом от 04 июня 2021 г. № 12.

Рекламационный акт от 03 июня 2021 г. № 1 был получен подрядчиком по электронной почте лишь 28 июня 2021 г. одновременно с встречным иском, при этом согласно такому акту срок устранения выявленных недостатков – 2 недели с момента подписания акта.

Поскольку акт был направлен на две недели позже обращения в суд со встречным иском, Заказчик в нарушение п. 14.3 Договора подрядчика возможности добровольно исполнить обязательства по устранению выявленных недостатков.

2. Строительные материалы поставлялись на объект грузовым транспортом, организованным Истцом. Подрядчик никогда самостоятельно не принимал привезенные материалы и никогда не подписывал накладные М-15 или другие документы с описанием количества, качества и других характеристик поставленных материалов. 

Полученные от поставщиков материалы передавались Ответчику в количестве, определенном представителем заказчика, и использовались Подрядчиком в объеме, предусмотренном стандартами и правилами, установленными для производства соответствующих работ.

При подписании актов и справок КС-2 и КС-3 по завершении каждого этапа работ Истец ни разу не предъявил претензии о перерасходе используемого Ответчиком материала. 

Заявляя о том, что перерасход в размере 1 766 844 руб. предоставленного Истцом асфальтобетона крупнозернистого пористого марки 1, определен с помощью геодезической съемки, Заказчик в нарушение требований ст. 65 АПК РФ не представил ни документ о результатах геодезической съемки, ни расчет предъявленных ко взысканию убытков.

Кроме того, факт соответствия параметров укладки асфальтового покрытия ГОСТ и строительным правилам установлен лабораторными  испытаниями,  проведенными  ООО «СтройЭКСПЕРТ», что исключает перерасход давальческого материала со стороны Ответчика.

Согласно паспортам на асфальтобетонную смесь № 397/20 от 27.05.2020, 398/20 от 27.05.2020, 408/20 от 28.05.2020, № 454/20 от 06.06.2021, № 457/20 от 06.06.2020, № 465/20 от 07.06.2021 общее количество асфальтобетонной смеси, поставленной Ответчиком на объект для укладки нижнего (первого) и среднего (второго) слоев асфальтобетонного покрытия проезжей части составляет 3210,76 (541,440 + 671,180 + 275,78 + 533,540 + 493,940 + 694,880) тонн. Указанное количество асфальтобетонной смеси, полученное от заказчика, использовалось подрядчиком для укладки асфальтобетонного покрытия проезжей части, что подтверждается исполнительной документацией.

3. Протокол № ТМА 062421 ОТ 24.06.2021, составленный независимой лабораторией ООО «ЛаСтМа» не может рассматриваться как доказательство обоснованности требований заказчика о взыскании убытков, поскольку пробы асфальтобетонного покрытия были отобраны в 4 точках, с первого, второго и третьего слоев покрытия, и по отобранным пробам произведен замер толщины каждого из слоев.

Поскольку Общество «Замлекоп» не выполняло работы по укладке третьего слоя асфальтобетонного покрытия, оно не может нести ответственность как за качество выполненных работ, так и за возможный перерасход давальческого сырья, используемого при укладке третьего слоя покрытия.

Несоответствие фактической толщины слоев уложенного подрядчиком асфальтобетонного покрытия проектным значениям само по себе не может свидетельствовать о перерасходе асфальтобетонной смеси и о недостатках работ по качеству. Результаты лабораторных испытаний образцов покрытия (кернов), проведенных ООО «СтройЭКСПЕРТ» и ООО «ЛаСтМА» свидетельствуют об отклонении значений фактической толщины слоев асфальта от проектных значений лишь в точках отбора образцов, а не на всей площади уложенных слоев.

4. Перед началом работ по Договору Стороны договорились, что Общество «Землекоп» закончит работы по устройству основания из песка, которые уже были начаты другим подрядчиком, и приведет толщину основания в соответствии с параметрами, предусмотренными проектной документацией. Поскольку работы по укладке песчаного основания были начаты другим исполнителем, Общество «Землекоп» приняло начатое покрытие в том состоянии и в том качестве, которое было обеспечено предыдущим подрядчиком.

После окончания вышеуказанных работ подрядчик выполнил работы по устройству основания из щебеночно-песчаной смеси, которое могло иметь неровности в виде усадки или утолщений, обусловленные недостатками качества работ по устройству песчаного основания, выполненные предыдущим подрядчиком.

В целях достижения проектных значений общей высоты дороги при укладке слоев асфальтобетонного покрытия для устранения указанных неровностей Обществом «Землекоп» могли быть допущены отклонения от проектной толщины, что, однако, не свидетельствует о недостатках качества выполненных работ, поскольку для оценки качества результата дорожных работ в смысле пригодности для использования по назначению необходимо учитывать состояние третьего слоя асфальтобетонного покрытия, в укладке которого подрядчик не участвовал.

5. Размер заявленной ко взысканию неустойки за нарушение сроков выполнения работ завышен, поскольку просрочка носила непродолжительный характер и принималась заказчиком, который не предъявлял требований, связанных с такой просрочкой в момент подписания актов формы КС-2 и КС-3.

Какие-либо существенные негативные последствия для заказчика в связи с вышеуказанной просрочкой не наступили, и предъявление требований о взыскании неустойки связано исключительно с нежеланием Истца оплачивать выполненные Ответчиком работы. 

С учетом изложенного Общество «Землекоп» ходатайствовало о снижении заявленной ко взысканию неустойки на основании статьи 333 ГК РФ до 150 000 руб.

6. Представил в обоснование свой позиции заключение специалиста автономной некоммерческой организации «Санкт-Петербургский институт независимой экспертизы и оценки» от 29.09.2021 № АА 813/09/2021 СТИ.

Общество «Террикон» дополнило свою позицию следующим.

1. Исполнительная документация выполнена с существенными недостатками, которые не устранены, в связи с чем заказчик не подписал акт о приеме-передачи исполнительной документации; доказательства передачи исполнительной документации и устранения ее недостатков отсутствуют.

Исполнение заказчиком обязательств по оплате не является подтверждением факта отсутствия претензий в части недостатков выполненных работ; равным образом, факт подписания сторонами актов формы № КС-2 и КС-3 не лишает права заказчика требовать устранения недостатков выполненных и принятых работ.

Согласно представленным Обществом «Землекоп» Протоколам испытаний испытательной лаборатории ООО «СтройЭКСПЕРТ» работы выполнены некачественно и не соответствуют проектной документации, а именно, из содержания Протоколов испытаний № 191.20.7 от 13.07.2020 г. и № 163.20.5 от 16.06.2020 г. следует, что фактическая толщина слоев уложенной асфальтобетонной смеси не соответствует толщине, установленной в проектной (рабочей) документации.

Требование об устранении недостатков (с приведенным перечнем) содержалось в письме от 05.04.2021 № 75/21 – то есть было предъявлено задолго до подачи встречного иска; таким образом, у Общества «Землекоп» была возможность устранить недостатки, но он не предъявлял каких-либо письменных возражений по существу таких недостатков и к их устранению не приступил.

2. Доводы Общества «Землекоп» о том, что ответственность за приемку материалов, его перерасход и риск его случайной гибели несет заказчик, а также, что именно последний определял количество поставляемых материалов, не соответствуют действительности – противоречат пункту 4.1.13 Договора, кроме того, количество поставляемых материалов определял Подрядчик путем подачи заявок в адрес Заказчика.

Отсутствие подписанных сторонами накладных по форме М-15 само по себе не опровергает факт наличия перерасхода давальческого материала. Накладные по форме М-15 могли бы только подтвердить сам факт передачи давальческого материала, однако необходимость в подтверждении данного факта в настоящем деле отсутствует, поскольку это подтверждает сам подрядчик в отзыве на встречное исковое заявление.

К заявлению об уточнении встречных исковых требований приложен расчет убытков, а также копия протокола замера толщин асфальтобетонного покрытия, результаты которого, в свою очередь, вошли в основу произведенного расчета.

Как было указано выше, проведенные ООО «СтройЭКСПЕРТ» лабораторные испытания только подтверждают наличие перерасхода, поскольку согласно данным вышеуказанных испытаний имеются отклонения фактической толщины уложенных слоев асфальтобетонной смеси от толщины, установленной в проектной (рабочей) документации.

3. Ходатайство Общества «Землекоп» о снижении пени на основании статьи 333 ГК РФ является необоснованным.

4. Возражал против приобщения к материалам дела в качестве доказательства Заключения от 29.09.2021, поскольку такое исследование проведено в его отсутствие; имеются сомнения в реальности проведения осмотра в период с 23.09.2021 по 29.09.2021; выводы, изложенные в Заключении, не соответствуют данным Протоколов испытаний ООО «СтройЭКСПЕРТ»; специалист не предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; среди вопросов, поставленных перед экспертом, отсутствует необходимый вопрос о соответствии выполненных работ проектной (рабочей) документации.

5. Ссылка Общества «Землекоп» на паспорта на асфальтобетонную смесь  могут достоверно подтвердить качество материалов, но не объем материала, поскольку он мог поставляться также на соседние участки.

Довод подрядчика о том, что перерасход возник ввиду действий иных лиц, выполнявших до него работы на объекте, подлежит отклонению, поскольку он не предупредил заказчика в порядке пункта 4.1.2. Договора о таких обстоятельствах.

Определением от 03.03.2022 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «ГЛЭСК» ФИО7 и ФИО8, перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) Соответствует ли результат выполненных по договору от 11.05.2020 № 01-5/20 работ требованиям указанного договора, технического задания, проектной документации, строительных норм и правил?

2) Имеются ли в результате выполненных работ отклонения, ухудшающие качество выполненных работ? Если имеются, то какие?

3) Допущен ли подрядчиком перерасход давальческих материалов? Если допущен, то в каком объеме?

Общество «Землекоп» ходатайствовало о постановке перед экспертом задачи сопоставления объема поставленной в качестве давальческого материала асфальтобетонной смеси (на основании паспортов на асфальтобетонную смесь) и объема фактически использованной при выполнении работ смеси.

Суд не находит оснований для постановки такого вопроса, поскольку Общество «Террикон» не утверждает, что Общество «Землекоп» использовало не в полном объеме поставленный ему материал (только в данном случае правовое значение имел бы факт несоответствия поставленного и использованного материала) – по мнению Общества «Террикон», Общество «Землекоп» выполняло работы не в соответствии с проектом, что привело к перерасходу давальческого материала.

Согласно заключению от 08.06.2022 № шифр 2086.03.22.СД.СЭ. № А56-46445.2021:

1. По итогам проведения экспертизы выполненных работ по договору от 11.05.2020 №01-5/20 установлено следующее:

работы в целом соответствуют требованиям договора от 11.05.2020 №01-5/20, технического задания, проектной документации, строительных норм и правил, 

при этом были выявлены отдельные отступления, недостатки, ухудшающие качество выполненных работ.

Фактические показатели физико-механических свойств асфальтобетона в местах отбора проб, контрольных вскрытий асфальтобетонного покрытия соответствуют нормативным требованиям, проектной документации и другим нормативным документам в области строительства.

Результаты проведения измерений, лабораторных испытаний (протоколы), в т.ч. техническая документация по аккредитации, поверки и калибровки средств измерения представлены в Приложении Г Заключения.

2. По итогам проведения экспертизы зафиксированы следующие отклонения, ухудшающие качество выполненных работ:

сверхнормативное отклонение устройства бортового камня по высоте на отдельных участках в количестве 98 пм;

некачественно выполненная укладка асфальтобетонного покрытия (верхний слой) около остановочного павильона в количестве 12 м2;

местами некачественно выполненная укладка асфальтобетонного покрытия проезжей части (местный проезд) — дефект по ровности поверхности. Верхний слой асфальтобетонного покрытия в количестве 26 м2. Просвет под рейкой (зазор между нижней гранью рейки и поверхностью основания (покрытия) автомобильной дороги) составил более максимально допустимых значений по ГОСТ Р 59120-2021;

местная просадка асфальтобетонного покрытия на участке примыкания тротуара и бетонной подпорной стенки. Верхний слой асфальтобетона в количестве 4 м2;

местами отсутствует заделка швов между бортовым камнем в количестве 34 пм по длине бортового камня.

По мнению экспертов, причиной образования зафиксированных отклонений, ухудшающих качество выполненных работ по договору от 11.05.2020 №01-5/20, являются скрытые дефекты (недоступные для осмотра в момент приемки работ Заказчиком), такие как:

некачественное уплотнение основания из песка и ЩПС (коэффициент уплотнения основания не соответствовал нормативным требованиям), что косвенно подтверждается отсутствием подписанного Заказчиком акта освидетельствования скрытых работ по уплотнению основания из песка и ЩПС;

нарушение технологии выполнения работ по заделке швов между бортовым камнем, что в дальнейшем привело к отслоению/разрушению части выполненной заделки швов между бортовым камнем.

3. Подрядчиком допущен перерасход давальческих материалов в части использования асфальтобетона.

Объем перерасхода асфальтобетона определен экспертами относительно толщины слоя / покрытия в см. по результатам сопоставления фактического количества/толщины слоя, использованного/выполненного Подрядчиком асфальтобетонного покрытия, с количеством, которое должно было быть использовано согласно рабочей документации. Фактическая толщина асфальтобетонного покрытия определена по результатам контрольных вскрытий, выполненных экспертами.

Результаты сопоставления фактического количества, использованного Подрядчиком асфальтобетонного покрытия, исходя из выполненных экспертами контрольных измерений на произвольных участках с количеством, которое должно было быть использовано согласно рабочей документации представлены в таблице №3.

Принимая во внимание следующие существенные факторы:

асфальтобетонный слой покрытия (его толщина), определяющая фактический объем материала, является скрытым, недоступным для осмотра;

невозможностью использования предоставленных экспертам исполнительных схем для определения фактической толщины асфальтобетона, по причине того, что исполнительные схемы содержат недостоверную информацию;

результаты контрольных измерений толщины слоя асфальтобетона, выполненные экспертами для установления фактической толщины слоя асфальтобетона;

итоговые данные по сопоставлению результатов фактической толщины асфальтобетона с количеством/толщиной слоя, которое должно было быть использовано/выполнено подрядчиком согласно рабочей документации;

учитывая фактор произвольного выбора месторасположения участков для проведения измерений, а также факт проведения работ одним и тем же подрядчиком;

экспертами установлено, что средний перерасход толщины слоя асфальтобетона в см. составляет:

перерасход асфальтобетона на участке Проезжая часть, 2-й средний слой составил -3,7 см. по толщине покрытия;

перерасход асфальтобетона на участке Проезжая часть, 1-й нижний слой составил -2,3 см. по толщине покрытия;

перерасход асфальтобетона на участке Проезжая часть (местный проезд), 2-й верхний слой составил — 1,3 см. по толщине покрытия;

перерасход асфальтобетона на участке Проезжая часть (местный проезд), 1-й нижний слой составил — 4,2 см. по толщине покрытия.

Исходя из того, что судом перед экспертами поставлен вопрос об определении объема перерасхода давальческих материалов, эксперты выполнили расчет перерасхода асфальтобетона в мЗ, который составил:

перерасход асфальтобетона в мЗ на участке Проезжая часть, 2-й средний слой составил: 9501,2 м2 * 0,037 м. = 351,5 мЗ;

перерасход асфальтобетона на участке Проезжая часть, 1-й нижний слой составил — 9494,6 м2 * 0,023 м. = 218,4 мЗ;

перерасход асфальтобетона на участке Зона парковки (по проекту - Проезжая часть (местный проезд), 2-й верхний слой составил: 4399,7 м2 * 0,013 м. = 57,2 мЗ;

перерасход асфальтобетона на участке Зона парковки (по проекту - Проезжая часть (местный проезд), 1-й нижний слой составил: 4399,7 м2 * 0,042 м. = 184,8 мЗ.

Площадь участков асфальтобетонного покрытия определена с учетом данных исполнительных геодезических схем ООО «Землекоп» и контрольных обмерных работ, выполненных экспертами в процессе проведения экспертизы.

Контрольные обмерные работы, измерения, выполненные экспертами Дорожным колесом NEDO 320 (свидетельство о поверке № 35555/V до 01.11.2022 г.), показали, что плановые размеры (площади участков) исполнительных геодезических схем ООО «Землекоп» в целом сопоставимы с фактическими размерами.

При этом эксперты отметили, что в случае необходимости получения дополнительных данных/измерений для определения среднего перерасхода асфальтобетона, они рекомендуют в рамках дополнительной экспертизы выполнить вскрытие асфальтобетона на других участках (количество участков и их месторасположение указывается сторонами дела на схеме, и передается экспертам).

Общество «Землекоп» ходатайствовало о назначении по делу повторной строительно-технической экспертизы по вопросу № 3, представив в обоснование такого ходатайства подготовленное ИП ФИО9 заключение специалиста от 07.07.2022 № 0406/22, согласно которому исследование ООО «ГЛЭСК» по вопросу № 3 не соответствует критериям объективности, обоснованности, достоверности и полноты исследования, а также Федеральному закону № 73-ФЗ от 31.05.2001 «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации», на основании нижеследующего:

В нарушение требований ГОСТ слои асфальтобетонной смеси были разделены на месте отбора проб, что привело к неправильному определению толщин асфальтобетонной смеси.

ГОСТ Р 59120-2021 «Дороги автомобильные общего пользования. Дорожная одежда. Общие требования» не может распространяться на результат работ, поскольку он на момент производства и сдачи работ не действовал, и ссылка на него в Заключении не корректна.

Количество отобранных проб (кернов) асфальтобетонного покрытия не соответствует требованиям п. 15.5.2 СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85», что в свою очередь, повлияло на точность исследования.

Экспертами неверно определена площадь первого и второго слоя асфальтобетонного покрытия "Проезжая часть + местный проезд" в размере 27 795,2 кв.м.

При проведении исследования толщины асфальтобетонных слоев экспертами сравнивались усредненные показатели толщин, полученные ими методом интерполяции при изучении   имеющейся   исполнительной  документации. Далее усредненные показатели сравнивались с конкретными значениям толщин асфальтобетонной смеси полученными по результату отбора проб в конкретных местах, вследствие чего эксперты делают выводы о недостоверности данных содержащихся в исполнительной документации. Данные выводы экспертов вызывают сомнения, поскольку сравнивались конкретные показатели, полученные в определенных точках, с некими «усреднёнными» показателями. 

По мнению Общества «Землекоп», единственным достоверным способом установить наличие либо отсутствие перерасхода давальческих материалов является анализ сведений о количестве фактически поставленной Ответчиком на объект асфальтобетонной смеси для укладки покрытия Истцом. Эти сведения содержатся в товаросопроводительных документах, имеющихся в распоряжении Ответчика, а также паспортах на асфальтобетонную смесь, копии которых приобщены к материалам дела по ходатайству Истца.

Общество «Террикон», в свою очередь, пояснило следующее.

Из ответов на поставленные перед экспертами вопросы относительно качества выполненных Подрядчиком работ, следует, что при исполнении обязательств по Договору были допущены отклонения, ухудшающие качество выполненных работ.

Изложенный в Заключении перечень отклонений в целом соответствует перечню недостатков, приведенному в Заявлении об уточнении исковых требований (в части требований об устранении недостатков), за исключением следующего: экспертами не был исследован вопрос по недостаткам работ по устройству газона, предусмотренных Дополнительным соглашением № 1 от 01.07.2020 г. к Договору. В связи с этим вышеуказанный вопрос, касающийся недостатков работ в части устройства газона, подлежит дальнейшему изучению.

Кроме того, был подтвержден довод о том, что исполнительная документация, оформленная подрядчиком, не содержит достоверные сведения. Сведения о толщине слоев уложенного асфальтобетона, приведенные Обществом «Землекоп», существенно занижен относительно фактического объема.

Основания для удовлетворения ходатайства Общества «Землекоп» о назначении по 3 вопросу повторной экспертизы отсутствуют. Способ определения перерасхода давальческого материала путем определения количества поставленного материала на объект уже был исследован в процессе судебного разбирательства, и судом был сделан вывод об отсутствии правового значения в установлении количества поставленного материала на объект. В случае необходимости дополнительного исследования возможно назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение той же экспертной организации ООО «ГЛЭСК» (в соответствии с его пояснением к заключению).

Также представило расчет, согласно которому с учетом результатов судебной экспертизы и сведений о стоимости поставленных смесей (стоимости, указанные в графах «11» товарных накладных и «4» УПД + 20% НДС) размер убытков составляет 5 275 123,74 руб. согласно следующему расчету.

Наименование

Объем перерасхода асфальтобетона (мЗ)

Средняя плотность (не нормируется, справочные данные) т/мЗ*

Перерасход асфальтобетона в тоннах**

Тип асфальтобетона

Ценя за топну, руб.

Размер убытков в результате перерасхода, руб.

Перерасход асфальтобетона в мЗ на участке Проезжая часть, 2-й средний слой составил: 9501,2 м2 * 0,037 м. = 351,5 мЗ;

351,5

2,34

822,51

Асфальтобетонная смесь крупнозернистая пористая марка 1 тип Б

2750,00

2 261 902,50

Перерасход асфальтобетона на участке Проезжая часть, I -й нижний слой составил - 9494,6 м2 * 0,023 м. = 218,4 мЗ;

218,4

2,3

502,32

Асфальтобетонная смесь крупнозернистая пористая марка I

2780,00

1 396 449,60

Перерасход асфальтобетона на участке Зона парковки (по проекту - Проезжая часть (местный проезд), 2-й верхний слой составил: 4399,7 м2 * 0,013 м. = 57,2 мЗ;

57,2

2,37

135,564

Асфальтобетонная смесь мелкозернистая плотная марка 1 тип Б

3210,00

435 160,44

Перерасход асфальтобетона на участке Зона парковки (по проекту - Проезжая часть (местный проезд), 1-й нижний слой составил: 4399,7 м2 * 0,042 м. = 184,8 мЗ

184,8

2,3

425,04

Асфальтобетонная смесь крупнозернистая пористая марка 1

2780,00

1 181 611,20

ИТОГО:

5 275 123,74

Судом в адрес экспертов были направлены вопросы сторон, на которые представлены письменные ответы.

С учетом таких пояснений суд не усмотрел оснований для назначения по делу повторной экспертизы по ходатайству Общества «Землекоп».

При этом суд отмечает, что анализ объема поставленного материала не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора, поскольку не позволит установить наличие или отсутствие перерасхода материала – для этого необходимо исследование фактически выполненных работ и проектной документации, что и сделано экспертом в рамках проведенной судебной экспертизы.

Кроме этого, суд принимает пояснения Общества «Террикон» о том, что на основании паспортов на смесь не может быть достоверно установлен объем переданного материала, в то же время суд отмечает, что результаты экспертизы не противоречат данным паспортов (не превышают указанные в них объемы материалов).

Необходимая методика исследования выбирается экспертом – лицом, компетентным в данном вопросе, и в данном случае суд находит избранную методику обоснованной.

О назначении экспертизы по иным вопросам стороны не ходатайствовали.

Обществом «Землекоп» заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле третьих лиц – поставщиков асфальтобетонной смеси, поскольку целью такого ходатайства является установление объема поставленного материала, суд, с учетом изложенного не находит оснований для его удовлетворения.

Оценив материалы дела в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата  работ  заказчику.

Надлежащее выполнение подрядчиком работ по Договору и сдача результата работ ответчику подтверждается представленными в материалы дела подписанными заказчиком актами формы КС-2 и КС-3.

В обоснование заявленных требований Общество «Землекоп» указало, что не оплачены работы на 1 326 080,90 руб., что подтверждается актами сверок.

Между тем, Общество «Террикон» утверждало, что при выполнении работ подрядчик допустил перерасход давальческого материала, в связи с чем стоимость излишне израсходованного материала должна быть компенсирована и удержана в счет оплаты работ в соответствии с пунктами 4.1.13 и 7.13 Договора.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 названного Кодекса (пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Поскольку возмещение убытков является мерой ответственности, по требованию о взыскании убытков истец обязан доказать состав правонарушения: факт несения убытков и размер таких убытков, противоправность действий ответчика, причинно-следственную связь между противоправным поведением ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями.

Отсутствие какого-либо одного из указанных элементов исключает возможность привлечения лица к ответственности.

Применительно к названным нормам расходы Общества «Террикон», связанные с допущенным Обществом «Землекоп» перерасходом давальческого материала при исполнении Договора, являются его убытками, которые подлежат компенсации подрядчиком.

Также заказчик утверждал, что работы по Договору выполнены с недостатками, в связи с чем им заявлено требование об устранении выявленных недостатков.

Согласно пункту 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика, в том числе, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

В соответствии с п. 5.8. Договора приемка работ Заказчиком в любом случае не освобождает Подрядчика от ответственности за конечный результат работ по Договору. Устранение выявленных недостатков также предусмотрено в рамках исполнения гарантийных обязательств, установленных разделом 14 Договора.

Кроме того, в соответствии с п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" Заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Поскольку между сторонами возник спор относительно качества выполненных работ и перерасхода давальческого материала, судом назначена судебная экспертиза, по итогам которой представлено заключение от 08.06.2022.

Оценив указанное заключение, суд приходит к выводу, что оно носит обоснованный и непротиворечивый характер, содержит исчерпывающие ответы на все поставленные перед экспертом вопросы, выводы эксперта понятны и не требуют исследования иных обстоятельств.

При назначении экспертизы судом соблюдены требования статей 82, 83 АПК РФ; в экспертном заключении отражены предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, эксперт был надлежащим образом предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Профессиональная подготовка и квалификация эксперта не вызывают сомнений, подтверждаются приложенными к заключению документами об образовании.

При проведении экспертизы эксперт руководствовался соответствующими нормативными документами, справочной и методической литературой. Ответы эксперта на поставленные вопросы мотивированы, понятны, непротиворечивы, следуют из проведенного исследования.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Эксперт в письменном виде ответил на вопросы, заданные сторонами.

При этом суд отмечает, что поскольку основанием для назначения экспертизы является отсутствие у суда достаточных знаний в какой-либо специальной сфере, возможности суда по оценке результатов проведенной экспертизы объективно ограничены.

Для опровержения результатов экспертизы стороны, считающие заключение эксперта порочным, должны представить веские доказательства, позволяющие суду придти к выводу о допущенных существенных нарушениях при проведении такой экспертизы.

В данном случае таких доказательств, по мнению суда, Общество «Землекоп» не представило – его доводы сводятся к несогласию с выводами эксперта.

С учетом изложенного выше, суд не находит оснований для назначения по делу повторной судебной экспертизы по ходатайству Общества «Землекоп», о назначении дополнительной судебной экспертизы в целях выполнения дополнительного числа исследования в соответствии с пояснениями эксперта стороны не ходатайствовали.

Таким образом, суд расценивает заключение от 08.06.2022 как допустимое доказательство.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ заключение эксперта является одним из доказательств, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ материалы дела, суд приходит к выводу, что работы по Договору выполнены с недостатками, а также Обществом «Землекоп» допущен перерасход давальческого материала.

Наличие недостатков выполненных работ подтверждается также рекламационным актом от 03.06.2021 № 1, а также письмом от 05.04.2021 № 75/21; против наличия таких недостатков Общество «Землекоп» деятельно не возразило.

При этом из представленного заказчиком перечня недостатков заключением эксперта подтверждается наличие всех недостатков, кроме таких недостатков, как не просеяны газоны на участке ПКО+84,7 - ПК5+84,1, не соблюдены высотные отметки газонов (пункт 1 просительной части в отношении дорожных работ), не состыкованы газоны на участке П6 (ПК2+75,0) наблюдается провалы газона и скопление воды (пункт 7), в районе ПК4+62,0 (у автобусной остановки) - мусор и скопление воды в газоне (пункт 13) – в указанной части встречный иск удовлетворению не подлежит.

Факт получения давальческого материала Обществом «Землекоп» не отрицается; при этом возражения Общества «Землекоп» на представленные Обществом «Террикон» УПД на приобретение материалов (письменная позиция с учетом представленных документов на заседание 18.11.2022) подлежат отклонению, поскольку такие УПД представлены в подтверждение стоимости таких материалов, но не их объема; при проведении экспертизы экспертом учтен тот факт, что Общество «Землекоп» не выполняло работы по 3 слою.

Обществом «Террикон» представлен расчет убытков на 5 275 123,74 руб., который проверен судом и признан верным.

При указанном положении Общество «Террикон» вправе требовать от Общества «Землекоп» 5 275 123,74 руб. в возмещение убытков.

Поскольку задолженность заказчика за выполненные работы составляет 1 326 080,90 руб., указанная сумма подлежит удержанию в порядке пункта 7.13 Договора, в связи с чем в первоначальном иске о взыскании задолженности следует отказать, а требования о взыскании убытков по встречному иску подлежат удовлетворению в размере 3 949 042,85 руб. (5 275 123,74 - 1 326 080,90).

С учетом изложенного, поскольку задолженность прекращена в момент возникновения (с учетом пункта 7.13 Договора, а также разъяснений, содержащихся в пункте 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств"), основания для начисления неустойки за просрочку оплаты отсутствуют.

Кроме этого, истцом заявлено требование о взыскании 304 223,29 руб. неустойки за период с 31.07.2020 по 30.11.2020 за нарушение сроков выполнения работ по Дополнительному соглашению №1 от 01.06.2020 к Договору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности в случае просрочки исполнения.

Факт нарушения сроков выполнения работ по дополнительному соглашению подтверждается материалами дела, довод Общества «Землекоп» о том, что работы были предъявлены в более ранние сроки материалами дела не подтверждается.

Судом проверен представленный истцом расчет неустойки и признан верным.

При указанном положении требования о взыскании неустойки надлежит удовлетворить.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны пропорционально удовлетворенным требованиям (встречный иск удовлетворен на 76,24%, Обществом «Террикон» не доплачено при увеличении встречных требований 17 542 руб.).

При этом, поскольку судебная экспертиза назначена, по сути, для рассмотрения доводов встреченного иска, суд считает возможным распределить расходы на ее проведение пропорционально удовлетворенным в рамках встречного иска требований (сторонами перечислено на депозит суда по 140 000 руб.).

С учетом разъяснений, содержащихся в пункте 23 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", поскольку встречное неимущественное требование удовлетворено в большей части, государственная пошлины по такому требованию надлежит возложить на Общество «Землекоп».

Руководствуясь статьями 110, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Землекоп» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Террикон» 3 949 042,85 руб. в возмещение убытков, 304 223,29 руб. неустойки, 39 355 руб. в возмещение судебных расходов на уплату государственной пошлины, 73 472 руб. в возмещение судебных расходов на оплату экспертизы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Землекоп» в доход федерального бюджета 5445 руб. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Террикон» в доход федерального бюджета 12 097 руб. государственной пошлины.

Обязать общество с ограниченной ответственностью «Землекоп» в срок до 30.04.2023 устранить следующие недостатки выполненных по договору от 11.05.2020 № 01-5/20 работ:

B части дорожных работ: 

В области примыкания асфальтового покрытия и подпорной стенки присутствуют «наплывы асфальта», не соблюдены проектные отметки. 

Не выдержаны проектные уклоны асфальтового покрытия на участке ПК1. 

Завышение асфальтового покрытия над бортовыми камнями на участке ПК0+75 (разделительная полоса). 

Не соблюдены проектные уклоны асфальтового покрытия на въезде в районе ГТК2. 

Занижены бортовые камни БР100.30.18 на въезде в районе ПК2+36Д

ПКЗ+12 - не состыкованы бортовые камни.

Не соблюдены проектные уклоны на въезде в районе ПК4.

На ПК4+13 занижен бортовой камень и тротуар, на разделительной полосе смещение бортового камня на 70 см.

Несоответствие рабочей документации планового положения пешеходного перехода в месте перекрестка ул. Нижне-Каменской и Плесецкой, нет понижения на пешеходном переходе, не выдержаны проектные уклоны асфальтового покрытия, занижены и не стыкуются бортовые камни, отсутствует заделка швов.

На ПК4+40,2 бортовые камни установлены не в проектных отметках. 

Некачественно уложен асфальт, не соблюдены проектные отметки в месте устройства автобусных остановок. (ПК1+31,5; ПК4+86,8).

Не соблюдены проектные уклоны асфальтобетонного покрытия на выезде (ПК4+60,0).

Некачественно выполнено примыкание асфальтобетонного покрытия и бортовых камней в районе ПК5+14,0.

Занижены бортовые камни КбртГПб «островка» (ПК5+70,0).

Не соблюдены проектные уклоны а.б. покрытия проезжей части на участке ПК5+52,0 (въезд с ул. Нижне-Каменской).

Занижение бортового камня на выезде с ул. Нижне-Каменской. 

В части исполнительной документации:

Выявлено несоответствие состава исполнительной документации РД-11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения»;

Акт 1.2, 1.3, 1.10, 1.12, 1.19, 1.23 отсутствует в п.З и приложениях декларация на песок;

На схемах вместо генерального директора ФИО5 вписать ФИО6 - директора по Строительству;

Акт 1.5, 1.11, 1.13, 2.20 отсутствует в п. З и приложениях декларация на щпс;

Акт 1.6 нет вписанного документа качества на битумную эмульсию;

Отсутствуют акты на пролив битумной эмульсией 1 слоя асфальта перед прокладкой 2 слоя (проезжая часть, Карманы, тротуар);

Отсутствует акт на пролив битумной эмульсией 2 слоя асфальта перед прокладкой 3 сдоя (проезжая часть, проезды, тротуар);

Отсутствует акт на пролив битумной эмульсией Щпс перед укладкой 1 слоя асфальта бокового проезда и разделительной полосы;

Отсутствуют акт и схемы на дополнительный расход материалов под бордюр (щпс и песок);

В исполнительных схемах некорректно указаны отметки высоты поверхностей (см. Ранее выполненную исполнительную съемку), неверно посчитаны основные объемы выполненных работ;

На схеме № 6 не указаны разделительные полосы («островки»), неверно посчитан объем щпс;

На схеме № 8 не учтены объемы работ, выполненные ранее ООО «А-Проект» (ООО «Землекоп» делал частичное восстановление);

В исполнительных схемах перепроверить размеры в соответствии с РД 15.0020.Р-03-ДБ1;

Шрифты в исполнительных схемах должны быть одного размера (2,5 мм высотой);

В исполнительной схеме № 22.1 неверно указана площадь а.б. покрытия (должна быть S=188,9 м2, а не 208,9 м2).

В остальной части в иске отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия Решения.

Судья Сурков А. А.