АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15

http://faspo.arbitr.ru   e-mail: info@faspo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Ф06-26560/2017

Дело № А65-27996/2016

г. Казань

30 ноября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2017 года

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:

председательствующего судьи Хабибуллина Л.Ф.,

судей Егорова М.В., Мухаметшина Р.Р.,

при участии представителей:

заявителя – ФИО1, доверенность от 12.10.2017,

ответчика – ФИО2, доверенность от 30.12.2016,

в отсутствие:

третьих лиц – извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан 

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.05.2017 (судья Ситдиков Б.Ш.) и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2017 (председательствующий судья Драгоценнова И.С., судьи Юдкин А.А., Семушкин В.С.)

по делу № А65-27996/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Экострой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан об отмене решения антимонопольного органа, третьи лица: Управления Федеральной службы безопасности по Республике Татарстан, общество с ограниченной ответственностью «ВостокТелекомСтрой», общество с ограниченной ответственностью СК «ФорсМегастрой», ГУП «Агентство по государственному заказу, инвестиционный деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан»,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Экострой» (далее – общество «Экострой») обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее – антимонопольный орган, управление) от 01.11.2016 № ИП-05/15958.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной службы безопасности по Республике Татарстан, общества с ограниченной ответственностью «ВостокТелекомСтрой» и Строительная компания «Форс Мегастрой» (далее – общества «ВостокТелекомСтрой» и СК «Форс Мегастрой»), государственное унитарное предприятие «Агентство по государственному заказу, инвестиционный деятельности и межрегиональным связям Республики Татарстан».

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.05.2017 заявленные требования удовлетворены. 

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2017 решение суда первой инстанции оставлено без изменений.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит отменить принятые по делу судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права.

Проверив законность обжалуемых актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

30.04.2014 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов zakupki.gov.ru опубликован аукцион в электронной форме с реестровым № 031110000721400008 на выполнение работ по устройству искусственного электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения, Республика Татарстан.

28.05.2014 на электронной площадке wwvv.zakazrf.ru проведен открытый аукцион в электронной форме № 0311100007214000087 на выполнение работ по устройству искусственного электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения.

Заказчиком выступило Федеральное казенное учреждение «Федеральное управление автомобильных дорог Волго-Вятского региона Федерального дорожного агентства» (далее – учреждение «Волго-Вятскуправтодор»), начальная (максимальная) цена аукциона составила 235 602 510 рублей.

На участие в аукционе поданы заявки от заявителя и обществ «ВостокТелекомСтрой» и СК «Форс Мегастрой». Названные организации также приняли участие в аукционе.

Управление Федеральной службы безопасности по Республике Татарстан направило в антимонопольный орган информацию о признаках нарушения антимонопольного законодательства участниками аукциона (общества «Востоктелекомстрой» и «Экострой»), выразившееся в заключении и исполнении ими соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах во время проведения открытого аукциона в электронной форме № 0311100007214000087 на выполнение работ по устройству искусственного электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения: автомобильная дорога М-7 «Волга» Москва – Владимир – Нижний Новгород – Казань – Уфа км 786+400 - км 788+300, км 801+900 - км 802+100. автомобильная дорога Р-239 Казань – Оренбург на участке км 89+900 - км 94+300 н.п. Алексеевское, км 103+400 - км 104+800 н.п. Сахаровка, км 117, км 127, км 131, км 248+600 - км 249+800, км 255+700 - км 256+600, км 261+000 - км 263+000 г. Альметьевск, кольцевые пересечения, км 278+200 - км 280+500 н.п. Абдрахманово, км 286+000 - км 288+100 н.п. Карабаш, автомобильная дорога Р-241 Казань – Буинск – Ульяновск на участке км 92+700 - км 94+500 н.п. Б.Фролово, км 102+210 - км 109+000 обход г. Буинск.

В ходе рассмотрения дела управлением установлено, что во время аукциона участники аукциона снизили цену аукциона с 235 602 510 рублей до 230 890 459 рублей 80 копеек, при этом предложение каждого из участников снижалось на минимальный шаг аукциона (0,5 процентов начальной цены контракта), составляющий 1 178 012 рублей 55 копеек. Подав в ходе аукционов несколько ценовых предложений, вышеуказанные общества отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы, в результате снижение по аукциону составило 2% от начальной (максимальной) цены контракта.

По результатам аукциона победителем признано общество СК «Форс Мегастрой» с ценой предложения 230 890 459 рублей 80 копеек, с данной организацией заключен государственный контракт от 10.06.2014 № Т-73-14.

Для выполнения части работ в соответствии с государственным контрактом от 10.06.2014 № Т-73-14 общество СК «Форс Мегастрой» привлекло субподрядчика – общество «Экострой». По условиям договора субподряда от 12.06.2014 № 5-01/СП предметом договора является выполнение работ по «Устройству искусственного электроосвещения на автомобильной дороге Р-239 Казань - Оренбург на участках км 278+200 - км 280+500 н.п. Абдрахманово, км 286+000 -км 288+100 н.п. Карабаш, Республика Татарстан». Контрактная цена договора субподряда составила 38 789 928 рублей.

При этом согласно пункту 3.1 государственного контракта, заключенного между учреждением «Волго-Вятскуправтодор» и обществом СК «Форс Мегастрой», аналогичные работы должны быть выполнены за 38 789 928 рублей.

По мнению антимонопольного органа, тот факт, что стоимость работ по договору субподряда от 12.06.2014 № 5-01/СП полностью соответствует стоимости аналогичных работ, определенной в государственном контракте от 10.06.2014 № Т-73-14, а также короткий временной промежуток между заключением вышеуказанных договоров свидетельствует о заранее достигнутом соглашении между участниками аукциона.

Данное обстоятельство, как отмечает антимонопольный орган, подтверждается и тем, что в соответствии с информацией, полученной от Управления Федеральной службы безопасности по Республике Татарстан, участники аукциона № 0311100007214000087 (заявитель и общество «ВостокТелекомСтрой») подавали предложения о цене с одного 1Р-адреса, с нумерацией 178.205.97.89.

Решением управления от 01.11.2016 № ИП-05/15958 заявитель и общества  «ВостокТелекомСтрой» и СК «Форс Мегастрой» признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и исполнении ими соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах во время проведения открытого аукциона в электронной форме № 0311100007214000087 на выполнение работ по устройству искусственного электроосвещения на автомобильных дорогах общего пользования федерального значения: автомобильная дорога М-7 «Волга» Москва – Владимир – Нижний Новгород – Казань – Уфа км 786+400 - км 788+300, км 801+900 - км 802+100, Автомобильная дорога Р-239 Казань – Оренбург на участке км 89+900 - км 94+300 н.п. Алексеевское, км 103+400 - км 104+800 н.п. Сахаровка, км 117, км 127, км 131, км 248+600 - км 249+800, км 255+700 - км 256+600, км 261+000 - км 263+000 г. Альметьевск, кольцевые пересечения, км 278+200 - км 280+500 н.п. Абдрахманово, км 286+000 - км 288+100 н.п. Карабаш, автомобильная дорога Р-241 Казань – Буинск - Ульяновск на участке км 92+700 – км 94+500 н.п. Б.Фролово, км 102+210 – км 109+000 обход г. Буинск.

Не согласившись с принятым антимонопольным органом решением, общество «Экострой» обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суды правомерно исходили из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Таким образом, соглашение является согласованным выражением воли двух или более участников. Согласованность выражения воли означает, осведомленность каждого из участников о намерении каждого другого участника действовать определенным образом и согласованность воли невозможна без намерения каждого из участников действовать сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Следовательно, в силу части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции нарушение должно состоять в одновременном участии обществ «Экострой», «ВостокТелекомСтрой» и СК «Форс Мегастрой» в аукционе в электронной форме по извещению № 0311100007214000087 с целью совершения каждым из участников действий, направленных на обеспечение победы общества СК «Форс Мегастрой» или в преднамеренном отказе от участия в конкурсе для победы данной организации.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исследовав и оценив представленные лицами, участвующими в деле, доказательства по правилам статей 65 и 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав результаты и действия участников аукциона на торгах, суды установили отсутствие доказательств того, что поведение названных участников аукциона было направлено на получение каких-либо преимуществ обществом СК «Форс Мегастрой» и привело к поддержанию цен на торгах, что является необходимым условием для признания указанных лиц нарушивших императивный запрет, установленный статьей 11 Закона о защите конкуренции.

Суды исходили из того, что снижение ценовых предложений в рамках проведения указанного аукциона отвечает требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе), а именно, пункту 6 статьи 68 данного закона, в соответствии с которым шаг аукциона должен составлять от 0,5 процентов до 5 процентов от начальной цены контракта.

При этом судами установлено и материалами дела подтверждено, что во время проведения аукциона произошли технические неполадки на электронной площадке, результатом которого явилось то, что аукцион фактически проводился 26.05.2016, а 28.05.2016 был продолжен и при сложившихся обстоятельствах у заявителя не было иного варианта, кроме как предложить цену, не ниже последнего предложения, поданного по правилам части 11 статьи 68 Закона о контрактной системе. Следовательно, причиной того, что снижение начальной цены прекратилось на отметке 230 890 459 рублей 80 копеек, явился не отказ от дальнейшей конкурентной борьбы, а наличие указанных неполадок.

Суды отклонили довод антимонопольного органа о выходе обществ «Экострой» и «ВостокТелекомСтрой» на электронную торговую площадку с одних и тех же IP-адресов, что свидетельствует, по мнению управления, о наличии соглашения между указанными лицами. Как отметили суды, при исследовании этого обстоятельства управление не учло структуру построения сети, способ выхода в сеть передачи данных (проводной, беспроводной), которая может быть самой разнообразной, в том числе изначально предполагающей свободный доступ третьим лицам.

При этом общество «ВостокТелекомСтрой» является одним из арендаторов помещений в здании, принадлежащим заявителю на праве собственности, расположенном по адресу: 

<

...>. Все здания, расположенные по указанному адресу, обеспечены услугами связи, включая телефонные линии и интернет-линии. Поставщиком услуг является открытое акционерное общество «Таттелеком», с которым заключен договор на оказание услуг связи № 364-60/14.

Общество «Экострой» непосредственно в здании, где арендуются помещения, не располагается. Офис организации расположен в помещении №2, расположенном на втором этаже Административно-бытового корпуса с гаражом, расположенного по адресу: 

<

...>.

Таким образом, фактическое месторасположение указанных организаций имеет место в двух соседних зданиях, снабженных услугами связи в рамках одного договора. Поэтому совпадение внешнего IP-адреса вызвано исключительно тем, что соседние здания снабжались услугами связи одним поставщиком – открытым акционерным обществом «Таттелеком» в рамках одного договора.

Антимонопольный орган также пришел к выводу о составлении сопроводительных писем участников аукциона (обществ «Экострой» и «Востоктелекомстрой»), приложенные к заявкам участников закупки, поданных на участие в электронном аукционе одним лицом ввиду наличия допущенных одинаковых пунктуационных ошибок. Данное обстоятельство, по мнению управления, свидетельствует о заключении и исполнении соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах. Между тем допущенная одна пунктуационная ошибка не может доказывать согласованность действий участников аукциона. Поскольку соглашение должно преследовать для сторон определенные экономические последствия (выгоду), антимонопольный орган должен доказать, что лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенных аукционов.

Однако доказательства, подтверждающие получение указанными лицами какой-либо материальной выгоды, намерений и возможности ее получения, антимонопольным органом не представлены.

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о том, что антимонопольным органом не представлены необходимые и достаточные доказательства, свидетельствующие о заключении соглашения и согласованности действий, приводящих к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам, установленным в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правильному выводу о том, что управление не доказало законность и обоснованность принятого им решения.

Доводы, приведенные заявителем, по сути, выражают несогласие с оценкой установленных судами фактических обстоятельств и доказательств по делу

Переоценка установленных по делу обстоятельств и исследованных доказательств не входит в компетенцию суда кассационной инстанции (статьи 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 17.05.2017 и постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 09.08.2017 по делу №А65-27996/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий судьяЛ.ФИО3

СудьиМ.В Егорова

Р.Р. Мухаметшин