АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40- 8991/19-139-76

г. Москва

29 марта 2019 г.

Резолютивная часть решения объявлена 25 марта 2019 г.

Решение изготовлено в полном объеме 29 марта 2019 г.

Арбитражный суд в составе:                                                                                                                                                    

Судьи: Е.А.Вагановой (единолично)

при ведении протокола помощником судьи Н.С.Будько, 

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале 7010

дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Бриолайт" (адрес: 127282 Москва город проезд Чермянский дом 7 эт 4 пом ii ком 6, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 06.11.2014, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 09.09.2003, адрес: 107078, 

<

...>)

третьи лица: ГБУ г.Москвы «Автомобильные дороги СЗАО» (125363, 

<

...>); Департамент города Москвы по конкурентной политике (107045, 

<

...>)

о признании незаконным и отмене решения от 19.10.2018 по делу №2-57-13031/77-18

при участии: от заявителя: ФИО1 по дов-ти от 15.11.2018, ФИО2 по дов-ти от 27.12.2018, от ответчика: ФИО3 по дов-ти от 28.12.2018; от третьих лиц: от ГБУ г.Москвы «Автомобильные дороги СЗАО» - ФИО4 09.04.2018; от Департамента города Москвы по конкурентной политике – неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Бриолайт" (далее — заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве об оспаривании решения от 19.10.2018 по делу № 2-57-13031/77-18 о нарушении законодательства о нарушении закупок.

В обоснование заявленного требования общество ссылается на несвоевременное рассмотрение заказчиком спорной гарантии и указывает на нарушение с его стороны ч. 5 ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе).

К участию в деле в качестве третьего лица без самостоятельных требований в порядке ст. 51 АПК РФ привлечено государственное бюджетное учреждение города Москвы «Автомобильные дороги СЗАО» (далее — учреждение, заказчик).

Заявитель заявленные требования поддерживает в полном объеме, представил письменные возражения в отношении позиций ответчика и третьего лица, в которых указано на необходимость буквального толкования содержания банковской гарантии, на положения п. 2.7.3 контракта.  Общество считает, что именно заказчик должен заниматься толкованием банковской гарантии, а антимонопольным органом проигнорирован факт обращения заявителя к учреждению с просьбой согласования содержания гарантии. Никакого исключения для неустоек (штрафов, пени) и убытков банковская гарантия не содержит. Заявитель также представил письмо Минфина от 22.03.2019 № 24-02-07/19555, подтверждающее, по мнению общества, его правовую позицию.

Ответчик считает доводы заявителя несостоятельными, а оспариваемое решение законным и обоснованным, в связи с чем против удовлетворения заявленных требований возражает.

ГБУ г. Москвы «Автомобильные дороги СЗАО» против удовлетворения заявленных требований возражал, по доводам отзыва.

Департамент города Москвы по конкурентной политике извещен надлежащим образом о месте и времени проведения судебного заседания, на рассмотрение дела не явился, позицию по делу не представил.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что  заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ), п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, письменных возражениях и выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению. 

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело установлены п.п. 1, 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331. Таким образом, оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен антимонопольным органом в настоящем случае в рамках предоставленных ему полномочий.

Как следует из материалов дела, основанием для вынесения оспариваемого акта послужила поступившая в Московское УФАС России жалоба общества на действия учреждения, связанные с необоснованным, по мнению подателя жалобы, отклонением банковской гарантии общества.

Решением от 19.10.2018 антимонопольный орган признал поданную жалобу частично обоснованной, установив в действиях учреждения нарушение ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе, посчитав, что учреждение безосновательно отклонило банковскую гарантию по причине непредставления в составе документов копии доверенности на должностное лицо банка, выдавшего доверенность. 

Между тем, посчитав, что представленная банковская гарантия не отвечает требованиям документации, в частности, п. 9.6 проекта контракта, антимонопольный орган согласился с действиями учреждения по отклонению данной гарантии на этом основании.

Из материалов дела следует, что в соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 26.09.2018 № 0173200001418001081-3 общество было признано победителем электронного аукциона. 

В силу ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протоколов заказчик размещает без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт.

В срок, предусмотренный ч. 2 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, учреждением был направлен проект контракта для подписания его победителем.

Согласно ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч. 4 ст. 83.2 упомянутого Закона.

В силу ч. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта.

Как установлено судом и следует из представленных материалов антимонопольного дела, в срок, предусмотренный ч. 3 ст. 83.2 Закона о контрактной системе, обществом был направлен подписанный проект контракта и обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии от 05.10.2018 № 3120-БГ/18, выданной ПАО АКБ «Металлинвестбанк».

Отказывая в принятии названного обеспечения, учреждение исходило, кроме прочего, из того, что документ, подтверждающий полномочия доверенного лица на осуществление выдачи банковских гарантий от имени ПАО АКБ «Металлинвестбанк», не представлен.

Антимонопольный орган не согласился с подобными действиями учреждения, и соответствующие выводы названного органа участвующими в деле лицами не оспариваются. 

Между тем, формируя итоговый вывод о признании жалобы необоснованной в остальной части, антимонопольный орган правильно исходил из того, что банковская гарантии не отвечала п. 9.6 проекта контракта.

Доводы заявителя об обратном суд признает ошибочными.

Согласно п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе в документации об аукционе должен быть указан размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления, требования к такому обеспечению.

При этом, в силу п. 2 ч. 2 ст. 45 упомянутого закона банковская гарантия должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Определение таких обязательств находится в исключительной компетенции заказчика как лица, обладающего большим объемом публично-правовых обязательств в рамках закупок для государственных и муниципальных нужд, а потому наиболее заинтересованного в надлежащем исполнении контракта либо предоставлении ему возможности получить обеспечение его исполнения в целях возмещения собственных убытков, понесенных в результате срыва государственного контракта. Закон о контрактной системе не является единственным правовым регулятором правоотношений в сфере закупок и заказчик вправе устанавливать и раскрывать требования, предъявляемые к обеспечению, непосредственно в аукционной (конкурсной) документации.

Во исполнение указанной нормы учреждение предусмотрено в п. 9.6 проекта контракта, что обеспечение его исполнения распространяется на случаи неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств, неуплаты подрядчиком неустоек (штрафов, пеней), предусмотренных контрактом, а также убытков, понесенных заказчиком в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по контракту.

Согласно ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления. Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в ч. 6 названной статьи закона, согласно п. 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

Проект контракта является неотъемлемым элементом аукционной документации.Согласно ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. 

В то же время, согласно п. 1 банковской гарантии от 05.10.2018 № 3120-БГ/18, в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения в дальнейшем принципалом своих обязательств по контракту, гарант уплачивает бенефициару денежную сумму в порядке и на условиях, предусмотренных названной гарантией. При этом п. 3 гарантии изложен в следующей редакции: «Обязанность гаранта уплатить сумму гарантии возникает в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения принципалом своих обязательств по контракту». 

Оценивая буквальное содержание п. п. 1 и 3 гарантии от 05.10.2018, суд учитывает, что ее условия не отвечали требованиям п. 9.6 проекта контракта, поскольку обязательства гаранта фактически ограничены случаями невыполнения или ненадлежащего выполнения принципалом своих обязательств, но не включают в себя случаи неуплаты подрядчиком неустоек (штрафов, пеней), а равным образом убытков, понесенных заказчиком.

Вопреки доводам заявителя, настаивающего в своих дополнениях именно на необходимости буквального толкования положении гарантии, суд, на основании оценки и внутреннего убеждения, основанного на полном и всестороннем рассмотрении дела, не находит оснований полагать, что банковская гарантия отвечала требованиям документации. Позиция заявителя основана лишь на его толковании собственной гарантии, а доводы о соответствии ее документации и о том, что заказчик получит обеспечение в том порядке и объеме, что указано в документации (заказчик может реализовать любые свои требования) носят исключительно предположительный характер. Заявитель должен был подчиниться буквальным требованиям документации и, самостоятельно решая вопрос о предоставлении обеспечения, принять меры к воспроизведению в банковской гарантии всех требований, предъявляемых к ней в документации в целях исключения даже малейшей возможности возникновения у учреждения проблем с получением всего того, на что он рассчитывая, формулируя требования к банковской гарантии.

Изначально подавая заявку на участие в торгах, участник соглашается со всеми ее условиями в силу ст. 8 ГК РФ, а потому предполагается, что у него не должно возникнуть неразрешимых трудностей при заключении контракта. Участие сторон в правоотношениях, регламентированных законодательством о контрактной системе, предполагает значительно большую ответственность сторон и значительно более серьезные последствия отступления от предусмотренного этим законодательством порядка, в отличие от правоотношений, которые основаны исключительно на частно-правовых началах.

Учитывая исключительно формализованный правопорядок, установленный Законом о контрактной системе и крайне формальные требования, предъявляемые названным законом и закупочными документациями, принимая во внимание высокую концентрацию публично-правовых элементов в рассматриваемых правоотношений, предусмотренные законом и (или) документацией требования должны соблюдаться неукоснительно и именно в соответствии с теми условиями, которые буквально предписаны.

Положения банковской гарантии заявителя условий, соответствующих п. 9.6 проекта контракта, не содержат, а толкованием этого документа заказчик заниматься не обязан. Последний имеет право получить то, на что он рассчитывал, объявляя и проводя конкурентную процедуру. В этой связи малейшее отступление от предусмотренных требований, влекущих даже незначительный риск проблем с получением обеспечения, а равным образом неполучения его в том виде, в той форме, на тех условиях и в том объеме, что прямо предусмотрены заказчиком, является основанием для непринятия последним такого обеспечения.

Суд считает, что заявителем представлена банковская гарантия, которая не только не соответствует требованиям аукционной документации, но и ухудшает положение заказчика по сравнению с тем, на что он был вправе рассчитывать исходя из положений этой документации, поскольку, как указано выше, условия представленной банковской гарантии лишают учреждение права на получение выплат по ней в ряде случаев, тем самым уменьшая сумму денежных средств, которую заказчик может требовать ко взысканию по указанной гарантии.

При этом, в отсутствие прямого условия в тексте гарантии о том, что выплаты предусмотрены как в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) подрядчиком своих обязательств, а равным образом не охватывают и случаи неуплаты неустоек, пени и штрафов, ссылка заявителя на положения п. 7 проекта контракта отклоняется, поскольку банковская гарантия не является ни неотъемлемым элементом этого контракта, ни приложением к нему, что исключает возможность их совокупного толкования по правилам ст. 431 ГК РФ (учитывая также, что бак не является стороной контракта). Пункт 7 расценивается судом исключительно в качестве условия, изложенного в документе, который не определяет обязательства банка-гаранта.

По этим же основаниям судом отклоняется и ссылка заявителя на п. 2.7.3 проекта контракта. Все условия п. 9.6 проекта контракта должны были буквально воспроизведены в банковской гарантии.

Оценивая же доводы заявителя и приведенную им аргументацию в отношении требований документации, суд считает, что общество фактически оспаривает эту документацию, настаивая на соответствии своей гарантии ее условиям.

Однако требования документации в установленном законом порядке не оспорены и не признаны незаконными, а потому административный орган при принятии решения обоснованно презюмировал законность таких требований. 

В свою очередь, заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, в контексте ч. 1 ст. 8 ГК РФ конклюдентно согласился с названными требованиями, приняв на себя все риски, связанные с их несоблюдением. 

При таком положении вывод антимонопольного органа о признании жалобы общества в рассматриваемой части необоснованной признается судом правильным.Более того, суд учитывает, что общество представило в материалы дела изменение № 1 к банковской гарантии № 3120-БГ/18. В соответствии с названным изменением гарантия дополнена условием, полностью соответствующим п. 9.6 проекта контракта, что свидетельствует о том, что такая гарантия могла быть получена обществом изначально, представлена вместе с контрактом в установленные ст. 83.2 Закона о контрактной системе сроки и никаких сложностей в ее получении не имелось.

Заявитель ссылается на нарушение заказчиком срока рассмотрения банковской гарантии, поскольку по состоянию на 11.10.2018 учреждение не рассмотрело банковскую гарантию общества.

Предусмотренная ч. 5 ст. 45 Закона о контрактной системе обязанность заказчика рассмотреть поступившую гарантию в трехдневный срок не лишает права заказчика оформить свое решение в отношении этой гарантии протоколом об отказе от заключения контракта и признании участника уклонившимся от его заключения в случае представления ненадлежащего обеспечения, что в полной мере отвечает ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе. При этом, о причинах непринятия банковской гарантии общество было осведомлено, соответствующая информация в протоколе отражена. 

Вопреки ч. 1 ст. 65 АПК РФ, заявителем не доказано, каким образом изменилось бы положение сторон, если бы протокол учреждения был опубликован не 12.10.2018, а 11.10.2018. Таким образом, соответствующие доводы заявителя направлены не на защиту его прав, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены решения антимонопольного органа. При этом суд признает ошибочным, не основанным на каких-либо нормах права довод заявителя о том, что опубликование протокола с просрочкой в один день обязывает заказчика заключать договор с обществом.

Приведенные заявителем доводы об игнорировании заказчиком факта направления ему банковской гарантии на согласование отклоняются судом как не имеющие правового значения для настоящего спора и лишенные нормативного обоснования, поскольку соответствующая обязанность на государственного заказчика положениями Закона о контрактной системе не отнесена. Более того, положениями ст. 83.2 названного закона в принципе не предусмотрена возможность осуществления какого-либо взаимодействия между заказчиком и участником закупки вне официального обмена документами посредством электронной торговой площадки. 

Доводы заявителя об обратном, обоснованные ссылками на письмо Минфина от 22.03.2019 № 24-02-07/19555, судом отклоняются, поскольку подобного рода документы в системе действующего правового регулирования не отнесены к числу источников права. Основанием для разрешения каких-либо споров письма государственных органов являться не могут (Указ Президента Российской Федерации от 23.05.1996 № 763, постановление Правительства Российской Федерации от 13.08.1997 № 1009).

По смыслу ст. 200, ч. 2 ст. 201 АПК РФ законность оспариваемого ненормативного акта проверяется судом на момент его принятия с учетом документов и материалов, которые были положены в основу оспариваемого акта, независимо от дальнейших действий административного органа по приведению этого акта в исполнение, реализации заложенного в нем правового потенциала либо восстановления нарушенных прав лица, в отношении которого он вынесен. Документы, не положенные в основу принятия ненормативного правового акта и полученные после его вынесения, не влияют на его законность.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем ст. 201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Избранный способ защиты должен соответствовать нарушенному праву и быть направлен на его восстановление.

Между тем, правовой интерес заявителя к оспариваемому акту имеет абстрактный характер, поскольку его положение в случае удовлетворения заявления не изменится. Требование заявителя о возложении на антимонопольный орган обязанности по выдаче учреждению предписания об отмене протокола отказа от заключения контракта в качестве способа восстановления права судом не рассматривается, поскольку это нарушало бы конституционно закрепленный принцип разделения властей (определение за орган исполнительной власти механизмов реализации последним своих полномочий иным юрисдикционным органом недопустимо).

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

Поскольку такие основания в рассматриваемом случае установлены, заявленное по делу требование удовлетворению не подлежит.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований Общества с ограниченной ответственностью "Бриолайт" (адрес: 127282 Москва город проезд Чермянский дом 7 эт 4 пом ii ком 6, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 06.11.2014, ИНН: 

<

***>) - отказать.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

СУДЬЯ:                                                                                                     Е.А. Ваганова