Арбитражный суд Сахалинской области

Коммунистический проспект, 28, Южно-Сахалинск, 693024, 

www.sakhalin.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А59-451/2018

18 мая 2018 года

г. Южно-Сахалинск

Резолютивная часть решения оглашена 11.05.2018, решение в полном объеме изготовлено 18.05.2018.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Логиновой Е.С., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Морская тальманская служба» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 17.01.2018 по делу № 08-46/2017,

при участии:

от заявителя – ФИО2,  по доверенности от 09.05.2016;

от УФАС по Сахалинской области – ФИО3, по доверенности от 22.02.2018;

от ООО МАК «Гарант-Инвест» – ФИО4, по доверенности от 14.11.2016;

от ФАС России – представитель не явился;

от АО «Корсаковский морской торговый порт» – представитель не явился,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Морская тальманская служба» (далее – общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее – заинтересованное лицо, управление) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 17.01.2018 по делу № 08-46/2017.

Определением суда от 01.02.2018 заявление принято к производству, возбуждено дело, предварительное судебное заседание назначено на 27.02.2018 на 10 час. 30 мин. Одновременно суд привлек к участию в деле в качестве заинтересованного лица – Федеральную антимонопольную службу, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне УФАС по Сахалинской области ООО Морскую агентирующую компанию «Гарант-Инвест» (далее – ООО МАК «Гарант-Инвест»). 27.02.2018 суд протокольным определением завершил предварительное судебное заседание, открыл судебное заседание на стадии судебного разбирательства в суде первой инстанции и перешел к рассмотрению дела по существу. Определением от 27.02.2018 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительного предмета спора, на стороне заявителя АО «Корсаковский морской торговый порт» (далее – АО «КМТП»), в связи с чем судебное разбирательство отложил до 26.03.2018 до 09 час. 30 мин. Определением суда от 26.03.2018 судебное разбирательство было отложено до 03.05.2018 до 10 час. 00 мин. 03.05.2018 в судебном заседании были объявлены перерывы до 10.05.2018 до 14 час. 10 мин., до 11.05.2018 до 11 час. 00 мин. Информация об объявленных судом перерывах размещена в установленном порядке на сервисе «Картотека арбитражных дел» в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

В обоснование заявленных требований общество в своем заявлении, дополнениях к нему и его представитель в судебном заседании указали, что  общество не включено в реестр субъектов естественных монополий, более того, в сфере деятельности субъектов естественных монополий услуги могут предоставляться как субъектами естественной монополии, так и лицами, не относящимися к таковым субъектам. В этой связи установление тарифов хозяйствующему субъекту, не включенному в реестр субъектов естественной монополии, недопустимо, как недопустимо и вменение нарушения антимонопольного законодательства и применение мер ответственности к хозяйствующему субъекту, не включенному в реестр, за оказание регулируемых услуг на основании договорного тарифа. Более того, общество не раз обращалось в ФАС России, которым было разъяснено, что общество не включено в реестр субъектов естественных монополий, а потому не является лицом, обязанным обращаться к регулятору за утверждением тарифов. Более того, управлением не проведен анализ рынка, не установлен состав хозяйствующих субъектов на нем и состояние конкуренции. При этом общество не является единственным лицом в порту, которое занимается оказанием услуг по транспортной обработке грузов, по погрузке и выгрузке грузов. В этой связи общество не может быть признано монополистом. В ходе судебного разбирательства обществом также было указано и на то, что на момент возбуждения в отношении него дела о нарушении антимонопольного законодательства, оно уже не обладало необходимым имуществом для оказания услуг в порту, поскольку договор субаренды, заключенный между АО «Корсаковский морской торговый порт» и обществом, на основании которого последнему переданы на праве аренды портовые сооружения и имущество, был расторгнут сторонами. Данное соглашение зарегистрировано в регистрационном органе. Соответственно, общество не могло быть признано субъектом естественной монополии, поскольку не имеет имущества для оказания услуг в порту. В настоящее время между обществом и АО «Корсаковский морской торговый порт» заключен договор на погрузо-разгрузочные работы, по которому последнее, как подрядчик, по заявкам общества, как заказчика, выполняет работы по погрузке и выгрузке грузов на причалах порта. При этом общество пояснило, что со всеми контрагентами, в том числе и с третьим лицом по делу - ООО Морская агентирующая компания «Гарант-Инвест», с которыми отношения по выполнению обществом погрузочно-разгрузочных работ в порту возникли до расторжения соглашения об аренде имущества порта, правоотношения изменились, в настоящее время общество для своих контрагентов является агентом, самостоятельно погрузочно-разгрузочные работы в порту не выполняет, а поручает их выполнение АО «Корсаковский морской торговый порт». В этой связи общество не может быть признано субъектом естественной монополии, поскольку деятельность в порту не осуществляет.

Управление в отзыве, дополнениях к нему и его представитель в судебном заседании с требованиями общества не согласились, указав, что общество осуществляет деятельность в состоянии естественной монополии, поскольку занимается оказанием услуг в порту, то есть услуг, поименованных в абзаце 5 части 1 статьи 4 Федерального закона «О естественных монополиях». В этой связи в соответствии с пунктом 12.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке № 220 положение субъекта естественной монополии на товарном рынке признается доминирующим без проведения анализа. А в силу пункта 1.3 данного порядка по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, анализ состояния конкуренции на товарном рынке должен включать следующие этапы:  определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых и географических границ товарного рынка. Установление состава действующих на рынке хозяйствующих субъектов в данном случае в силу пункта 1.3 Порядка № 220 не требуется. В этой связи довод общества о том, что на установленном управлением товарном рынке действуют и иные хозяйствующие субъекты, в связи с чем его положение не является доминирующим, не соответствует приведенным нормам и фактическим обстоятельствам. Управлением в ходе проведенного анализа было установлено, что обществом оказываются услуги в порту, при этом тарифы на его услуги в установленном порядке не утверждены, а установлены обществом самостоятельно, что свидетельствует о нарушении порядка ценообразования лицом, действующим в состоянии естественной монополии. В этой связи общество и было признано нарушившим закон о защите конкуренции. При таких обстоятельствах управление просило суд отказать обществу в удовлетворении заявленных им требований.

ФАС России, привлеченное к участию в настоящем деле в качестве заинтересованного лица, в отзыве и ее представитель в судебном заседании, являющийся также и представителем управления, с требованиями общества не согласились, указав, что общество, оказывая услуги в морском порту г. ФИО5, осуществляет естественно-монопольный вид деятельности в силу пункта 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях, следовательно, является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение в силу статьи 5 Закона о защите конкуренции. В этой связи оно обязано осуществлять естественно-монопольный вид деятельности по установленным тарифам в соответствии с Положением о государственном регулировании цен (тарифов, сборов) на услуги субъектов естественных монополий в транспортных терминалах, портах, аэропортах и услуги по использованию инфраструктуры внутренних водных путей, утвержденном постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 № 293. Соответственно,  действия общества, выраженные в установлении тарифов с нарушением установленного законодательством порядка ценообразования, являются злоупотреблением доминирующим положением субъектом естественной монополии, которое привело или могло привести  ущемлению интересов ООО Морская агентирующая компания «Гарант-Инвест» и иных лиц – хозяйствующих субъектов а сфере предпринимательской деятельности, то есть с нарушением пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.  

ООО Морская агентирующая компания «Гарант-Инвест», привлеченная к участию в настоящем в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне управления, в лице своего представителя полностью поддержало позицию управления, указав, что общество продолжает оказывать ему услуги в порту по самостоятельно установленным тарифам.

АО «Корсаковский морской торговый порт», привлеченное к участию в настоящем в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя, свою позицию по спору не выразило, представителя в судебное заседание не направило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд с учетом мнения представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, полагает возможным рассмотреть дело в отсутствие извещенного надлежащим образом и не направившего своих представителей в судебное заседание АО «Корсаковский морской торговый порт».

Заслушав лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд установил следующее.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела следует, что 13.08.2014 между ООО «Морская тальманская служба» и АО «Корсаковский морской порт» заключен договор субаренды № 1 недвижимого имущества, закрепленного за ФГУП «Росморпорт» на праве хозяйственного ведения от 13.08.2014, согласно которому  АО «Корсаковский морской порт» передало во временное владение и пользование ООО «Морская тальманская служба» на срок до 22.12.2058 причалы 1,2,3,4 южного погрузочного района порта ФИО5 и причалы 4,5 северного погрузочного района порта ФИО5, а также ряд сооружений. 13.08.2014 между сторонами подписан акт приема-передачи № 1 к указанному договору. Вышеназванный договор зарегистрирован Управлением Росреестра по Сахалинской области 01.09.2014 за № 65 65-02/008/2014-812.

14.08.2014 и 01.07.2016 к указанному договору стороны заключили дополнительные соглашения. При этом в соглашении от 14.08.2014 № 1 к договору субаренды № 1 урегулированы отношения по совместному использованию объекта как АО «Корсаковский морской торговый порт», так и ООО «Морская тальманская служба».

01.01.2016 между АО «КМТП» и обществом заключен договор № 01/ПРР на погрузочно-разгрузочные работы, согласно которому АО «КМТП» приняло на себя обязательства по заявкам общества оказывать работы по погрузке и выгрузке груза на причалах № 1,2,3,4 южного района, расположенного по адресу 

<

...>, на причалах № 4,5 северного района, расположенного по адресу 

<

...>. Работы осуществляются техникой, указанной в приложении № 1. Общество же приняло на себя обязательства оплатить выполненные работы. В силу пункта 3.3 договора оплата по договору осуществляется в рублях РФ по ставке 2200 рублей за один чел/час работы одной единицы техники. В приложении № 1 указана техника, среди которой указаны краны портальные.

08.12.2016 между ООО МАК «Гарант-Инвест» и обществом был заключен договор на обработку, обслуживание трамповых судов и грузов № ГИ-ТР2017, согласно пунктам 2.1-2.5 которого данным договором регламентированы взаимоотношения, порядок расчетов между сторонами по предоставлению инфраструктуры, выполнению комплекса работ по переработке груза, перевозимого на судах (пункт 2.1). Общество оказывает ООО МАК «Гарант-Инвест» следующие услуги: подготавливает и выделяет причалы (пункт 2.2.1), осуществляет выгрузку груза с судна и погрузку на судно (пункт 2.2.2), выгрузку с автотрейлеров и погрузку на автотрейлеры груза (пункт 2.2.3), транспортировку и перемещение груза на территории порта (пункт 2.2.4), хранение в постоянной зоне таможенного контроля, свободному хранению и выдаче груза либо передаче на склад временного хранения (пункт 2.2.5), прочие услуги, выполняемые по заявкам ООО МАК «Гарант-Инвест» (пункт 2.2.6). Для выполнения обязательств по договору общество вправе привлекать третьих лиц (пункт 2.5). В силу пункта 3.2 договора общество приняло обязательства оказывать услуги по заявкам ООО МАК «Гарант-Инвест» в соответствии с нормативными документами, действующими на морском и иных видах транспорта, и тарифами. Тарифы содержатся в приложениях к договору и являются его неотъемлемой частью. В силу пункта 5.1 договора ООО МАК «Гарант-Инвест» оплачивает услуги согласно тарифам, указанным в приложениях к настоящему договору, являющихся его неотъемлемой частью. В соответствии с пунктами 9.2, 9.3 договора он действует до 31.12.2017 и может быть пролонгирован на следующий год по дополнительному согласованию сторон в письменном виде.

В 7 приложениях к данному договору установлены тарифы на услуги общества. В частности, установлены: в приложении № 1 тарифы на швартовые операции и предоставление причалов в поту ФИО5; в приложении № 2 тарифы на погрузку и выгрузку экспортно-импортных грузов; в приложении № 3 тарифы на погрузку и выгрузку каботажных грузов; в приложении № 4 тарифы на предоставление причалов в порту ФИО5, в которых определена стоимость часа стоянки судна у причала в зависимости от под иностранным или российским флагом плавает судно; в приложении № 5 ставки на складскую переработку контейнеров и генеральных грузов, ставки на сверхнормативное каботажное хранение, дополнительные услуги; в приложении № 6 тарифы на услуги хранения в судовых секциях зон таможенного контроля порта ФИО5; в приложении 7 тарифы на погрузку и выгрузку грузов из необорудованных и неприспособленных судов, грузов со специальными креплениями, и ннетарированных по стандарту грузов, а также тарифы на организацию перевалки опасных грузов. 

Письмом от 02.03.2017 № 14 общество предложило ООО МАК «Гарант-Инвест» подписать дополнительное соглашение к заключенному договору на обслуживание трамповых судов и грузов № ГИ-ТР2017 от 08.12.2016. Согласно представленному дополнительному соглашению общество инициировало изменения в пунктах 2.1-2.2.4, 3.1 договора и в приложениях к нему. 

17.03.2017 в управление поступило заявление № 47 от 17.03.2017 от ООО МАК «Гарант-Инвест», в котором последнее просило провести проверку деятельности общества и АО «КМТП», указав на следующее. ООО МАК «Гарант-Инвест» является морской агентской компанией, в связи с чем пользуется услугами в морском порту города ФИО5. В течение 2016 года указанное лицо вынуждено было работать без договора, услуги в порту оказывались, счета за них выставлялись обществом. 08.12.2016 был подписан договор на обработку, обслуживание трамповых судов и грузов № ГИ-ТР2017 с обществом, а не с АО «КМТП», как предполагалось. В подписанном договоре помимо тарифов, утвержденных для АО «КМТП» приказом ФСТ России от 19.02.2013 № 30-т/1, в наличии еще пять тарифных сеток. Фактически обработка груза производится силами порта и на территориях порта, а обществом выставляются счета, но не только по тарифам, утвержденным приказом ФСТ России от 19.02.2013 № 30-т/1, но и по дополнительным тарифам, вышеназванным приказом не утвержденным, и фактически стоимость обработки груза значительно возрастает. В этой связи ООО МАК «Гарант-Инвест» полагает, что имеет место сговор между обществом и АО «КМТП» в искусственном увеличении тарифов с целью получения сверхприбыли за счет конечного потребителя.

01.04.2017 между АО «КМТП» и обществом подписано соглашение о расторжении к договору субаренды № 1 недвижимого имущества, закрепленного за ФГУП «Росморпорт» на праве хозяйственного ведения, согласно пункту 1 которого стороны договорились расторгнуть договор субаренды № 1 от 13.08.2014 с 01.04.2017 по обоюдному согласию сторон и с разрешения ФГУП «Росморпорт». Данное соглашение зарегистрировано уполномоченным органом согласно отметке на нем 18.04.2017. 01.04.2017 между сторонами также подписан акт приема-передачи к договору субаренды № 1 недвижимого имущества, закрепленного за ФГУП «Росморпорт» на праве хозяйственного ведения от 13.08.2014, согласно которому общество передало, а  АО «КМТП» приняло объекты недвижимости: причалы 1,2,3,4 южного погрузочного района порта ФИО5 и причалы 4,5 северного погрузочного района порта ФИО5, а также ряд сооружений.

04.04.2017 в управление поступило письмо № 58 от 03.04.2017 от общества, в котором последнее указало, что ООО МАК «Гарант-Инвест» еще в 2016 году заключило договор с обществом и исполняет его, ранее обращался в управление с подобным заявлением и отозвал его, что свидетельствует о том, что указанное лицо оказывает давление на общество.

07.04.2017 и 19.04.2017 в управление поступило письмо от ООО МАК «Гарант-Инвест» от 07.04.2017 № 50, в котором последнее в дополнение к ранее направленному заявлению указало, что суда загружаются и разгружаются на грузовом терминале АО «КМТП» с использованием их механизмов. Вместе с тем, счета за данные услуги выставляет общество и оплата производится ему, в подтверждении чего к письму приложены счет фактуры. При этом помимо грузовых работ с внутрипортовым перемещением к оплате предъявляется также дублирующая услуга – складская переработка. В этой связи ООО МАК «Гарант-Инвест» просило провести проверку деятельности общества на предмет обоснованности предоставления услуг и законности соответствия тарифов, указанных в приложениях к договору

Приказом от 02.06.2017 № 281 управлением по признакам нарушения обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» возбуждено дело № 08-46/2017 и создана комиссия по рассмотрению данного дела.

Определением от 05.06.2017 дело № 08-46/2017 о нарушении антимонопольного законодательства назначено к рассмотрению на 30.06.2017 на 15 час. 00 мин., к участию в рассмотрении дела привлечены: в качестве ответчика – общество, в качестве заявителя -  ООО МАК «Гарант-Инвест».

19.06.2017 в управление в ответ на запрос от 14.06.2017 № 07-2676 поступило письмо общества от 19.06.2017, в котором последнее указало, что на общество не возложена обязанность по утверждению тарифов на услуги, поскольку общество не является субъектом естественных монополий, а на равных с ООО МАК «Гарант-Инвест» осуществляет свою деятельность. В противном случае общество просило управление провести проверку в отношении ООО МАК «Гарант-Инвест». С данным письмом обществом представлена информация по группе лиц по состоянию на 31.03.2017 и сведения об услугах, осуществляемых в рамках договора № ГИ-ТР2017 с ООО МАК «Гарант-Инвест». Согласно представленной обществом и приложенной к данному письму сведений о перечне  лиц, входящих в одну группу с обществом по состоянию на 31.03.2017, представленных по форме, утвержденной приказом ФАС России от 26.12.2011 № 293, в одну группу с обществом входит в том числе АО «Корсаковский морской торговый порт», с кодом основания, указанным в графе 7, 1  и с количеством голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале 100%. Также с письмом от 19.06.2017 общество представило в управление сведения об услугах, осуществляемых в рамках договора на обработку, обслуживание трамповых судов и грузов №ГИ-Р2017, согласно которым общество предоставляет  ООО МАК «Гарант-Инвест» швартовые услуги, грузовые услуги (стивидорная обработка контейнеров и генеральных грузов), складские услуги.

21.06.2017 в управление в ответ на запрос от 14.06.2017 № 07-2676 поступило письмо общества от 20.06.2017, в котором последнее предоставило сведения о фактически осуществляемых видах деятельности в 2016-2017 годах, среди них указано: организация стивидорной обработки грузов, организация предоставления причалов судам, оказание складских услуг, предоставление судам швартовой бригады, предоставление инфраструктуры пассажирского терминала, предоставление в аренду движимого имущества, транспортные услуги, предоставление в аренду недвижимого имущества.  

 22.06.2017 должностным лицом управления подготовлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке предоставления услуг обществом на территории морского порта Корсаков, согласно выводам которого в течение временного интервала исследования, определенного периодом с 01.06.2016 по 31.05.2017, на товарном рынке с продуктовыми границами – услуги, фактически предоставляемые обществом в морском порту г. Корсаков, с географическими границами – границы морского порта г. Корсаков Сахалинской области, деятельность осуществляет общество, которое является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение на рынке услуг, оказываемых в морском порту г. Корсаков, в условиях естественной монополии. Следовательно, цены (тарифы) на предоставляемые услуги в порту г. Корсаков обществом должны быть установлены регулирующим органом – ФАС России. 

29.06.2017 в управление поступили пояснения общества от 28.06.2017, в котором последнее указало, что общество не является субъектом естественной монополии, а на равных с ООО  МАК «Гарант-Инвест» условиях осуществляет свою деятельность в порту.

Определением от 21.08.2017 управлением продлен срок рассмотрения дела № 08-46/2017 до 05.03.2018.

25.08.2017 комиссией управления подготовлено заключение об обстоятельствах дела № 08-46/2017, согласно которому управлением установлено, что общество является субъектом естественной монополи и занимает доминирующее положение на рынке услуг, оказываемых в морском порту г. ФИО5, в условиях естественной монополии. В этой связи управлением сделан вывод, что цены (тарифы) на предоставляемые услуги в порту г. ФИО5 общества должны быть установлены регулирующим органом – ФАС России. В свою очередь, общество при осуществлении деятельности применяет договорные тарифы на обработку, обслуживание трамповых судов и грузов, что свидетельствует о том, что обществом допущено нарушение установленного законодательством порядка ценообразования, а, соответственно, о наличии в его действиях признаков нарушения положений пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части применения с 08.12.2016 тарифов на обработку, обслуживание трамповых судов и грузов, не утвержденных соответствующим федеральным органом исполнительной власти. При таких обстоятельствах управлением сделан вывод, что действия общества образуют состав правонарушения, предусмотренный пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона «О защите конкуренции», выразившегося в нарушении правил применения тарифов на погрузку и выгрузку грузов, а также необоснованного предоставления услуг и незаконности установления тарифов при заключении между обществом и ООО МАК «Гарант-Инвест» договора. Факт оказания услуг, указанных в заключенном между обществом и ООО МАК «Гарант-Инвест» договоре № ГИ-ТР2017 на обработку, обслуживание трамповых судов и грузов от 08.12.2016, общество не отрицает. В этой связи комиссия управления пришла к выводу о наличии в действиях общества нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Приказом от 13.09.2017 № 461 управление внесло изменения в пункт 2 приказа № 281 от 02.06.2017 о возбуждении дела № 08-46/2017 в отношении общества в части состава созданной комиссии по рассмотрению указанного дела.

11.09.2017 и  15.09.2017 в управление поступили возражения общества, оформленные письмом от 11.09.2017, на заключение об обстоятельствах дела № 08-46/2017, в котором указано, что общество не относится к субъектам естественной монополии, поскольку в сфере деятельности естественной монополии услуги могут предоставлять как субъекты естественной монополии, так и хозяйственные субъекты, таковыми не являющиеся. Более того, тариф на услуги может быть установлен только для лица, которое включено в реестр субъектов естественных монополий. Общество в такой реестр не включено. Также обществом указано на то, что им направлен запрос в ФАС России о даче разъяснений по сложившейся ситуации.   

Определениями от 30.06.2017, 21.08.2017, 13.09.2017, 16.10.2017, 04.12.2017 рассмотрение дела отложено до 21.08.2017 до 15 час. 00 мин., 13.09.2017 до 15 час. 00 мин., 16.10.2017 до 15 час. 00 мин., 04.12.2017 до 15 час. 00 мин.,  27.12.2017 до 12 час. 00 мин. 

27.12.2017 комиссией управления рассмотрено дело о нарушении антимонопольного законодательства № 08-46/2017, в результате чего принято решение, изготовленное в полном объеме 17.01.2018. Согласно данному решению общество признано субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение на рынке услуг в границах Корсаковского морского порта (пункт 1); также указанное общество признано  нарушившим пункт 10 части 1 статьи 10 Федерального закона «О защите конкуренции» (пункт 2); решено выдать данному обществу предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства (пункт 3) и передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Сахалинского УФАС России для решения вопроса о возбуждении административного производства в отношении общества и виновного должностного лица (пункт 4).

Из данного решения следует, что вывод о том, что общество является субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение в сфере оказания услуг в портах, и о наличии в его действиях вмененного нарушения, сделан, поскольку в ходе проверки установлено, что данное общество осуществляет деятельность по обработке, обслуживанию трамповых судов и грузов в порту города Корсакова по самостоятельно установленным тарифам. То есть осуществляет деятельность субъекта естественных монополий в морских портах, цены (тарифы и сборы) на которые регулируются государством. При этом к услугам, тарифы на которые регулируются государством, в соответствии положениями постановления Правительства РФ от 23.04.2008 № 293 отнесены услуги по предоставлению причалов и по погрузке и выгрузке грузов. Общество не обращалось в ФАС России с заявлением об установлении цен (тарифов) на данные услуги, при этом их оказывало, взимая за них плату по установленным им самим тарифам.

17.01.2018 управлением на основании данного решения выдано предписание по делу № 08-46/2017, согласно которому предписано: обществу в течение тридцати календарных дней со дня получения предписания обратиться в ФАС России с заявлением об установлении цен (тарифов) на услуги в сфере деятельности субъекта естественной монополии, оказываемые в Корсаковском морском порту (пункт 1); об исполнении предписания сообщить в Сахалинское УФАС России в течение трех рабочих дней со дня исполнения предписания с приложением подтверждающих документов (пункт 2); в случае прекращения деятельности по оказанию услуг в Корсаковском морском порту направить письменное уведомление об этом в Сахалинское УФАС России (пункт 3).

Не согласившись с указанным решением и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Из изложенного также следует и то, что предметом оценки является законность оспариваемых правоприменительных актов, исходя из доводов заявителя по делу.

Из заявления общества следует, что им оспаривается решение и предписание в связи с несогласием с выводами управления о том, что общество относится к субъектам естественной монополии.

В соответствии со статьями 1 и 3 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов.

Статья 23 Закона № 135-ФЗ предусматривает, что антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в данном Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Согласно части 2 статьи 8 Федерального закона от 08.11.2007 № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» государственное регулирование деятельности в морском порту осуществляется посредством установления ставок портовых сборов и тарифов на услуги в морском порту, оказываемые субъектами естественных монополий.

Названный федеральный закон определяет причал как портовое гидротехническое сооружение, предназначенное для стоянки и обслуживания судов, обслуживания пассажиров, в том числе посадки их на суда и высадки их с судов, осуществления операций с грузами.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» (далее - Закон о естественных монополиях) под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъект естественной монополии - это хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

К сферам деятельности субъектов естественных монополий частью 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях отнесены услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах.

Из материалов дела следует, что управлением исследовался рынок и соответственно деятельность на нем за период с 01.06.2016 по 31.05.2017. Именно на основании исследования обстоятельств, существовавших в указанный временной интервал, управлением сделаны обозначенные в оспариваемом решении выводы о том, что общество является субъектом естественной монополии и занимает доминирующее положение, и как доминант нарушает антимонопольное законодательство в связи с осуществлением естественно-монопольного вида деятельности по не утвержденным в установленном порядке тарифам. 

Оценивая законность оспариваемого решения, суд также исходит из обстоятельств, существовавших в исследуемый управлением временной период.

Так,  в период с 01.06.2016 по 31.05.2017, исходя из представленных в материалы дела документов, следует, что общество на основании заключенного с АО «Корсаковский морской порт» договора субаренды № 1 недвижимого имущества, закрепленного за ФГУП «Росморпорт» на праве хозяйственного ведения, от 13.08.2014, владело и пользовалось портовыми сооружениями в морском порту ФИО5, а именно причалами 1,2,3,4 южного погрузочного района порта ФИО5 и причалами 4,5 северного погрузочного района порта ФИО5, а также рядом сооружений. При этом соглашение о расторжении указанного договора субаренды подписано между обществом и АО «Корсаковский морской порт» 01.04.2017 и зарегистрировано уполномоченным органом 18.04.2017, то есть за 2 месяца до окончания исследуемого управлением временного интервала. Соответственно, большую часть времени в пределах указанного выше временного периода – 10 месяцев из 12 - общество являлось титульным владельцем портовых сооружений, используемых для осуществления деятельности в портах и оказания соответствующих услуг. При этом осуществление данной деятельности в портах, в свою очередь, в силу приведенных выше норм Закона об естественных монополиях относится к деятельности, осуществляемой в условиях естественной монополии. Соответственно, общество, оказывая услуги в порту ФИО5, осуществляло естественно-монопольный вид деятельности.

Факт оказания обществом услуг в порту ФИО5 в исследуемый период подтверждается заключенным обществом с ООО МАК «Гарант-Инвест» договором на обработку, обслуживание трамповых судов и грузов № ГИ-ТР2017 от 08.12.2016, а также представленными счетами фактурами, выставленными обществом ООО МАК «Гарант-Инвест» в связи с оказанными услугами в порту, в том числе за период, предшествующий дате заключения договора (май 2016 года). Более того, самим обществом с письмом от 19.06.2017 в управление в ответ на его запрос от 14.06.2017 № 07-2676 были представлены сведения об услугах, осуществляемых в рамках договора на обработку, обслуживание трамповых судов и грузов №ГИ-Р2017, согласно которым общество предоставляло  ООО МАК «Гарант-Инвест» швартовые услуги в декабре 2016 и в апреле 2017 года, грузовые услуги (стивидорная обработка контейнеров и генеральных грузов) в мае 2017 года, складские услуги в мае 2017 года.

Кроме того, из содержания представленного договора на обработку, обслуживание трамповых судов и грузов № ГИ-ТР2017 от 08.12.2016, заключенного с ООО МАК «Гарант-Инвест», следует, что он заключен с целью урегулирования между сторонами взаимоотношений и порядка расчетов по предоставлению инфраструктуры, выполнению комплекса работ по переработке груза, перевозимого на судах. По данному договору общество приняло на себя обязательства по оказанию следующих услуг: подготавливает и выделяет причалы (пункт 2.2.1), осуществляет выгрузку груза с судна и погрузку на судно (пункт 2.2.2), выгрузку с автотрейлеров и погрузку на автотрейлеры груза (пункт 2.2.3), транспортировку и перемещение груза на территории порта (пункт 2.2.4), хранение в постоянной зоне таможенного контроля, свободному хранению и выдаче груза либо передаче на склад временного хранения (пункт 2.2.5), прочие услуги, выполняемые по заявкам ООО МАК «Гарант-Инвест» (пункт 2.2.6). При этом в приложениях 1-7 к договору обществом установлены тарифы на оказываемые им услуги. В частности, утверждены тарифы на швартовые операции и предоставление причалов в порту ФИО5 (приложение № 1), тарифы на погрузку и выгрузку экспортно-импортных грузов (приложение № 2), тарифы на погрузку и выгрузку каботажных грузов (приложение № 3), тарифы на предоставление причалов в порту ФИО5 (приложение № 4), ставки на складскую переработку контейнеров и генеральных грузов, ставки на сверхнормативное каботажное хранение, дополнительные услуги (приложение № 5), тарифы на услуги хранения в судовых секциях зон таможенного контроля порта ФИО5 (приложение № 6), тарифы на погрузку и выгрузку грузов из необорудованных и неприспособленных судов, грузов со специальными креплениями, и ннетарированных по стандарту грузов, а также тарифы на организацию перевалки опасных грузов (приложение № 7).

Таким образом в исследуемый управлением период общество оказывало в порту в том числе такие услуги, как предоставление причалов, погрузка и выгрузка грузов, а также их хранение.

Вместе с тем, оказываемые в морских портах услуги по предоставлению причалов, погрузке и выгрузке грузов, хранении грузов относятся к услугам, тарифы на которые регулируются государством, что следует из Перечня услуг субъектов естественных монополий в морских портах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 № 293 (далее – Перечень, утвержденный постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 № 293).

При таких обстоятельствах общество могло оказывать поименованные выше услуги в порту ФИО5 только по цене, урегулированной государством. 

Более того, в силу положений пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Согласно статье 6 Закона о естественных монополиях одним из методов регулирования деятельности субъектов естественных монополий, применяемых органами регулирования естественных монополий, является ценовое регулирование, осуществляемое посредством определения (установления) цен (тарифов) или их предельного уровня.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона о естественных монополиях органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов осуществляют государственное регулирование в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Вместе с тем, услуги в порту ФИО5 по предоставлению причалов, погрузке и выгрузке грузов и их хранению оказывались обществом по тарифам, утвержденным самим обществом, что запрещено, исходя из приведенных выше норм Закона об естественных монополиях. 

При таких обстоятельствах суд соглашается с выводами управления, изложенными в оспариваемом решении о том, что общество в исследуемый период, ввиду осуществления им естественно-монопольного вида деятельности по оказанию услуг в порту ФИО5, являлось субъектом естественных монополий в силу самого факта осуществления указанного вида деятельности, а также допустило нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку взимало плату за оказываемые им услуги по тарифам, установленным им самостоятельно. 

При этом судом не принимается довод общества о том, что оно не является субъектом естественной монополии ввиду того, что в сферах деятельности естественной монополии услуги могут предоставлять как субъекты естественной монополии, так и хозяйствующие субъекты таковыми не являющиеся, в силу следующего.

Из приведенных выше положений Закона об естественных монополиях следует, что субъект естественной монополии это тот, кто осуществляет деятельность в условиях естественной монополии, в свою очередь, одним из признаков деятельности в условиях естественной монополии в силу статьи 3 указанного Закона, является производство товара (оказание услуги, выполнение работы), который не может быть заменен иными товарами и спрос на который на рынке в меньшей степени зависит от изменения цены на него. Более того, признаком естественной монополии является и то, что имеются технологические особенности производства товара. При этом законодателем в статье 4 Закона об естественных монополиях четко установлены сферы, в которых производство товара  имеет такие технологические особенности, что позволяет деятельность по производству такого товара отнести к деятельности субъекта естественных монополий. Среди таких сфер указаны услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах. При этом законодателем четко определен перечень таких услуг, и среди них те, которые оказывает общество ООО МАК «Гарант-Инвест».

То есть лица, оказывающие в порту услуги, входящие в Перечень, утвержденный постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 № 293, осуществляют деятельность в условиях естественной монополии.

При этом судом учитывается, что из обстоятельств дела следует, что общество, оказывая услуги в порту, являлось титульным владельцем имущества, без использования которого предоставлять услуги в порту невозможно, а именно общество владело и пользовалось причалами 1,2,3,4 южного погрузочного района порта ФИО5 и причалами 4,5 северного погрузочного района порта ФИО5, а также рядом сооружений. Помимо общества правом пользования данными объектами недвижимости обладал только его контрагент АО «КМТП», входящий с обществом в одну группу лиц. Соответственно, по сравнению с ООО МАК «Гарант-Инвест»  и иными лицами общество имело право пользования инфраструктурой порта, то есть имело преимущества. Более того, только обладая правом пользования инфраструктурой порта, возможно оказывать услуги в порту, которые общество и оказывало в исследуемый период ООО МАК «Гарант-Инвест» - погрузо-разгрузочные работы, хранение, предоставление причалов.

Довод общества о незаконности решения ввиду того, что управлением не проведен анализ рынка, не установлен состав хозяйствующих субъектов на нем и состояние конкуренции, судом не принимается, поскольку в силу пунктов 1.3, 12.5 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220, без проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии. По делам, возбужденным по признакам нарушения стати 10 Закона о защите конкуренции субъектом естественной монополии на рынке, функционирующем в условиях естественной монополии, анализ состояния конкуренции на товарном рынке должен включать следующие этапы: а) определение временного интервала исследования товарного рынка; б) определение продуктовых границ товарного рынка, которое производится согласно сферам деятельности субъектов естественных монополий; в) определение географических границ товарного рынка. Из материалов дела следует, что  22.06.2017 должностным лицом управления подготовлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции на товарном рынке предоставления услуг обществом на территории морского порта ФИО5, в котором определены как временной интервал, так и продуктовые и географические границы.

В этой связи приведенный выше довод не соответствует ни положениям указанного нормативного правового акта, ни фактическим обстоятельствам. 

Также судом не принимается довод общества о том, что услуги в порту им оказывались по тарифам, не превышающим те, которые установлены для АО «КМТП», в силу следующего.

Законодателем в исследуемой сфере установлена обязанность оказывать услуги по тем тарифам, которые установлены непосредственно для лица, оказывающего такие услуги, а не для иных лиц. 

Более того, тарифы на погрузку и выгрузку грузов, осуществляемые ОАО «Корсаковский морской торговый порт», а также правила их применения утверждены приказом ФСТ России от 19.02.2013 № 30-т/1. При этом данным приказом утверждены лишь тарифы на погрузку и выгрузку грузов. Иные тарифы, а именно тарифы  за предоставление причалов, хранение грузов для АО «КМТП» утверждены не были.

Кроме того, из анализа тарифов, применяемых обществом, содержащихся в приложениях №№ 1- 7 к договору на обработку, обслуживание трамповых судов и грузов № ГИ-ТР2017 от 08.12.2016, заключенному с ООО МАК «Гарант-Инвест», следует, что обществом помимо тарифов, утвержденных для АО «КМТП» и содержащихся в приложениях №№ 2,3 к договору (тарифы на погрузку и выгрузку экспортно-импортных грузов и тарифы на погрузку и выгрузку каботажных грузов), применяются тарифы и на иные услуги, которые для АО «КМТП» не утверждались, а именно тарифы на швартовые операции и предоставление причалов в поту ФИО5, тарифы на предоставление причалов в порту ФИО5, ставки на складскую переработку контейнеров и генеральных грузов, ставки на сверхнормативное каботажное хранение, дополнительные услуги, тарифы на услуги хранения в судовых секциях зон таможенного контроля порта ФИО5, тарифы на погрузку и выгрузку грузов из необорудованных и неприспособленных судов, грузов со специальными креплениями, и ннетарированных по стандарту грузов, а также тарифы на организацию перевалки опасных грузов. 

При этом обществом тарифы на погрузку и выгрузку экспортно-импортных грузов и тарифы на погрузку и выгрузку каботажных грузов, установленные для АО «КМТП» приказом ФСТ России от 19.02.2013 № 30-т/1, и приведенные в приложениях №№ 2, 3 к договору, применяются с учетом коэффициентов, что следует из самих приложений. В частности, в них указано, что контейнеры, превышающие допустимый вес обрабатываются с коэффициентом 1,5; контейнеры, которые не могут быть обработаны стандартным спредером (деформированные и прочие) обрабатываются с коэффициентом 1,5; при горизонтальной выгрузке применяется коэффициент 0,5; при выгрузке судовыми кранами применяется коэффициент 0,5. Из анализа приказа ФСТ России от 19.02.2013 № 30-т/1 следует, что приведенные коэффициенты в нем не установлены, как не установлена возможность определения цены услуги с применением каких-либо коэффициентов. 

При таких обстоятельствах обозначенный выше довод общества не соответствует фактическим обстоятельствам. 

Также судом не принимается довод общества о том, что после расторжения договора субаренды имущества порта изменилось и его правовое положение, поскольку после расторжения договора общество является агентом всех своих контрагентов в отношениях с АО «КМТП», а потому не осуществляет деятельность в состоянии естественной монополии, поскольку услуг как таковых не оказывает.   

В подтверждение данного довода обществом представлено соглашение о расторжении договора субаренды № 1 недвижимого имущества, закрепленного за ФГУП «Росморпорт» на праве хозяйственного ведения, согласно пункту 1 которого стороны договорились расторгнуть договор субаренды № 1 от 13.08.2014; договор № 01/ПРР от 01.01.2016 на погрузочно-разгрузочные работы, заключенный между обществом и АО «КМТП»; дополнительное соглашение, датированное 01.03.2017, к заключенному с ООО МАК «Гарант-Инвест» договору на обслуживание трамповых судов и грузов № ГИ-ТР2017 от 08.12.2016.

Оценив указанный довод и представленные документы, суд приходит к следующему.

Согласно распоряжению Федерального агентства морского и речного транспорта от 03.11.2010 № АД-307-р «О внесении сведений о морском порте ФИО5 в реестр морских портов Российской Федерации» одним из операторов морского терминала порта ФИО5 является ОАО «Корсаковский морской торговый порт».

В силу пункта 8 статьи 4 Федерального закона от 08.11.2007 № 261-ФЗ «О морских портах в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» оператор морского терминала – это транспортная организация, осуществляющая эксплуатацию морского терминала, операции с грузами, в том числе их перевалку, обслуживание судов, иных транспортных средств и (или) обслуживание пассажиров.

Соответственно, в силу приведенных выше норм Закона об естественных монополиях и Перечня, утвержденного постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 № 293, оператор морского терминала осуществляет деятельность по эксплуатации морского терминала в условиях естественной монополии, то есть осуществляет естественно-монопольный вид деятельности.

ФГУП «Росморпорт» передал АО «КМТП» на праве аренды недвижимое имущество, в том числе  причалы 1,2,3,4 южного погрузочного района порта ФИО5 и причалы 4,5 северного погрузочного района порта ФИО5, а также ряд других сооружений. В свою очередь АО «КМТП» передал данное имущество во владение и пользование обществу на основании договора субаренды № 1 от 13.08.2014.

При этом 19.06.2017 в управление в ответ на запрос от 14.06.2017 № 07-2676 поступило письмо общества от 19.06.2017, к которому последнее приложило информацию по группе лиц по состоянию на 31.03.2017. Согласно приложенным обществом к данному письму сведениям о перечне  лиц, входящих в одну группу с обществом по состоянию на 31.03.2017, представленных по форме, утвержденной приказом ФАС России от 26.12.2011 № 293, в одну группу с обществом входит в том числе АО «Корсаковский морской торговый порт», с кодом основания, указанным в графе 7, 1  и с количеством голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале 100%.

Согласно пункту 5 примечаний в приложении к приказу ФАС России от 20.11.2006 № 293 «Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц» указанный в графе 7 код основания 1 означает пункт 1 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции, согласно которой под кодом основания 1 обозначается хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе на основании письменного соглашения, от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Соответственно, АО «Корсаковский морской торговый порт» является юридическим лицом, имеющим более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале общества.

При этом, несмотря на то, что по договору с ФГУП «Росморпорт» АО «КМТП» переданы причалы, АО «КМТП» представило на утверждение в ФСТ России только тарифы на погрузку и выгрузку грузов, осуществляемые ОАО «Корсаковский морской торговый порт», которые и были утверждены приказом ФСТ России от 19.02.2013 № 30-т/1 «Об утверждении тарифов на услуги в морском порту, оказываемые ОАО «Корсаковский морской торговый порт». Тарифы на иные услуги, которые в силу самого факта нахождения причалов в аренде АО «КМТП», может осуществлять только указанное лицо, а именно тарифы на услуги по предоставлению причалов и по хранению грузов, а также иные услуги, поименованные в Перечне, утвержденном постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 № 293, для АО «КМТП» не утверждались. А причалы и иное имущество были переданы АО «КМТП»  во временное владение и пользование по договору субаренды обществу, входящему с АО «КМТП» в одну группу лиц, которое (общество) и начало оказывать услуги, поименованные в  Перечне, утвержденном постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 № 293, по тарифам, установленным не государством, а самостоятельно обществом. Данное обстоятельство подтверждается представленным договором, заключенным с ООО МАК «Гарант-Инвест», приложенными к нему тарифами, а также счетами-фактурами. 

17.03.2017 в управление поступило заявление № 47 от 17.03.2017 от ООО МАК «Гарант-Инвест», послужившее основанием для проведения проверки в отношении общества, а в последующем и для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесения оспариваемого решения.

01.04.2017 между обществом и  АО «КМТП» подписано соглашение о расторжении договора субаренды № 1 от 13.08.2014 причалов и иного недвижимого имущества. То есть соглашение о расторжении договора субаренды, на основании которого общество являлось титульным владельцем причалов в порту, было подписано после того, как ООО МАК «Гарант-Инвест» инициировало проверку управлением деятельности общества и  АО «КМТП».

Письмом от 02.03.2017 № 14 общество предложило ООО МАК «Гарант-Инвест» подписать дополнительное соглашение к заключенному договору на обслуживание трамповых судов и грузов № ГИ-ТР2017 от 08.12.2016. При этом общество пояснило, что изложенные в упомянутом соглашении изменения носят организационный характер и не изменяют ценовую политику, установленную действующим договором; не изменяют основные обязательства и порядок взаимодействия сторон по действующему договору. Согласно представленному дополнительному соглашению общество инициировало изменения в пунктах 2.1-2.2.4, 3.1 договора и в приложениях к нему. Так, пункт 2.1 договора в редакции дополнительного соглашения вместо «настоящий договор регламентирует взаимоотношения, порядок расчетов между сторонами по предоставлению инфраструктуры, выполнению комплекса работ по переработке груза, перевозимого на судах» предложено читать в следующей редакции «настоящий договор регламентирует взаимоотношения, порядок расчетов между сторонами по выполнению комплекса работ по переработке груза, перевозимого на судах». В части видов услуг, оказываемых обществом ООО МАК «Гарант-Инвест» по договору, в дополнительном соглашении указан следующий их перечень: пункт 2.2.1 вместо «подготавливает и выделяет причалы» предложено читать «организует подготовку и выделение причалов для стоянки судов»; пункт 2.2.2 вместо «осуществляет выгрузку груза с судна и погрузку на судно» предложено читать «осуществляет выгрузку груза с судна и погрузку на судно с привлечением лицензированного оператора/субподрядчика»; пункт 2.2.3 вместо «выгрузку с автотрейлеров и погрузку на автотрейлеры груза» предложено читать «выгрузку с автотрейлеров и погрузку на автотрейлеры груза с привлечением лицензированного оператора/субподрядчика»; пункт 2.2.4 вместо «транспортировку и перемещение груза на территории порта» предложено читать «транспортировку и перемещение груза на территории порта с привлечением лицензированного оператора/субподрядчика»; пункт 3.1 вместо «обеспечивает готовность причалов, рабочую силу, перегрузочную технику для безопасного и быстрого оказания услуг ООО МАК «Гарант-Инвест»» предложено читать «обеспечивает рабочую силу, перегрузочную технику для безопасного и быстрого оказания услуг ООО МАК «Гарант-Инвест». Также указанным дополнительным соглашение изменено количество приложений, в которых указаны тарифы на услуги общества, вместо 7 предложено 6, из ранее приложенных исключено приложение № 4, в котором были определены тарифы на предоставление причалов в порту ФИО5, остальные приложения остались без изменений и по наименованиям, и по указанным в них тарифам. Данное дополнительное соглашение согласно пояснениям представителя общества было направлено  ООО МАК «Гарант-Инвест» по электронной почте, в подтверждение чего представлены скришоты страниц почты. Представитель ООО МАК «Гарант-Инвест» в судебном заседании подтвердил, что указанный в скриншотах адрес электронной почты действительно принадлежит ООО МАК «Гарант-Инвест», вместе с тем, отрицал факт получения подобного письма.

15.01.2018 общество предложило ООО МАК «Гарант-Инвест» подписать проект договора на обработку, обслуживание трамповых судов и грузов № ГИ ТР-2018 сроком действия с 23.03.2017 по 31.12.2018, с предметом и обязательствами общества аналогичными тем, которые были указаны в дополнительном соглашении заключенному договору на обслуживание трамповых судов и грузов № ГИ-ТР2017 от 08.12.2016. Так, предметом договора является оказание обществом следующих услуг:   организует подготовку и выделение причалов для стоянки судов (пункт 2.2.1), осуществляет выгрузку груза с судна и погрузку на судно с привлечением лицензированного оператора/субподрядчика (пункт 2.2.2), выгрузку с автотрейлеров и погрузку на автотрейлеры груза с привлечением лицензированного оператора/субподрядчика (пункт 2.2.3), транспортировку и перемещение груза на территории порта с привлечением лицензированного оператора/субподрядчика (пункт 2.2.4), технологическое накопление в постоянной зоне таможенного контроля  и иных местах, свободному технологическому накоплению грузов, выдаче груза либо передаче на склад временного хранения (пункт 2.2.5), прочие услуги, выполняемые по заявкам ООО МАК «Гарант-Инвест» (пункт 2.2.6). При этом в пункте 2.1 договора указано, что им регламентированы взаимоотношения, порядок расчетов между сторонами по выполнению комплекса работ по переработке груза, перевозимого на судах.

Таким образом из представленного соглашения и проекта договора следует, что общество приняло на себя обязательство оказывать услуги, поименованные в Перечне, утвержденном постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 № 293, в частности, услуги по погрузке и выгрузке грузов. Более того, согласно приложенным к договору тарифам оно также приняло обязательства осуществлять и хранение грузов в порту. То есть из указанных документов следует, что общество продолжает осуществлять естественно-монопольный вид деятельности и оказывать услуги, поименованные в Перечне, утвержденном постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 № 293. При этом не имеет правового значения указание на то, что услуги оказываются обществом с привлечением лицензированного оператора/субподрядчика, поскольку значение имеет лишь факт того, что именно общество перед своим контрагентом приняло обязательство данную услугу оказать. Судом учитывается, что, несмотря на изменение согласно позиции общества характера правоотношений и обязательств общества, стоимость услуг общества согласно тарифам, приложенным к договору № ГИ-ТР2017 от 08.12.2016, проекту дополнительному соглашению от 2017 года, проекту договора от 2018 года, не изменилась, что также косвенно свидетельствует о том, что фактически не изменился и характер правоотношений между обществом и его контрагентами, которым он оказывает услуги, идентичные тем, которые им оказываются ООО МАК «Гарант-Инвест».  

Факт оказания обществом услуг по договору на обработку, обслуживание трамповых судов и грузов № ГИ-ТР2017 от 08.12.2006 с момента его заключения и в исследуемый управлением период, а также апреле – августе 2017 года подтверждается представленными ООО МАК «Гарант-Инвест» счетами-фактурами, выставленными обществом. Более того, само общество не отрицало факт продолжения оказания ООО МАК «Гарант-Инвест» услуг, но только тех, которые обозначены в дополнительном соглашении и в проекте договора от 15.01.2018, а в указанных документах обозначены среди прочего услуги по погрузке и выгрузке грузов. 

При этом судом учитывается также и то, что в сопроводительном письме от 02.03.2017 № 14, в котором общество предложило ООО МАК «Гарант-Инвест» подписать дополнительное соглашение к заключенному договору на обслуживание трамповых судов и грузов № ГИ-ТР2017 от 08.12.2016, общество указало, что  изложенные в соглашении изменения носят организационный характер и не изменяют ценовую политику, установленную действующим договором, а также не изменяют основные обязательства и порядок взаимодействия сторон по действующему договору. Таким образом общество фактически указало на то, что при изменении юридического оформления отношений сами отношения не поменяются, что фактически свидетельствует о попытке общества обойти закон и установленные в нем обязанности для лиц, осуществляющих деятельность в состоянии естественной монополии, а также ввести в заблуждение антимонопольный орган и иные надзирающие органы по вопросу о том, кем осуществляется деятельность в порту ФИО5 с использованием имущества, переданного ФГУП «Росморпорт» в аренду АО «Корсаковский морской торговый порт».

Из приведенных обстоятельств в совокупности следует, что общество, несмотря на совершенные им действия по расторжению договора субаренды, по инициированию внесения изменений в договор на обработку, обслуживание трамповых судов и грузов, по подготовке проекта договора на 2018 с ООО МАК «Гарант-Инвест» с измененным предметом, продолжает в отношениях со своими контрагентами, в частности, с ООО МАК «Гарант-Инвест», выступать исполнителем услуг, поименованных в Перечне, утвержденном постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 № 293, в порту ФИО5. 

 При таких обстоятельствах совокупность имеющихся в деле доказательств позволяет суду прийти к выводу о том, что общество, оказывая услуги в порту ФИО5, поименованные в Перечне, утвержденном постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 № 293, осуществляет свою деятельность в состоянии естественной монополии, а его невключение в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, не свидетельствует безусловно об отсутствии у него статуса субъекта естественный монополии с учетом осуществляемой им деятельности.

В этой связи суд соглашается с выводами управления о признании общества субъектом естественной монополии, занимающим доминирующее положение в сфере оказания услуг в границах Корсаковского морского порта, содержащимися в пункте 1 оспариваемого решения.

В пункте 2 оспариваемого обществом решения последнему вменено нарушение пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в нарушении установленного порядка ценообразования.

Перечень товаров (работ, услуг) субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством, и порядок государственного регулирования цен (тарифов) на эти товары (работы, услуги), включающий основы ценообразования и правила государственного регулирования, утверждаются Правительством Российской Федерации (статья 6 названного федерального закона).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.04.2008 № 293 утвержден Перечень услуг субъектов естественных монополий в морских портах, цены (тарифы, сборы) на которые регулируются государством. В указанный перечень включены услуги по обеспечению лоцманской проводки судов (пункт 3), по предоставлению судам акватории, рейдов, якорных стоянок и услуги систем управления движением судов в порту и на подходах к нему (пункт 6), по предоставлению причалов (пункт 7), по погрузке и выгрузке грузов (пункт 9), по хранению грузов (пункт 10), по предоставлению услуг буксиров (пункт 11).

Из приведенных выше норм следует, что оказываемые обществом услуги относятся к числу услуг субъектов естественных монополий, цены (тарифы) на которые регулируются государством.

Вместе с тем, общество оказывало данные услуги, взимая за них плату по тарифам, утвержденным самим обществом. Факт оказания услуг по тарифам, утвержденным самим обществом, обществом не оспаривается, а также подтверждается представленными обществом и  ООО МАК «Гарант-Инвест» документами, в том числе договором, счетами-фактурами, пояснениями.

Приведенные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что обществом, действующим в состоянии естественной монополии, нарушен установленный порядок ценообразования. В этой связи оспариваемое решение управления в части вменения обществу нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции соответствует как фактическим обстоятельствам, так и положениям указанного закона, а потому у суда отсутствуют основания для признания его незаконным.

При этом суд не принимает доводы общества о том, что оно не является субъектом естественной монополии, поскольку соответствующие разъяснения даны ему ФАС России в ответах на запросы общества, в силу следующего.

В материалы дела представлены следующие письма ФАС России.

Письмо, поступившее в управление 07.09.2015, в котором ФАС России разъяснил управлению, что общество не является субъектом естественной монополии и не включено в реестр субъектов естественных монополий на транспорте, для которых соответствующие тарифы должны быть установлены федеральным органом исполнительной власти. Вместе с тем, в случае, если хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, оказывает услуги, регулирование цен (тарифов, сборов) на которые осуществляется уполномоченным органом исполнительной власти, действия такого хозяйствующего субъекта по самостоятельному установлению цен (тарифов, сборов) на такие услуги и их взимание содержат признаки нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. 

В письме от 23.10.2015 № АР/59090/15 ФАС России в ответ на обращение общества сообщил последнему, что в сферах деятельности естественной монополии услуги могут предоставлять как субъекты естественной монополии, так и хозяйствующие субъекты таковыми не являющиеся. Субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, включенный в реестр субъектов естественной монополии, либо признанный таковым решением суда, вступившим в законную силу. Установление тарифов хозяйствующему субъекту, не включенному в реестр, недопустимо и меры антимонопольного законодательства в части применения ответственности за оказание регулируемых услуг на основании договорного тарифа не применимы. 

В письме от 27.10.2017 № АР/76138/17 ФАС России в ответ на обращение общества по вопросу предоставления разъяснений в части нарушения обществом норм антимонопольного законодательства сообщила последнему, что согласно представленной информации общество оказывает услуги по погрузке и выгрузке, хранению грузов, услуги по предоставлению причалов в морском порту ФИО5. Понятие «субъект естественной монополии» не содержит условие включения в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование. Основополагающим признаком субъекта естественной монополии, исходя из определения, данного в Федеральном законе «О естественных монополиях», следует считать осуществление субъектом деятельности в условиях естественной монополии. Вопрос об установлении тарифов на услуги, оказываемые обществом, может быть рассмотрен после принятия решения о введении в отношении данного субъекта государственного регулирования и включения его в реестр субъектов естественных монополий на транспорте.    

В письме от 03.11.2017 № СП/76595/17 ФАС России в ответ на обращение по вопросу соответствия организации признакам субъекта естественной монополии сообщил, что принадлежность хозяйствующего субъекта к субъектам естественных монополий определяется путем выявления факта осуществления им деятельности в сферах, указанных в статье 4 Закона о естественных монополиях, а также соответствия его признакам, указанным в статье 3 указанного закона. По состоянию на 31.10.2017 общество не включено в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, заявление и информация о деятельности общества не поступали, представить мотивированное заключение о наличии (отсутствии) у указанной организации признаков субъекта естественной монополии не представляется возможным. 

В письме от 08.12.2017 № СП/86327/17 ФАС России разъяснил управлению в ответ на его обращение, то же, на что указал в приведенном выше письме от 03.11.2017 № СП/76595/17. Также службой указано, что по состоянию на 17.11.2017 общество не включено в реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, заявление и информация о деятельности общества не поступали, представить мотивированное заключение о наличии (отсутствии) у указанной организации признаков субъекта естественной монополии не представляется возможным.

Таким образом из приведенных писем не следует, что общество не относится к субъектам естественных монополий, напротив, в письмах за 2017 год ФАС России указывал на то, что принадлежность хозяйствующего субъекта к субъектам естественных монополий определяется путем выявления факта осуществления им деятельности в сферах, указанных в статье 4 Закона о естественных монополиях, а также соответствия его признакам, указанным в статье 3 указанного закона. То есть указывал на те обстоятельства, которые и были учтены судом при исследовании фактических обстоятельств.

Более того, судом учитывается и то, что ФАС России привлечено к участию в настоящем деле в качестве заинтересованного лица и в представленном отзыве полностью поддержало позицию управления. 

В пункте 3 оспариваемого решения управлением указано на необходимость выдачи обществу предписания об устранении установленного нарушения антимонопольного законодательства. В силу пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган обязан выдать предписание об устранении нарушения в случае, если нарушение будет выявлено. Учитывая установленные судом обстоятельства, свидетельствующие о наличии в действиях общества вмененного оспариваемым решением нарушения, суд приходит к выводу, что пункт 3 оспариваемого решения также соответствует положениям Закона о защите конкуренции.

В пункте 4 оспариваемого решения управлением указано на необходимость передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Сахалинского УФАС России для решения вопроса о возбуждении административного производства в отношении общества и виновного должностного лица. Указанные действия являются следствием выявленного и вмененного обществу нарушения, более того соответствуют требованиям статьи 39 Закона о защите конкуренции, а потому также пункт 4 оспариваемого решения также соответствует положениям Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что в действиях общества имелось нарушение антимонопольного законодательства, в этой связи оспариваемое обществом решение управления соответствует как приведенным выше и установленным судом фактическим обстоятельствам, так и положениям Закона о защите конкуренции, а потому требование общества удовлетворению не подлежит.

Из заявления общества также следует, что им оспаривается выданное управлением предписание от 17.01.2018 по делу № 08-46/2017, согласно которому обществу указано на необходимость совершения определенных действий в целях прекращения и недопущения выявленного нарушения.

При этом судом учитывается, что, оспаривая предписание, общество не привело никаких иных доводов кроме тех, которые приведены им в обоснование требования о признании незаконным решения. Самостоятельные доводы о несогласии с выбранным управлением способом устранения нарушения, содержащимся в предписании, обществом не заявлены. 

Вместе с тем, судом учитывается, что в силу пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции выдавать предписание об устранении нарушения является не только правом, но и обязанностью антимонопольного органа. При этом он полномочен выдать предписание о совершении таких действий, следствием совершения которых станет устранение нарушения. В данном случае конкретные действия определены, доказательств неисполнимости данного предписания,  не конкретности установленных к совершению действий, не соразмерности данных действий выявленному нарушению, обществом не представлено, доводов об этом не заявлено.

При этом судом учитывается, что в ходе рассмотрения дела было установлено, что и после вынесения оспариваемого решения и выдачи предписания общество продолжает оказывать услуги в порту ФИО5, включенные в Перечень, утвержденный постановлением Правительства РФ от 23.04.2008 № 293, то есть продолжает осуществлять деятельность в условиях естественной монополии, что подтверждается в том числе счетами фактурами за апрель – август 2017 года, пояснениями представителя ООО МАК «Гарант-Инвест» и представителя самого общества о том, что оно продолжает оказывать услуги ООО МАК «Гарант-Инвест» и в 2018 году.

При таких обстоятельствах у суда отсутствуют основания для признания оспариваемого предписания не соответствующим положениям Закона о защите конкуренции.

С учетом приведенных обстоятельств суд приходит к выводу, что оспариваемые обществом решение и предписание соответствует фактическим обстоятельствам и правилам, содержащимся в Федеральном законе № 135-ФЗ. 

Иные доводы лиц, участвующих в деле, правового значения не имеют.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

С учетом изложенного суд приходит к выводу о том, что оспариваемые обществом решение управления и предписание от 17.01.2018 по делу № 08-46/2017 соответствуют положениям Федерального закона № 135-ФЗ, а потому не нарушают права и законные интересы заявителя, допустившего нарушение норм Закона о защите конкуренции.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Морская тальманская служба» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области о признании незаконными и отмене решения и предписания от 17.01.2018 по делу № 08-46/2017 отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в Пятый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Сахалинской области в течение месяца со дня его принятия.

Судья                 Е.С. Логинова