ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-25577/2016

г. Красноярск

27 октября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2017 года. 

Полный текст постановления изготовлен 27 октября 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Споткай Л.Е.,

судей: Парфентьевой О.Ю., Петровской О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лизан Т.Е.,

при участии: от истца - общества с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительное управление-1»: Агранович М.Н., представителя по доверенности от 01.10.2016, паспорт;

от ответчика - администрации поселка Кедровый Красноярского края: Быковских О.Н., представителя по доверенности от 29.03.2017 №10, паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительное управление-1» (ИНН 2460222278, ОГРН 1102468015704),

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 02 августа 2017 года по делу №  А33-25577/2016, принятое судьёй Мальцевой А.Н.,  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительное управление-1»  (ИНН 2460222278, ОГРН 1102468015704, далее – ООО «РСУ-1») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с исковым заявлением к администрации поселка Кедровый Красноярского края (ИНН 2411004894, ОГРН 1022400663890) о взыскании 4 509 337 рублей неосновательного обогащения.

Администрация поселка Кедровый Красноярского края обратилась в Арбитражный суд Красноярского края с иском к ООО «РСУ-1» о взыскании 13 771 660 рублей неосновательного обогащения.

Определением от 18.04.2017 дело №А33-4250/2017 объединено в одно производство с делом №А33-25577/2016. Объединенному делу присвоен номер А33-25577/2016.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 02.08.2017 в удовлетворении иска ООО «РСУ-1» отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с ООО «РСУ-1» в пользу  администрации поселка Кедровый Красноярского края взыскано 259 614 рублей основного долга. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «РСУ-1» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указал, что все локально сметные расчеты были подписаны и утверждены, со стороны истца эти дополнительные необходимые работы выполнены в полном объеме, что подтверждается  подписанными и утвержденными документами со стороны администрации поселка Кедровый Красноярского края.

Определением Третьего Арбитражного апелляционного суда апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 20.10.2017.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. 

Представитель ответчика письменный отзыв на апелляционную жалобу не представил, с решением не согласен в части отказа в удовлетворении встречного иска. 

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

По условиям пункта 2.1 минимального контракта от 12.10.2012 №112425 между администрацией поселка Кедровый Красноярского края (заказчик) и ООО «РСУ-1» (подрядчик) заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство в сроки и на условиях договора выполнить работу по строительству объекта: «Объект капитального строительства. Реконструкция плавательного комплекса, находящегося по адресу: п.Кедровый Красноярского края, ул.Багирова, 22» в соответствии с проектом, в объемах предусмотренных заказчиком проекта, перечнем объемов СМР, прочих работ и затрат, расчетом цены договора в соответствии с титульным списком стройки на весь период строительства и передать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять выполненные работы в установленном порядке и оплатить их за счет выделенных средств бюджета.

Согласно пункту 3.1 общая цена работ, поручаемых заказчиком подрядчику по договору, определена на основании утвержденного проекта и результатов открытого аукциона и составляет 35 697 127 рублей 50 копеек, в том числе НДС. В цену договора включена оплата работ и услуг в объемах, предусмотренных утвержденным заказчиком проектом и проектно-сметной документацией. Цена договора включает в себя прямые затраты подрядчика, накладные расходы, сметную прибыль, все лимитированные затраты подрядчика, все расходы подрядчика на получение необходимых согласований, разрешений, опровобоаний, инспекций, заключений, а также расходы на страхование, по всем видам налогов, соборов, транспортные и прочие затраты, а также вознаграждение подрядчика.

Цена является твердой и окончательной на весь срок выполнения работ и не подлежит никаким изменениям, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации (пункт 3.2 договора).

А пункте 3.3. контракта указано, что цена работ, подлежащих выполнению в 2012 году определена исходя из лимитов финансирования на основании расчета цены работ  в 2012 на основании утвержденного проекта, перечня объемов СМР, прочих работ и затрат на 2012 год, и составляет краевой бюджет 20 000 000 рублей, в том числе НДС, местный бюджет - 200 000  рублей, в том числе НДС. Цена работ, подлежащих выполнению в 2013 году, определена исходя из лимитов финансирования расчета цены работ в 2013 году на основании утвержденного проекта, перечня объемов СМР, прочих работ и затрат на 2013 год, и составляет краевой бюджет 15 343 690 рублей 59 копеек, в том числе НДС, местный бюджет – 153 436 рублей 91 копейки, в том числе НДС.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта оплата выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ осуществляется по цене, определенной в перечне объемов СМР, прочих работ и затрат на текущий год. Оплата выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ осуществляется заказчиком в течение 30 рабочих дней, следующих за датой получения представителем заказчика оригинала счета, оформленного подрядчиком на основании: журнала учета выполненных работ (форма КС-6а); акта о приемке выполненных работ (форма КС-2), принятого (подписанного) представителем заказчика в 4 экземплярах; справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) в 4 экземплярах или иных актов о приемке выполненных работ, составленных по согласованной сторонами форме; оригинала счета-фактуры.

В пункте 5.1 контракта установлено, что работы, предусмотренные договором по объекту, выполняются подрядчиком в сроки согласно Перечню объемов СМР, прочих работ и затрат. Начало работ: с даты заключения муниципального контракта. Окончание работ: 30.07.2013.

Согласно пункту 24.1. контракта подрядчик обязан письменно предупредить заказчика в течение 3 календарных дней и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком проектно-сметной документации; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работ; иных, не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемых работ либо создают невозможности их завершения в срок определенный календарным планом.

Дополнительными соглашениями от 17.12.2012 №1, от 20.12.2013 №3, от 21.10.2014 №4, от 26.02.2015 №5, от 11.03.2015 №6, от 15.04.2015 №7 в договор внесены изменения, в том числе, в части сроков выполнения работ.

Дополнительным соглашением от 15.04.2015 № 7 статья 3 муниципального контракта от 12.10.2012 № 112425 дополнена пунктом 3.1.1 следующего содержания: «В связи с существенным изменением обстоятельств в соответствии со статьей 451 Гражданского кодекса Российской Федерации, стороны договорились увеличить цену контракта на 3 184 049 рублей. Оплата указанной суммы производится в соответствии со статьей 4 контракта.».

15.10.2012 между администрацией поселка Кедровый Красноярского края и обществом с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительное управление-1» заключен муниципальный контракт на осуществление функций технического заказчика, застройщика и строительного контроля при выполнении строительно-монтажных работ по реконструкции плавательного комплекса, находящегося по адресу: п. Кедровый Красноярского края, улица Багирова, 22.

Письмом б/н подрядчик обратился с просьбой об изменении условий контракта в связи с невозможностью его исполнения без изменения условий и в связи с существенными изменениями обстоятельств (объемов, сроков и стоимости работ. В ходе проведения работ по объекту, шифр ПСД 084/11-2011, вскрыты невидимые ранее дефекты, для устранения которых потребовалось выполнить дополнительные работы по восстановлению несущих ограждающих конструкций, изменению геометрии и усилению чаши бассейна, ряд демонтажных и общестроительных работ, работы по наружным и внутренним инженерным сетям, без которых  продолжать дальнейшие работы невозможно. Общая сумма дополнительных работ составила 12 224 654 рубля.

Письмом от 13.03.2013 №34/11-1062 ФГАОУ ВПО «Сибирский федеральный университет» сообщено о возможности замены утеплителя кровли с предусмотренной в проекте минеральной ваты ГехноРуф на экструзивный пенополистирол Технониколь XPS 30-250 СТАНДАРТ. Толщину утеплителя принять не менее 160мм; замены деревянных полов в холле второго этажа на керамогранитные плитки «допустима из-за назначения помещения (требования по теплоусвоению полов). Допускается замена деревянных полов на бытовой линолеум TARKETT коллекции DYLLE NOVA по цементно-песчаной стяжке.

Письмом от 21.06.2013 №38/11-3280 ФГАОУ ВПО «СФУ» сообщено о согласовании замены элементов вентилируемого фасада на систему Краспан U-ВСт с облицовкой панелями КраспанФиброцементКолор; утеплителя, применяемого в составе вентилируемого фасада на два слоя из Rockwool Лайт Баттс (внутренний слой) и Rockwool Венти Баттс (внешний слой) общей толщиной 170мм. гидроветрозащитной пленки, применяемой в вентилируемом фасаде на гидроветрозащитную пленку «Технониколь».

Письмом от 22.08.2013 №1122 заказчик обращался к ФГАОУ ВПО «СФУ» С просьбой о согласовании и выполнении локальных сметных расчетов на работы, не учтенные проектом и основной сметой.

Письмом от 02.04.2014 подрядчиком сообщено заказчику о выявлении при демонтаже металлических листов чаши бассейна (письмо №34/11-6960 от 13.12.2013 СФУ в адрес Администрации) дефекты (трещины в бетонных стенах в углах чаши, кривизна участков стен и полов, нарушена геометрия углов и мест сопряжения). Специалистами проектного института СФУ, которые осуществляют авторский надзор за проведением реконструкции, осмотрены выявленные дефекты, предложены рекомендации по их устранению в виде проектных решений (проектные чертежи и локальный сметный расчет), а так же те работы и затраты, которые не вошли в основную смету. Все эти работы и затраты являются дополнительными работами. Для скорейшего завершения работ и ввода объекта в эксплуатацию, заказчику предложено решить вопросы по дополнительным работам и их финансированию. Общая сумма дополнительных работ с учетом выявленных ранее составляет: Общестроительные работы (чаша бассейна) 2 841 363 рублей; цокольная часть фасада здания 471 369 рублей; дополнительное оборудование бассейна 587 380 рублей.

Письмом от 14.10.2014 подрядчиком в адрес заказчика для решения вопроса о дополнительном финансировании направлены локальные сметные расчеты на общестроительные работы, на устройство цокольной части фасада здания, на пусконаладочные работы, акты выполненных работ КС-2, КС-3 на сумму 1 667 974 рубля, 584 579 рублей, 931 496 рублей. 

Письмом от 12.03.2015 заказчиком предложено определить сумму на приобретение необходимого для функционирования объекта инвентаря.

В соответствии с заключением главного инженера проекта от 04.06.2015 №34/11-3131 се работы по объекту выполнены в соответствии с проектной документацией и завершены в полном объеме. Объект пригоден к эксплуатации.

Письмом, полученным заказчиком 28.05.2015, подрядчик уведомил о готовности сдачи объекта в эксплуатацию 30.06.2015.

Подрядчиком получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 01.07.2015 №24-317-1-2014. Сторонами подписан акт приемки законченного объекта от 01.07.2015.

На основании решения Арбитражного суда Красноярского края по делу №А33-22859/2013 с Администрации поселка Кедровый взыскано в пользу ООО «РСУ-1» неосновательное обогащение, выраженное в сбережении собственных денежных средств в размере стоимости фактически выполненных дополнительных строительно-монтажных работ в размере 6 199 242 рубля.

В соответствии с заключением строительно-технической экспертизы от 27.01.2016 №06/02/2016-27, произведенной обществом с ограниченной ответственностью «Афина Плюс» по заказчику администрации поселка Кедровый Красноярского края, по результатам исследования установлено, что бассейн находится в частично работоспособном состоянии, выявлены множественные отклонения от проекта, недопоставка оборудования, некоторые работы, предусмотренные проектом, не выполнены. Есть отклонения, влияющие на безопасную эксплуатацию объекта.

Претензией, полученной заказчикам 27.09.2016, подрядчик потребовал оплатить стоимости дополнительных работ.

Претензия оставлена без удовлетворения.

Ссылаясь на факт выявления в ходе производства работ на объекте дополнительных работ и их выполнение с согласия заказчика, общество с ограниченной ответственностью «Ремонтно-строительное управление-1» обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Претензией от 31.01.2017 №128 заказчик указал на перечисление денежных средств в общей сумме 44 476 085 рублей 59 копеек, выявление факта невыполнения работ на объекте, потребовал возвратить излишне перечисленные денежные средства.

Требования, изложенные в претензии, оставлены без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для предъявления администрацией поселка Кедровый Красноярского края иска о взыскании 13 771 660 рублей.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Суд первой инстанции правильно указал на то, что правоотношения в рамках спорного муниципального контракта регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом №94-ФЗ от 21.07.2005 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (действующим на дату заключения контракта).

Согласно статье 9 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

При этом под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков (пункт 2 статьи 3 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ).

Согласно статье 5 Федерального закона от 21.07.2005 №94-ФЗ заключение муниципального контракта производится по результатам размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для муниципальных нужд.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

С учетом положений статей 740, 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона №94-ФЗ существенным условиям государственного (муниципального) контракта, определяемым по результатам размещения заказа, отнесены предмет, срок исполнения обязательств, в том числе сроки выполнения работ по контракту, а также цену контракта.

Частью 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (часть 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения, при отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. 

Исходя из положений пункта 1 статьи 702 и пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан оплатить работы, выполненные подрядчиком по договору подряда после их окончательной сдачи при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок. Указанной обязанности заказчика корреспондирует безусловная обязанность подрядчика - подтвердить факт выполнения предъявленных к оплате работ.

Пунктом 3.1 контракта установлено, что стоимость работ по контракту включает в себя все затраты подрядчика, является твердой, изменению не подлежит.

Судом первой инстанции установлен факт перечислений заказчиком подрядчику в счет оплаты денежных средств в размере 44 476 085 рублей 59 копеек.

На объект строительства по контракту получено разрешение на ввод в эксплуатацию, зарегистрировано право собственности.

Как следует из первоначального иска, в ходе выполнения работ на объекте выявлены дополнительные работы.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Смета утверждается заказчиком и является неотъемлемой частью договора строительного подряда (пункт 3 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Смета вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. При этом предполагается, что технической документацией учтен весь комплекс работ, а в согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам.

Из системного толкования приведенных норм следует, что техническая документация определяет объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования.

Таким образом, предметом муниципального контракта являлись работы, указанные в проектно-сметной документации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Согласно пункту 4 статьи 743 Кодекса подрядчик, не выполнивший обязанности, установленные пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость незамедлительных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Подрядчик в силу положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации должен доказать необходимость именно немедленных действий в интересах заказчика, то есть срочный характер таких действий, не позволяющих своевременно получить от заказчика ответа на свое сообщение, а не вообще необходимость выполнения дополнительных работ.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Как указано в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 №11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов. В Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 №18045/12, от 04.06.2013 №37/13 отмечено, что Федеральный закон №94-ФЗ применяется в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд и нужд бюджетных учреждений, названный Закон был принят для достижения общественно полезных целей, в том числе для обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 9 Федерального закона №94-ФЗ контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений Закона о размещении заказов. Согласно пункту 1 статьи 10 Федерального закона №94-ФЗ размещение заказа может осуществляться: 1) путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме; 2) без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

Частью 2 статьи 10 Федерального закона №94-ФЗ предусмотрено, что во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных указанным Законом.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 № 9382/11, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса Российской Федерации: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфа 3 или 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Финансирование государственных нужд учреждений осуществляется из федерального бюджета, поэтому заключение государственного контракта является обязательным условием для сторон.

Согласно пункту 4.1 статьи 9 Закона №94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

В силу пункта 6 статьи 9 Закона №94-ФЗ только в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. При выполнении дополнительного объема таких работ, оказании дополнительного объема таких услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на десять процентов такой цены контракта.

Таким образом, по смыслу пункта 6 статьи 9 Закона №94-ФЗ без изменения заказчиком первоначальной цены государственного контракта фактическое выполнение подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных условиями этого контракта, не может породить обязанность заказчика по их оплате. Указанная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 №303-ЭС15-13256 по делу № А51-38337/2013.

В соответствии с законодательством о размещении заказов у участников размещения заказа с момента уведомления о проведении аукциона была возможность ознакомиться с конкурсной документацией по объекту и, в случае несогласия с условиями конкурса не принимать участия в аукционе или направить запрос о разъяснении положений конкурса.

Участие потенциального продавца, поставщика услуг в конкурсе или аукционе не носит принудительного характера, а подача заявки на участие означает согласие с условиями проведения аукциона или конкурса, в том числе максимальной объявленной ценой лота. При подаче заявки претендент может предложить менее высокую цену и более выгодные для заказчика условия. Невозможность предложить более высокую цену объясняется особенностями порядка заключения государственных контрактов в соответствии с Федеральным законом № 94-ФЗ.

Постановлениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2013 № 18045/12, от 04.06.2013 № 37/13, сформулирована правовая позиция, согласно которой в отсутствие заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом № 94-ФЗ государственного контракта на выполнение подрядных работ фактическое выполнение истцом ремонтных работ на объекте ответчика не может влечь возникновения на стороне ответчика неосновательного обогащения.

Как отметил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в указанных выше постановлениях, возможности согласования выполнения подобных работ без соблюдения требований Закона № 94-ФЗ и удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения, по сути, дезавуирует его применение и открывает возможность для недобросовестных исполнителей работ и государственных (муниципальных) заказчиков приобретать незаконные имущественные выгоды в обход Закона №94-ФЗ. Между тем никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения.

Аналогичные выводы содержатся в пункте 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 №165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными».

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что выполнение работ без государственного контракта, подлежащего заключению в случаях и в порядке, предусмотренных Федеральным законом, свидетельствует о том, что лицо, выполнявшее работы, не могло не знать, что работы выполняются им при очевидном отсутствии обязательства и его права не подлежат защите в судебном порядке. Являясь профессиональным участником рынка в сфере строительства, истец при ознакомлении со сметной, проектной документацией при проявлении должной степени заботливости и осмотрительности имел возможность оценить весь объем и стоимость необходимых для строительства объекта работ. Дополнительные работы могут быть предметом самостоятельного контракта на выполнение работ, который подлежал заключению в порядке, предусмотренном Федеральным законом №94-ФЗ. Истец выполнил дополнительные работы без размещения государственного заказа и заключения государственного контракта, несмотря на имеющееся в Законе №94-ФЗ императивное требование о его заключении в установленном порядке. Заказ на выполнение дополнительных работ не размещался, аукцион на право заключения контракта, не проводился. Контракт на выполнение дополнительных работ между сторонами не заключался.

Выполняя дополнительные работы без заключенного в соответствии с положениями Закона №94-ФЗ государственного контракта и сверх объемов и твердой цены, предусмотренных ранее заключенным контрактом, истец мог предвидеть, что выполнение этих работ не может быть в нарушение Закона обеспечено встречным обязательством ответчика по оплате этих работ.

Истец не воспользовался своим правом обратиться в суд с иском о расторжении договора, либо о внесении изменений в муниципальный контракт в части увеличения суммы контракта, в связи с выявленной необходимостью провести дополнительные работы.

Оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что надлежащие доказательства того, что дополнительные работы, указанные подрядчиком необходимы для достижения целей муниципального контракта – осуществления строительства спорного объекта, отсутствуют, оснований для указанных оплаты стоимости данных работ в размере не имеется. 

При таких обстоятельствах требование о взыскании задолженности не является документально обоснованным, в связи с чем, удовлетворению не подлежит.

В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 данного Кодекса.

Правила, предусмотренные главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Таким образом, обязательство из неосновательного обогащения возникает при наличии трех условий, а именно: 1) когда имеет место приобретение или сбережение имущества, то есть увеличение собственного имущества приобретателя; 2) когда такое приобретение или сбережение произведено за счет другого лица; 3) при отсутствии для этого правового основания, то есть, если оно не основано на законе или иных правовых актах или на сделке.

Применение правил об обязательствах вследствие неосновательного обогащения возможно к требованиям о возврате излишне исполненного по договору (статья 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, арбитражный суд пришел к выводу о том, что встречные исковые требования о взыскании неосновательного обогащения, возникшего вследствие оплаты невыполненных по муниципальному контракту работ, подлежат удовлетворению в части суммы 259 614 рублей.

Из локально-сметного расчета следует, что на указанную сумму оборудование для объекта подрядчиком не передано, при этом в остальной части работы, предусмотренные муниципальным контрактом приняты заказчиком без возражении и замечаний по объемам, в связи с чем, оснований для взыскания излишне перечисленных денежных средств не имеется.

Оснований для иных выводов у судебной коллегии не имеется. В обоснование взыскания суммы неосновательного обогащения истец по встречному иску ссылается на внесудебное заключение эксперта ООО «Афина Плюс», указывая на то, что подрядчиком не выполнены работы на сумму 13 771 660 рублей. Иные доказательства в материалы дела не представлены.

Вместе с тем, указанное доказательство не может быть признано допустимым. Как следует из экспертного заключения, исполнительная документация экспертом не исследовалась (т.1, л.д.45), т.е. акты скрытых работ, журнал авторского надзора и т.п. не  были объектом исследования. Из экспертного заключения не следует, что учитывался актуальный вариант проекта, а также необходимость проведения дополнительных работ и обстоятельства, установленные  решением по делу №А33-22859/2013. При этом, в суде апелляционной инстанции представитель заказчика пояснил, что сумма неосновательного обогащения определена за невыполненные основные работы.

Судом первой инстанции рассмотрен вопрос о возможности проведения экспертизы с целью установления соответствия работ, выполненных подрядчиком, проектно-сметной документации, определения их стоимости.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. 

По общему правилу назначение экспертизы является правом суда, которое реализуется с целью всестороннего и полного выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора.

С учетом мнения лиц, участвующих в деле, ответов экспертных организаций на запросы суда относительно возможности проведения экспертизы (отсутствие возможности), учитывая совокупность представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции рассмотрел спор по имеющимся в деле доказательствам.

В суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении экспертизы не заявлено.

Учитывая отсутствие допустимых  доказательств, обосновывающих доводы заказчика об объеме невыполненных работ, факт подписания актов выполненных работ  без возражений, введение объекта в эксплуатацию, а также потребительскую ценность объекта, который в том числе, включает результат дополнительных работ (безвозмездных), судебная коллегия соглашается с выводом суда о наличии оснований для взыскания суммы неосновательного обогащения только в части  259 614 рублей.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах, решение суда является законным и обоснованным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 02 августа 2017 года по делу № А33-25577/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи:

О.Ю. Парфентьева

 

О.В. Петровская