ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

дело № А65-20082/2018

г. Самара

13  мая  2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена  07 мая  2019 года

Постановление в полном объеме изготовлено   13 мая 2019 года  

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Деминой Е.Г., судей Морозова В.А., Шадриной О.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

с участием:

от акционерного общества "Казметрострой" – ФИО2, доверенность от 01.07.2018,

от общества с ограниченной ответственностью "Мостоннельстрой" – ФИО3, доверенность от 21.08.2018,

от индивидуального предпринимателя ФИО4 и от третьих лиц представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда в зале № 2 апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мостоннельстрой" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22 января 2019 года по делу № А65-20082/2018 (судья Шарипова А.Э.) 

по иску индивидуального предпринимателя ФИО4 (ОГРНИП 318302500009282, ИНН 

<

***>) к акционерному обществу "Казметрострой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании,

по встречному иску акционерного общества "Казметрострой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "Мостоннельстрой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Мостоннельстрой" к акционерному обществу "Казметрострой" о признании договора незаключенным,

третьи лица: акционерное общество "Мосинженер проект", Государственное унитарное предприятие "Московский метрополитен".

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной  ответственностью "Мостоннельстрой" (далее – истец ООО "Мостоннельстрой")  обратилось  в Арбитражный суд Республики Татарстан с иском, уточненным в порядке  статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к акционерному обществу "Казметрострой" (далее – ответчик, АО "Казметрострой")   о взыскании  задолженности в размере 37 091 060,83 руб. и процентов за пользование чужим денежными средствами в размере 3 374 270,36 руб., за период с 31.10.2017 по 15.01.2019.

ОА "Казметрострой" обратилось в суд с встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ  к ООО "Мостоннельстрой" о взыскании 37 915 784,62 руб. долга, из которых 4 388 403,38 руб. долга,  3 455 582,42 руб. суммы генподрядных услуг, 350 000 руб. за талоны на утилизацию грунта, 100 000 руб. штрафа, 20 000 руб. третейского сбора, неустойки в размере 18 800 000 руб., штрафных санкций в размере 10 500 000 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 301 698,82 руб за период с 07.06.2018 по 03.12.2018.

ООО "Мостоннельстрой" обратилось  в суд с встречным иском, уточненным  в порядке статьи  49 АПК РФ,  к АО "Казметрострой"  о признании  договора  № Т-41с от 12.09.2016 незаключенным. 

Определением  от 30.10.2018 суд привлек к участию в деле  в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора акционерное общество  "Мосинженер проект", государственное унитарное предприятие "Московский метрополитен".

Определением от 05.12.2018 суд  произвел  замену  ООО "Мостоннельстрой" на индивидуального предпринимателя ФИО4 в порядке процессуального  правопреемства.

Определением  от 17.12. 2018 суд привлек к участию в деле  в качестве третьих лиц, не заявляющих  самостоятельных требований относительно предмета спора,  общество с ограниченной ответственностью   "Мостоннельстрой", индивидуального  предпринимателя ФИО4.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 22.01.2019 исковые  требования индивидуального предпринимателя ФИО4 к акционерному обществу "Казметрострой" оставлены  без удовлетворения.

Встречный иск акционерного  общества "Казметрострой" к обществу с ограниченной ответственностью "Мостоннельстрой" удовлетворен частично.  С общества с ограниченной ответственностью "Мостоннельстрой" в пользу акционерного общества "Казметрострой" взыскано 5 887 386,73 руб.,  в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 155 565 руб. В  остальной части  исковые требования оставлены без удовлетворения.

С общества с ограниченной ответственностью "Мостоннельстрой" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 27 097 руб. 

Встречное  исковое  заявление общества с ограниченной ответственностью "Мостоннельстрой" к акционерному обществу "Казметрострой"  о признании договора № Т-41с от 12.09.2016  незаключенным оставлено без удовлетворения. 

Истец не согласился с принятым  судебным актом. В апелляционной  жалобе,  ссылаясь  на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для  дела, неприменение  закона, подлежащего применению, несоответствие  выводов суда  обстоятельствам дела,  недоказанность  имеющих значение для дела  обстоятельств, которые суд посчитал  установленными, просит решение отменить принять по делу новый судебный акт.

В обоснование  апелляционной жалобы  заявитель указал, что в решении отсутствует оценка установленных обстоятельств и имеющихся в деле доказательств.

По мнению заявителя  жалобы,  спорный договор  является незаключенным, поскольку материалами дела не подтверждено, что стороны по делу, своими действиями в период исполнения договора, исцелили его существенные пороки.

Суд не дал оценки письменному доказательству - письму АО "Мосинжпроект" в котором указано, что ООО "Мостоннельстрой" неоднократно срывало сроки производства работ, из-за чего происходит отставание от графика производства работ на 58 дней, во взаимосвязи с тем, что даже после такого события АО "Казметрострой" не потребовало от ООО "Мостоннельстрой" согласовать существенное условие договора, в части сроков исполнения работ, и без применения санкций, без требований предоставлять ежедневные, еженедельные, ежемесячные отчёты, допустило ООО "Мостоннельстрой" продолжать выполнение работ, без какого-либо согласования их объёма и содержания. 

Спор в период судебного разбирательства, в части стоимости принятых выполненных работ по договору, был основан на том, что невозможно определить стоимость всех принятых выполненных работ, в связи с отказом АО "Казметрострой" признавать факт проведения ими с ООО "Мостоннельстрой" взаимозачётов путём списания уже принятых выполненными работ,  и не по причинам не качественного их выполнения.

Вывод суда  о  том, что стороны приняли полное или частичное исполнение по договору своих обязательств не соответствует  обстоятельствам дела, так как стороны в период своих подрядных отношений не согласовали срок начала и окончания выполнения работ, а также сам объём работ, который необходимо выполнить, либо результат, к которому должны привести работы. Из поведения сторон не следовало, что АО "Казметрострой" требует от ООО "Мостоннельстрой" выполнения конкретного объёма работ (этапа работ) к конкретному сроку, и вследствие чего, предоставления ему разных отчётов, связанных со сроком проведения работ. Аналогично и по другому существенному условию, по виду и содержанию работ. Стороны не согласовали между собой  какой результат работ будет предметом гарантийного обязательства, что также стало препятствием в получении банковской гарантии, обеспечивающей гарантийный срок. 

Стороны не имели возможности оформить все этапы работ в единое целое, так как все работы ООО "Мостоннельстрой" производило на разных строительных площадках, с разными по их содержанию.

Суд не привёл доказательств, что объём выполненных работ и затрат формировался с учётом подписанных АО "Казметрострой" и ООО "Мостоннельстрой" актов о приёмке выполненных работ по форме КС -2 с отрицательным значением.

Работы, которые отражены  в отрицательных актах по форме КС-2 содержатся  в журнале  учета  выполненных работ по форме КС-6а, как выполненные  либо как имеющие недостатки по качеству. Указанное  существенное обстоятельство  суд первой инстанции не установил.   

По встречному иску  суд неправильно произвел расчет  задолженности. Суд исчислил размер  задолженности в  сумме 4 858 603,57 руб., однако  каким образом  исчислена указанная задолженность определить не возможно.

Судом неправомерно  признаны  обоснованными односторонние зачёты: №4008 от 31.12.2017  и №221/40 от 02.02.2018,  которые были произведены АО "Казметрострой", однако  статья 410 Гражданского  кодекса Российской Федерации (далее- ГК РФ) может применяться  в случаях, когда стороны признают взаимные обязательства либо они подтверждены первичными документами.

Из представленных письменных доказательств следует, что у ООО "Мостоннельстрой" не возникало денежных обязательств по оплате за товар по договору

Также заявитель отмечает, что законом не предусмотрено отменять акты взаимозачёта, подписанные двумя сторонами, последующими односторонними актами зачёта. 

В связи с тем, что сроки проведения работ по договору были не согласованы, ООО "Мостоннельстрой" не сдавало строительных площадок после 31.10.2017, стороны не подписали акт о завершении работ, а расторжение договора произошло в односторонним порядке, по инициативе АО "Казметрострой", следует вывод, что только в июне 2018 года ООО "Мостоннельстрой" смогло достоверно определить, что последним актом приёмки выполненных работ в рамках договора, стал акт, датируемый 31.10.2017.  Поэтому вменять ООО "Мостоннельстрой" вину за непредставление банковской гарантии по истечении месяца после подписания последнего акта о приёмке выполненных работ, с учётом выше указанных доводов  неправомерно.

В дополнении к апелляционной жалобе заявитель привел расчеты, согласно которым  задолженность  АО  "Казметрострой" перед ООО "Мосттонельстрой"  составляет  25 847 545, 48 руб. 

Доводы  заявителя  подробно  изложены в  апелляционной жалобе,  дополнении к ней и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Также  представитель истца  заявил ходатайство о приобщении к материалам дела  рецензии  на представленный, в дополнении к апелляционной жалобе, расчет задолженности. Указанный документ приобщен к материалам дела.

Кроме того, представитель истца заявил ходатайство об истребовании у ответчика доказательств: журналов работ по форме КС-6 и КС-6а и   о назначении  по делу комплексной  финансово-экономической и строительной – технической экспертизы. При разрешении вопроса о назначении экспертизы  просил  привлечь  в качестве  специалиста  ФИО5

Представитель  ответчика отклонил жалобу  по основаниям, изложенным  в отзыве,    возражал против  истребования документов, указав, что они имеются у истца,   а также  против  удовлетворения  ходатайства истца о назначении   по делу судебной экспертизы, указав, что  такое ходатайство истцом в суде первой инстанции  не заявлялось.

ИП ФИО4 и представители третьих  лиц   надлежащим образом извещенных  о времени и месте  судебного разбирательства, в судебное заседание  не явились. С учетом мнения представителя истца и в соответствии  со статьями 123, 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей  указанных лиц.    

Рассмотрев  заявленные ходатайства  об истребовании  доказательств и назначении экспертизы, суд апелляционной  инстанции   не находит оснований для их удовлетворения.

В соответствии  с пунктом 5 постановления  Пленума  Высшего Арбитражного  Суда Российской Федерации   от 04.04.2014 № 23 "О некоторых вопросах практики применения  арбитражными судами  законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции  до объявления  председательствующим в судебном заседании  исследования  доказательств  законченным (часть 1  статьи 164 АПК РФ)

Ходатайство  о  проведении   экспертизы в суде  апелляционной инстанции  рассматривается судом с  учетом  положений  частей 2 и 3   статьи 268 АПК РФ,  согласно которым  дополнительные доказательства  принимаются   судом апелляционной инстанции, если   лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность  их представления  в суд первой инстанции по причинам, не  зависящим от него  (в том числе  в случае, если судом  первой инстанции  было отклонено ходатайство  о назначении  экспертизы),  и суд признает эти причины уважительными. 

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Из материалов дела следует, что ходатайство об истребовании у ответчика  журналов по форме КС-6, КС-6а  и ходатайство о назначении  экспертизы  истцом в суде первой инстанции  не заявлялись. 

При таких обстоятельствах  запрашиваемые истцом  акты и экспертиза являются  дополнительными доказательствами  и  в отсутствии обоснования  причин не заявления таких  ходатайств в суде первой инстанции, указанные ходатайства в силу пункта 2 статьи 268 АПК РФ удовлетворению не подлежат. 

Ходатайство  о привлечении к участию в деле в качестве специалиста ФИО5 представитель истца не  поддержал. 

 Проверив  материалы дела,  ознакомившись с отзывом ответчика,  выслушав представителей сторон,  оценив доводы  апелляционной жалобы в совокупности с представленными доказательствами,  суд апелляционной инстанции  установил.

Между АО "Казметрострой" (подрядчик) и  ООО "Мостоннельстрой" (субподрядчик) 12.09.2016 был заключен договор № Т-41с в редакции  дополнительных соглашений   №1 от 20.09.2016, №2 от 31.10.2016, №3 от 31.10.2016, № 4  от 31.09.2016, №5 от 31.10.2016  на выполнение субподрядных работ по объекту "Строительство перегонных тоннелей и притоннельных сооружений Калининско-Солнцевской линии метрополитена от ст. "Раменки" до ст. "Ново-Переделкино" в интервале от ст. "Озерная площадь" – "Терешково", включая один станционный комплекс ст. "Терешково" (L=3000 м.п.), по условиям которого подрядчик обязуется в установленный договором срок на основании рабочей документации, выданной в производство работ заказчиком, выполнить работы по устройству железобетонных монолитных конструкций станции "Терешково" на объекте "Строительство перегонных тоннелей и притоннелъных сооружений Калинино-Солнцевской линии метрополитена от ст. "Раменки" до ст. "Ново-Переделкино", в интервале от ст. "Озерная площадь" – "Терешково", включая один станционный комплекс ст. "Терешково" (L=S000 м.п.)» (далее - Объект), а заказчик обязуется принять результат выполненной работы и уплатить обусловленную цену.

Субподрядчик обязуется выполнить собственными силами и силами привлеченных специализированных субподрядных организаций все работы, в соответствии с требованиями действующего законодательства РФ, СНиП, ГОСТ, технических регламентов, нормативно-технической документации в объеме и в соответствии с Рабочей документацией и на условиях, определенных  договором и приложениями к нему. 

Субподрядчик обязуется в соответствии с договором завершить все работы и сдать в установленном порядке работы в сроки, установленные   в пункте   5.1  договора (пункт 1.3.договора). 

Цена договора согласована сторонами в разделе 3 договора, согласно которому   стоимость выполненных работ по договору определяется сторонами на основе счетно- нормативной базы "Территориальные сметные нормативы для города Москвы ТСН-2001 (в ценах на январь 2000 года)" (далее - ТСН-2001) (с учетом накладных расходов, сметной прибыли, среднегодового зимнего удорожания) с пересчетом в текущие цены с применением индексов (коэффициентов пересчета) ежемесячно. Индексы (коэффициенты пересчета) разрабатываются Московским центром ценообразования в строительстве "Мосстройцены" и утверждаются Комитетом города Москвы по ценовой политике в строительстве и государственной экспертизе проектов. Ежемесячно индексы разрабатываются по всей  номенклатуре нормативной базы: по всем расценкам, ценникам (включая все позиции ценников на материалы и механизмы). 

В стоимость работ  входят стоимость всех материалов, работ, услуг, оборудования, а также иные расходы субподрядчика, связанные с исполнением обязательств по договору. 

Разделом 4 договора стороны согласовали порядок промежуточной приемки и оплаты работ, в соответствии с которым оплата работ по  договору производится промежуточными платежами ежемесячно после выполнения субподрядчиком работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика в течение 15 рабочих дней с даты получения денежных средств от заказчика-генподрядчика АО "Мосинжпроект". 

Оплата работ производится на основании подписанных сторонами акта приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), при наличии исполнительной документации и выставленных субподрядчиком счета и счета - фактуры. 

При этом субподрядчик ежемесячно, до 25 числа отчетного месяца направляет для подписания подрядчику акты о приемке выполненных работ по форме № КС-2 справку о стоимости выполненных работ по форме № КС-3 а так же комплект исполнительной документации. 

Подписание акта приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) осуществляется подрядчиком в течение 15  рабочих дней с даты их получения от субподрядчика. 

Срок выполнения работ согласован сторонами в разделе 5 договора, согласно которому работы по договору должны быть выполнены в соответствии с графиком выполнения работ (приложение № 1). 

Разделом 18 стороны согласовали порядок расторжения договора, предусмотрев условия одностороннего отказа от исполнения договора и его последствия. 

В обоснование   первоначальных  требований  ООО "Мостоннельстрой" указало, что оно выполнило работы  и предъявило  ответчику    акты  выполненных работ: КС-2 № 1 от 30.11.2016 на сумму 3 173 775,04 руб., КС-2 №2 от 12.12.2016 на сумму 2 799 682,92 руб., КС-2 №4 от 12.12.2016 на сумму 302 487,56 руб., КС-2 №5 от 12.12.2016 на сумму5 122 750,84 руб., КС-2 №6 от 12.12.2016 на сумму 6 698 615,50 руб., КС-2 №7 от 12.12.2016 на сумму 835 429,21 руб., КС-2 №8 от 12.12.2016 на сумму 292 083,68 руб., КС-2 №9 от 12.12.2016 на сумму 774 140,89 руб., КС-2 № 14 от 28.02.2017 на сумму 320 815,73 руб., КС-2 № 15 от 28.02.2017 на сумму 8 846 237,15 руб., КС-2 № 16 от 28.02.2017 на сумму 440 557,98 руб., КС-2 № 17 от 28.02.2017 на сумму 353 045,07 руб., КС-2 № 18 от 28.02.2017 на сумму 115 939,01 руб., КС-2 № 19 от 28.02.2017 на сумму 4 307 171,56 руб., КС-2 №20 от 28.02.2017 на сумму 3 112 488,79 руб., КС-2 №21 от 28.02.2017 на сумму 13 106 598,79 руб., КС-2 №23 от 31.03.2017 на сумму 275 948,64 руб., КС-2 №25 от 01.03.2017 на сумму 386 483,65 руб., КС-2 от 31.03.2017 на сумму 818 298,44 руб., КС-2 №29 от 31.03.2017 на сумму 2 965 974,32 руб., КС-2 №31 от 31.03.2017 на сумму 13 309 014,44 руб., КС-2 № 34 от 30.04.2017 на сумму 287 177,74 руб., КС-2 №35 от 30.04.2017 на сумму 621 667,45 руб., КС-2 №36 от 30.04.2017 на сумму 171 541,90 руб., КС-2 №37 от 30.04.2017 на сумму 282 563,23 руб., КС-2 №38 от 30.04.2017 на сумму 1 403 235,07 руб., КС-2 №39 от 30.04.2017 на сумму 738 143,33 руб., КС-2 №40 от 30.04.2017 на сумму 186 411,41 руб., КС-2 №41 от 30.04.2017 на сумму 551 171,65 руб., КС-2 №42 от 30.04.2017 на сумму 304 9735,38 руб., КС-2 №43 от 30.04.2017 на сумму 123 232,85 руб., КС-2 №44 от 30.04.2017 на сумму 177 601,01 руб., КС-2 №45 от 30.04.2017 на сумму 279 140,89 руб., КС-2 №46 от 30.04.2017 на сумму 92 381,32 руб., КС-2 №47 от 30.04.2017 на сумму 1 813 533,08 руб., КС-2 №48 от 30.04.2017 на сумму 273 0841,03 руб., КС-2 №49 от 30.04.2017 на сумму 4 027 254,20 руб., КС-2 №50 от 30.04.2017 на сумму 2 516 189,84 руб., КС-2 №51 от 31.05.2017 на сумму 501 087,79 руб., КС-2 № 53 от 31.05.2017 на сумму 123 226,89 руб., №61 от 30.06.2017 на сумму 1 741 971,64 руб., КС-2 №59 от 31.05.2017 на сумму 17 067,78 руб., КС-2 №57 от 31.05.2017 на сумму 295 727,19 руб., КС-2 № 55 от 31.05.2017 на сумму 2 529 585,48 руб., КС-2 №53 на сумму 123 226,89 руб., КС-2 №62 от 31.05.2017 на сумму 87 393,71 руб.,КС-2 № 1 от 31.07.2017 на сумму 160 944,74 руб., КС-2 № 1 от 15.08.2017 на сумму 6 087 318,01 руб., КС-2 №2 от 15.08.2017 на сумму 3 594 814,20 руб., КС-2 №З от 15.08.2017 на сумму 5 053 359,46 руб., КС-2 №4 от 15.08.2017 на сумму 548 895,21 руб., КС-2 № 1710КЗ р3  от 31.10.2017 на сумму  768 234,64 руб., КС-2 № 1710КЗ р4 от 31.10.2017 на сумму 628 241,05 руб., КС-2 № 1710 КЗ р5 от 31.10.2017 на сумму 429 748,97 руб., КС-2 № 1710 КЗ р6 от31.10.2017 на сумму 513 616,47 руб., КС-2 № 1710КЗ р7 от 31.10.2017 на сумму 674 861,24 руб., КС-2 № 1710K3 р8 от 31.10.2017 на сумму 348 906,80 руб., КС-2 № 1710КЗ р9 от 31.10.2017 на сумму 216 584,98руб., КС-2 № 1710КЗ р10 ох31.10.2017 на сумму 458 952,06 руб., КС-2 № 1710K3 р 12 от 31.10.2017 на сумму 808 294,45 руб., КС-2 № 1710КЗ р13 от 31.10.2017 на сумму  2 515 463,12 руб. 

Актами о приемке выполненных работ и затрат КС-3 №2 от 12.12.2016 на -3 173 775,04 руб., КС-2 №10 от 31.01.2017 на сумму -5 122 750,84 руб., КС-2 №12 от 31.01.2017 на сумму -6 698 615,5 руб., КС-2 №13 от 31.01.2017 на сумму -835 429,21 руб., КС-2 №22 от 31.03.2017 на сумму -320 815,73 руб., КС-2 №24 от 31.03.2017 на сумму -440557,98 руб., КС2 №26 от 31.03.2017 на сумму -1 115 939,01 руб., КС-2 №28 от 31.03.2017 на сумму – 3 112 488,79 руб., КС-2 №30 от 31.03.2017 на сумму - 13 106 598,79 руб., КС-2 №32 от 31.03.2017 на сумму -4 307 171,56 руб., КС-2 №33 от 30.04.2017 на сумму -275 948,64 руб., КС2 №52 от 31.05.2017 на сумму -123 232,85 руб., КС-2 №54 от 31.05.2017 на сумму – 3 049 735,38 руб., КС-2 №56 от 31.05.2017 на сумму -551 171,65 руб., КС-2 №58 от 31.05.2017 на сумму – 92 381,32 руб., КС-2 №60 от 31.05.2017 на сумму -2 730 841,03 руб., КС-2 №63 от 31.05.2017 на сумму -186 411,41 руб., КС-2 №64 от 31.05.2017 на сумму -2 516 189,84 руб., КС2 №65 от 31.05.2017 на сумму -4 027 254,2 руб., КС-2 №66 от 31.05.2017 на сумму – 1 813 533,08 руб., КС-2 №67 от 31.05.2017 на сумму -177 601,01 руб., КС-2 №2-м от 31.07.2017 на сумму -287 177,74 руб., КС-2 №3-м от 31.07.2017 на сумму -171 541,9 руб., КС-2 №4-м от 31.07.2017 на сумму -501 087,79 руб., КС-2 №5-м от 31.07.2017 на сумму -13 309 014,44 руб., КС-2 №6-м от 31.07.2017 на сумму -621 667,45 руб., КС-2 №7-м от 31.07.2017 на сумму – 279 140,89 руб., субподрядчик (ООО "Мостоннельстрой") и подрядчик (АО "Казметросторой") произвели снятие ранее выполненных работ и затрат, произвели замену отмененных актов. 

Согласно подписанным сторонами справкам о стоимости работ и затрат КС-3 №1 от 30.11.2016 на сумму 3 745 054,55 руб., КС-3№2 от 12.12.2016 на сумму 16 108 670,36 руб., КС-3 4 от 28.02.2017 на сумму 37 291 367,81 руб., КС-3 №6 от 30.04.2017 на сумму 22 155 529,83 руб., КС-3№8 от 31.07.2017 на сумму 228 263,81 руб., КС-3 №9 от 15.08.2017 на сумму 18 035 576,52 руб., КС-3 №10 от 31.10.2017 на сумму8 688 226,46 руб., субподрядчик (ООО "Мостоннельстрой") сдал, а подрядчик (АО "Казметросторой") принял работы на сумму 106 252 689,34  руб. 

Согласно подписанным сторонами справкам о стоимости работ и затрат КС-3 №3 от 31.01.2017 на сумму - 8 939 764,05 руб., КС-3№5 от 31.03.2017 на сумму -5 484 465,80 руб., КС-3 №7 от 31.05.2017 на сумму - 11767 303,72, субподрядчик (ООО "Мостоннельстрой") и подрядчик (АО "Казметросторой") сняли работы на сумму - 26 191 534 руб. в результате корректировки. 

АО "Казметрострой" оплатило  выполненные работы, что подтверждено платежными поручениями №2709 от 07.11.2016 на сумму 10 000 000 руб., №2924 от 10.11.2016 на сумму 10 000 000 руб.,  №3228 от 28.12.2016 на сумму 20 000 000 руб., №3341 от 28.12.2016 на сумму 4 921 919,03 руб., №3342 от 28.12.2016 на сумму 7 077 385,00 руб.,  №1963 от 04.08.2017 на сумму 10 000 000  руб., всего на общую сумму 61 999 304, 03 руб. 

Уведомлениями от 23.01.2017, 06.03.2017 о проведении осмотра на объекте строительства, актом – предписанием от 07.04.2017 №27-м выявлены нарушения пункта 8.5 договора. 

Решением Арбитражного учреждения Третейский суд строительных организаций города от 27.09.2017 по делу № 144/2017 с ООО "Мостоннельстрой" в пользу АО "Казметрострой" взысканы штрафные санкции и третейский сбор в размере 20 000 руб..          Мировое соглашение сторон по данному решению не было утверждено, в виду прекращения деятельности Третейского суда строительных организаций города. 

Актами взаимозачета стороны  зачли генподрядные услуги по договору, материалы и услуги. 

Заявлением №4008 от 31.12.2017 произведен взаимозачет по счетам - фактурам №кмс000000277 от 12.04.2017, №кмс000000137 от 15.03.2017, №кмс000000735 от 30.11.2016, №кмс000000337 от 20.04.2017, №кмс000000338 от 26.04.2017, №кмс000000339 от 26.04.2017, №кмс000000340 от 28.04.2017, кмс000000245 от 10.04.2017, №шс000000341 от 11.04.2017, №кмс000000342 от 13.04.2017, №кмс000000246 от 12.04.2017, №кмс000000437 от 23.05.2017, №кмс000000291 от 20.04.2017, №кмс000000766 от 26.12.2016, №кмс000000314 от 23.04.2017, №кмс000000315 от 24.04.2017, №кмс000000444 от 25.05.2017, №кмс000000191 от 10.03.2017, №кмс000000022 от 31.01.2017, №кмс000000128 от 28.02.2017, №кмс000000418 от 31.05.2017, №кмс000000684 от 19.11.2016.  Всего на сумму 7 295 639,29 руб.  

Письмом №211/40 от 02.02.2018 произведен зачет встречных однородных требований в соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации  (далее - ГК РФ)  на сумму 7 645 639,49 руб., последующим счетам-фактурам № 277 от 12.04.2017 на сумму 248 200 руб., № 137 от 15.03.2017 на сумму 3160 руб., № 735 от 30.11.2016 на сумму 282 500 руб., № 337 от 20.04.2017 на сумму 205 842,74 руб., № 338 от 26.04.2017 на сумму 625 379,94 руб., № 339 от 26.04.2017 на сумму 617 753,6 руб., № 340 от 28.04.2017 на сумму 249 133,4 руб., № 245 от 10.04.2017 на сумму 662 423,68 руб., № 341 от 11.04.2017 на сумму 414 575,3 руб., № 342 от 13.04.2017 на сумму 135 425,06 руб., № 246 от 12.04.2017 на сумму 261 865 руб., № 437 от 23.05.2017 на сумму 248 584,7 руб., № 291 от 20.04.2017 на сумму 291 040  руб., , № 766 от 26.12.2016 на сумму 558 500 руб., № 314 от 23.04.2017 на сумму 242 467,34 руб., № 315 от 24.04.2017 на сумму 727 402,03 руб., № 444 от 25.05.2017 на сумму 225 186,88 руб., № 224 от 31.03.2017 на сумму 80 000 руб., № 225 от 18.04.2017 на сумму 50 000 руб., № 227 от 31.03.2017 на сумму 220 000 руб., № 191 от 10.03.2017 на сумму 70 000 руб., № 22 от 31.01.2017 на сумму 763 000 руб., № 128 от 28.02.2017 на сумму 238 000 руб., №418 от 31.05.2017 на сумму 157 000 руб., №684 от 19.11.2016 на сумму 68 199,62 руб. 

Товарными накладными, талонами подтверждено  получение материалов и оказание услуг. 

Считая взаимные обязательства по договору № Т-41с на выполнение субподрядных работ по объекту "Строительство перегонных тоннелей и притоннельных сооружений Калининско-Солнцевской линии метрополитена от ст. "Раменки" до ст. "Ново-Переделкино", в интервале от ст. "Озерная площадь" – "Терешково", включая один станционный комплекс ст. "Терешково" (L=3000 м.п.) от 12.09.2016  не исполненными, стороны направили друг другу претензии, которые были оставлены без удовлетворения, что явилось основанием  для обращения истца в суд с вышеуказанными исками.

Первоначальные  требования мотивированы тем, что АО "Казметрострой", приняв выполненные работы,  в полном объеме стоимость выполненных работ не оплатило. 

Исковые требования АО "Казметрострой" мотивированы нарушением условий договора и неосновательным обогащением на стороне ООО "Мостоннельстрой".

Исковые требования ООО "Мостоннельстрой"  о признании спорного договора незаключенным мотивированы отсутствием в договоре существенных условий договора. 

Суд правильно квалифицировал спорный договор как договор строительного подряда. 

В порядке, предусмотренном статьями 720, 753, 760 ГК РФ  и договором, выполненные по договору работы, переданы ОАО "Казметрострой".

Согласно пункту 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 №51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", в соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ  сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. 

Между сторонами  возник спор  по объему и  стоимости  выполненных работ,  в связи   с чем,   суд первой инстанции  предложил  рассмотреть вопрос  о назначении  судебной экспертизы, в том числе,  для  установления фактического выполнения истцом работ, объема таких работ, стоимости и соответствия выполненных работ условиям принятых на себя обязательств. Однако  стороны ходатайство  о назначении  судебной экспертизы  не заявили.  

Судом установлено, что договором №12 уступки права требования от 22.10.2018 ООО "Мостоннельстрой" (цедент) и ИП  ФИО4  (цессионарий)  цедент передал, а цессионарий принял  право требования  к АО "Казметрострой" 4 38 641 466,79 руб., возникшее из обязательства: договор подряда № Т-41с от 09.12.2016, подтверждающего следующими документами: справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) № 1 от 30.11.2016, № 2 от 12.12.2016, № 4 от 28.02.2017, № 6 от 30.04.2017, № 8 от 31.07.2017, 25 А65-20082/2018 № 9 от 15.08.2017, № 10 от 31.10.2017, на общую сумму 106 252 689,34 руб., акты взаимозачётов о приёмке генподрядных услуг на общую сумму 5 611 918,52 руб., платёжные поручения АО "Казметрострой"  № 2709 от 07.11.2016, № 2924 от 10.11.2016, № 3228 от 28.12.2016, № 3341 от 28.12.2016, № 3342 от 28.12.2016, № 1963 от 04.08.2017, подтверждающие  оплату данных работ и затрат на  сумму 61 999 304,03 руб. 

Право требования к должнику уступается в объёме, существующем на момент заключения  договора, включая сумму  долга, все подлежащие вследствие просрочки исполнения должником своих обязательств, в том числе проценты за пользование чужими денежными средствами, неустойки, а также иные требования, связанные с неисполнением должником своего обязательства по оплате указанных денежных средств  в размере  38 641 466,79 руб. 

Дополнительным соглашением к договору № 12 уступки права требования от 22.10.2018 от 30.10.2018, стороны внесли изменения  в договор.

Пункт  1.1 договора изложили в следующей редакции  "цедент передаёт, а цессионарий принимает право требования цедента к АО "Казметрострой" оплаты денежных средств в размере 45 337 622,83 руб., возникшее из обязательства, подтверждающего следующими документами: актами  о приёмке выполненных работ (форма КС-2), согласно приложению №1, являющегося неотъемлемой частью настоящего соглашения; справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) № 1, согласно приложению №2, являющегося неотъемлемой частью соглашения  на общую сумму 107 336 926,86 руб.,  платёжные поручениями АО "Казметрострой"  № 2709 от 07.11.2016, № 2924 от 10.11.2016, № 3228 от 28.12.2016, № 3341 от 28.12.2016, № 3342 от 28.12.2016, № 1963 от 04.08.2017, подтверждающими оплату данных работ и затрат на общую сумму 61 999 304,03 руб".

Пункт  1.2  договора   изложили в следующей редакции  "право требования к должнику уступается в объёме, существующем на момент заключения настоящего договора, включая сумму долга, все подлежащие вследствие просрочки исполнения должником своих обязательств, в том числе проценты за пользование чужими денежными средствами, неустойки, а также иные требования, связанные с неисполнением должником своего обязательства по оплате указанных денежных средств - 45 337 622,83 руб." 

Пункт 3.1.1 договора стороны  изложили в следующей  редакции "уступить цессионарию право требования денежных средств в размере 45 337 622,83 руб. на условиях настоящего договора". 

Истец (ИП ФИО4) уточненные исковые требования о взыскании задолженности в сумме 37 091 060,83 руб. и процентов за пользование чужим денежными средствами в размере 3 374 270,36 руб. поддержал в полном объеме. 

Оценив  фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к выводу   о злоупотреблении истцом правом.

 Пунктом 2 статьи 10 ГК РФ  установлено, что в случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом. 

Суд правильно указал, что  сам факт наличия у истца права на получение оплаты по договору не освобождает его от обязанности действовать разумно и добросовестно.

 Суд пришел к выводу о том, что  при заключении договора №12 уступки права требования от 22.10.2018 между ООО "Мостоннельстрой"  и ИП ФИО4 и дополнительного соглашения к договору № 12 уступки права требования от 22.10. 2018 от 30.10.2018, стороны осознавали, что фактически объем выполненных работ и затрат формировался с учетом оформленных ООО "Мостоннельстрой" КС-2 и КС-3 как с положительным значением так и с отрицательным значением, с учетом корректировки цены и работ. 

Вместе с тем, ООО "Мостоннельстрой" уступило право требования только  в части  положительных КС-2, игнорируя наличие КС-2 с отрицательным значением, существенно уменьшающих объем выполненных работ. 

Кроме того,  предъявляя требование к  АО "Казметрострой" в размере 37 091 060,83 руб. истец заявил требование без учета произведенных оплат и исполнения обязательств по договору. 

Суд первой инстанции  пришел к выводу о том, что требования истца явно завышены, постольку при отсутствии учета исполнения обязательств ответчиком АО "Казметрострой" и без учета корректировочных документов имеет  место  задвоение цены выполненных работ и затрат. 

Довод ООО "Мостоннельстрой" о том, что письмом Минфина РФ за № 02-07- 10 введен запрет на отрицательные КС-2 в работе бухгалтерского учета, в связи с чем, подписанные КС-2 с отрицательным значением не могут учитываться при принятии решения, суд первой инстанции  обоснованно  отклонил, поскольку именно ООО "Мостоннельстрой" оформлял и составлял КС-2 как с положительным, так и с отрицательным значением, данные документы подписаны руководителем организации.

Суд правильно указал, что факт не соблюдения стороной рекомендаций письма Минфина РФ при составлении документов не влечет аннулирования обязательств сторон по договору.

 Из представленных в  материалы дела  документов следует, что актами о приемке выполненных работ и затрат КС-2 стороны приняли работы и с учетом актов о приемке выполненных работ и затрат КС-2 которыми стороны сняли работы,  сумма фактического исполнения по договору составляет 80 061 155,77 руб., что так же подтверждено актом сверки  ООО "Мостоннельстрой" по состоянию на 31.12.2017.

Справкам о стоимости работ и затрат КС-3 стороны подписали работы на сумму 106 252 689,34; справкам о стоимости работ и затрат КС-3 стороны сняли работы на сумму - 26 191 534 руб. в результате корректировки. Оплата ОАО "Казметрострой" за вычетом корректировочных КС-3, осуществлена на общую сумму 61 999 304, 03 руб. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции  пришел к выводу о том, что выполнение работ и затрат ООО "Мостоннельстрой" подтверждено на сумму  80 061 155,77 руб. и оплата выполненных работ и затрат АО "Казметрострой" на сумму61 999 304,03 руб.

 Гарантийный срок выполненных работ согласно пункту 10.2 договора составляет 5 лет с момента завершения работ по договору. 

Пунктом 4.7 договора стороны согласовали, что подрядчик оплачивает строительные работы субподрядчику в размере 95% от стоимости промежуточного платежа (пункт 4.2 договора), при наличии исполнительной документации. 

Оставшуюся часть стоимости промежуточного платежа в размере 5% подрядчик оплачивает не позднее двух лет (730 дней) с момента завершения субподрядчиком работ по договору при условии предоставления субподрядчиком банковской гарантии, предусмотренной пунктом  10.5 договора, подрядчику. Датой завершения работ по договору является утверждение последнего.

 Сумма гарантийного удержания составляет 4 003 057,79 руб., следовательно сумма подлежащая оплате за выполненные работы и затраты составляет 76 058 097,9 руб.

 В расчет суммы иска АО "Казметрострой" в части взыскания  долга в расчет включены 4 388 403,38 руб. долга и 3 455 582,42 руб. суммы генподрядных услуг.

 Субподрядчик ежемесячно оплачивает подрядчику услуги по содержанию строительной площадки и организации работ в размере 7% от стоимости выполненных субподрядчиком работ по акту приемки выполненных работ (форма №КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма №КС-3). Сумма генподрядных услуг составляет 5 604 208,9 руб. 

Оплата указанных услуг производится путем зачета взаимных требований (требований субподрядчика по оплате выполненных работ и требований подрядчика по оплате указанных услуг) на основании счета об оплате оказании подрядчиком услуг  и акта о зачете взаимных требований. Отказ субподрядчика от зачета взаимных требований не имеет юридическую силу, поскольку в соответствии со статьей 410 ГК РФ для зачета взаимных требований достаточно волеизъявление одной из сторон договора  (пункт 4.8 договора). 

Актами взаимозачета стороны зачли генподрядные услуги по договору на сумму 2 148 798,50 руб., в подтверждение зачета  представлены  Акты №971 от 30.11.2016 на сумму 262 153,82 руб.,  №1037 от 12.12.2016 на сумму 1127 606, руб.,  №145 от 28.02.2017 на сумму 2 610 395,75 руб.,  №326 от 30.04.2017 на сумму 1 550 887,09 руб.,  №823 от 31.07.2017 на сумму 15 978,47 руб.,  №858 от 15.08.2017 на сумму 1 262 490,36 руб., №1091 от 31.10.2017 на сумму 608 175,85 руб. и корректировочные акты  №39 от 31.01.2017 на сумму -625 783,48 руб., №194 от 31.03.2017 на сумму -383 912,61 руб., корректировочный счет-фактура №194 от 31.05.2017 на сумму -823 711,26 руб. 

ООО "Мостоннельстрой" признал зачет по актам с положительным значением, корректировочные акты с отрицательным значением ответчиком по встречному иску ООО "Мостоннельстрой" не признаны.

Исследовав представленные письменные доказательства, суд первой инстанции пришел  выводу о том, что  у ООО "Мостоннельстрой" имеется задолженность перед АО "Казметросрой" по генподрядным услугам в размере 3 455 482,42 руб.

В ходе выполнения работ по договору № Т-41с сторонами осуществлялись поставки материалов. 

Общая сумма поставлено товара составляет 9 884 676,40 руб., 

Письмами  №44 от 14.06.2017, №45 от 10.06.2017 ООО "Мостоннельстрой" обратилось  к АО "Казметрострой" с просьбой отпустить материалы по договору поставки №6п/05-12 от 01.09.2016 в счет взаиморасчетов по договору СМР №Т-41с. (т.2, л. 100, 122) 

Актом взаимозачета №2825 от 31.08.2017 стороны произвели взаимозачет на сумму 808 873,73 руб. (т.3, л.200).

Заявлением №4008 от 31.12.2017 произведен взаимозачет на сумму 7 295 639,29 руб., которым частично зачтены материалы, услуги автотранспорта, талоны на вывоз грунта. 

Зачет №4008 от 31.12.2017 признан ООО "Мостоннельстрой" и не оспорен.                  Зачет  по материалам по счету-фактуре № 436 от 03.05.2017 на сумму 1 152 806,90 руб.; счету-фактуре № 137 от 15.03.2017 на сумму -44 199,30 руб.; счету-фактуре № 433 от 24.05.2017 на сумму 1 028 241,14 руб., счету-фактуре № 584 от 16.06.2017 на сумму 1203,60 руб., счету-фактуре № 551 от 18.06.2017 на сумму 354 720,74 руб., счету-фактуре № 552 от 19.06.2017 на сумму 1 462 964,47 руб., поставленные по ТН № 480 от 03.05.2017; ТН № 477 от 24.05.2017,ТН № 624 от 16.06.2017; ТН №590 от 18.06.2017; ТТН от 18.06.2017; ТН № 591 от 19.06.2017, ООО "Мостоннельстрой" не признан. 

При этом ООО "Мостоннельстрой" признавая задолженность по материалам в размере 4 000 000 руб., считает, что данный материал не может учитываться в рамках данного договора, поскольку имеется самостоятельный договор на поставку товара. 

Согласно реестру  по автоуслугам АО "Казметрострой" оказало услуги ООО "Мостоннельстрой" на сумму 721 606,01 руб., 1 339 593,58 руб.,1 917 886 руб., 360 169,48 руб., 105 932,20 руб., 265 677,90 руб. (т.2, л.138, 144, 154,162, т. 3, л.3,7). 

Вместе с тем, помимо суммы долга и генподрядных услуг АО "Казметрострой" предъявило ООО "Мостоннельстрой") требование о взыскании 350 000 руб. за талоны на утилизацию грунта, 100 000 руб. штрафа, 20 000 руб. третейского сбора.

Письмом №11 от 22.04.2017 ООО "Мостоннельстрой" в счет взаимозачетов за выполнение работ по договору №Т-41с от 12.09.2016 на выполнение субподрядных работ по объекту "Калинино-Солнцевской линии метрополитена от ст. "Раменки" до ст. "Рассказовка" 5 этап: участок от ст. "Озерная" до станции "Рассказовка". Вентиляционный узел. Строительная площадка 1Б расположенная по адресу: г. Моксва, Юго-Западнее съезда с Боровского шоссе на МКАД, напротив строения 20 просил отпустить талоны на захоронение грунта в размере 3520,5м3 (т.3, л.85) 

Актами  от 12.04.2017, от 20.04.2017, подписанными сторонами, стороны оформили передачу талонов на право размещения грунта. 

Право размещения грунта у АО "Казметрострой" возникло на основании договора №1/0102-ГР по приему грунтов с последующим использованием от 01.02.2017. 

В ходе строительных работ  АО "Казметрострой" предъявляло к ООО "Мостоннельстрой" к оплате штрафные санкции. 

Актом №245 от 31.03.2017 ООО "Мостоннельстрой" признало штрафные санкции на сумму 80 000 руб. за неисполнение предписания заказчика при выполнении работ по договору Т-41с от 12.09.2016 (претензия №703/13 от 31.03.2017), актом №248 от 31.03.2017  ООО "Мостоннельстрой" признало штрафные санкции на сумму 220 000 руб. за неисполнение предписания заказчика при выполнении работ по договору Т-41с от 12.09.2016 (претензия №406/13 от 31.03.2017).

Актом №246 от 18.04.2017  ООО "Мостоннельстрой" признал штрафные санкции на сумму 50 000 руб. за неисполнение предписания заказчика при выполнении работ по договору Т-41с от 12.09.2016 (претензия №844/12 от 14.04.2017).

Актом №582 от 10.07.2017  ООО "Мостоннельстрой" признал штрафные санкции на сумму 100 000 руб. за неисполнение предписания заказчика при выполнении работ по договору Т-41с от 12.09.2016 (т.3, л. 27, 29, 31, 33).

АО "Казметрострой" выставило счет-фактуру № 543 от 10.07.2017. Стороны актом зачета №221/40 от 02.202.2018 погасили взаимные обязательства, в которые вошла сумма штрафов в размере 350 000 руб. Сумма штрафа в размере 100 000,00 руб. по акту № 582 от 10.07.2017 ООО "Мостоннельстрой" не оплачена. 

ООО "Мостоннельстрой" указанные расчеты не оспорены, контррасчет не представлен. 

Решением Арбитражного учреждения Третейский суд строительных организаций города от 27.09.2017 по делу № 144/2017 с ООО "Мостоннельстрой"  в пользу АО "Казметрострой"  взысканы штрафные санкции и третейский сбор в размере 20 000 руб.

На основании  изложенного суд первой инстанции  требование АО "Казметрострой" в части взыскания 350 000 руб. за талоны на утилизацию грунта, штрафа в размере 100 000 руб. и третейского сбора в размере 20 000 руб.  правомерно  признал обоснованным и подлежащим  удовлетворению.  

При таких  обстоятельствах, при наличии встречного иска, которым заявлено о зачете всех встречных обязательств, суд первой инстанции  правомерно признал  требование ООО "Мостоннельстрой" к АО "Казметрострой"  о взыскании задолженности в сумме 37 091 060,83 руб., и дополнительное требование  о взыскании процентов за пользование чужим денежными средствами в размере 3 374 270,36 руб. необоснованными  и не подлежащими  удовлетворению. 

Требование АО "Казметрострой"   к ООО "Мостоннельстрой" о взыскании  долга  за выполненные работы и затраты в размере 4 858 603,57 руб., суд первой инстанции  признал обоснованным. 

За нарушение условий договора в части не предоставления банковской гарантии АО "Казметрострой" заявило к взысканию   с ООО "Мостоннельстрой" неустойку в размере 18 800 000 руб., штрафные санкции в размере 10 500 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 301 698,82 руб.  

Пунктом 10.5 договора сторонами  согласовано,  что в обеспечение гарантийных обязательств субподрядчик не позднее 1 (одного) месяца с момента наступления гарантийного срока в силу п.10.2 Договора предоставляет банковскую гарантию по форме согласно приложению №11 к приказу Тендерного комитета г. Москвы от 12.09.2011 №70-01-110/11 "Об утверждении примерных форм контрактов, типовых форм банковских гарантий и требования об оплате по банковской гарантии". Указанная гарантия должна быть безотзывной и оплачиваться по первому письменному требованию Подрядчика. Банк, предоставляющий гарантию, должен быть согласован Подрядчиком. Гарантия должна обеспечивать исполнение Субподрядчиком обязательств, установленных на гарантийный срок. Сумма гарантии должна составлять 5% о цены Договора. Затраты по получению и применению обеспечительных мер несет Субподрядчик. 

Оставшуюся часть стоимости промежуточного платежа в размере 5% подрядчик оплачивает не позднее двух лет (730 дней) с момента завершения субподрядчиком работ по договору при условии предоставления субподрядчиком банковской гарантии, предусмотренной пунктом  10.5 договора, подрядчику. Датой завершения работ по договору является утверждение последнего акта выполненных работ (форма КС-2) и последней справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) и акта по форме предусмотренной в приложении №13 к  договору. 

Довод ООО "Мостоннельстрой" о невозможности предоставления банковской гарантии в виду отсутствия цены договора суд первой инстанции  обоснованно отклонил. 

Суд  правильно указал, что  поскольку последний акт приемки выполненных работ, подписанный сторонами, датирован 31.10.2017, ООО "Мостоннельстрой" имело реальную возможность исчислить стоимость банковской гарантии исходя из объема фактически выполненных работ. 

Пунктом 11.4 договора стороны согласовали, что в случае нарушения субподрядчиком срока предоставления банковской гарантии, предусмотренной пунктом  10.5 договора - неустойка в размере 100 000 руб. за каждый календарный день просрочки исполнения обязательства по предоставлению отчетных документов. 

На основании  изложенного, суд первой инстанции, правомерно  признал требование в части взыскания неустойки обоснованным.

Согласно пункту 8.18 договора субподрядчик  обязан представлять подрядчику в электронном виде по адресу: kazmetro-moskva(g),mail.ru: ежедневную, еженедельную, ежемесячную информацию, перечень которых обусловлен сторонами в договоре. 

В соответствии с пунктом  11.4 договор, за непредставление, несвоевременное предоставление ежедневной, еженедельной, ежемесячной, информации, указанной в пункте  8.18 договора, или предоставление информации в формате, несоответствующем требованиям подрядчика, субподрядчик уплачивает подрядчику штраф в размере 10 000  руб. за каждый день просрочки по каждому факту непредоставления информации, но не более 300 000 руб.  по каждому факту непредставления информации; при установлении подрядчиком факта нарушения субподрядчиком на объекте строительства требований проектной и (или) рабочей документации, требований СНИП, требований технических регламентов, требований градостроительного плана земельного участка, проекта планировки территорий, требований нормативных актов Москвы и (или) Российской Федерации, касающихся производства строительных работ, подрядчиком направляется предписание с указанием сроков на устранение обнаруженного нарушения; в случае неустранения указанного в предписании нарушения в установленный в предписании срок, субподрядчик уплачивает подрядчику штраф в размере 50 000 руб. за каждое неустраненное нарушение; при производстве скрытых работ без приглашения представителя подрядчика на их освидетельствование - штраф в размере 50 000 руб., за каждый факт производства скрытых работ без приглашения представителя подрядчика на их освидетельствование. 

Уведомлениями  от 23.01.2017, 06.03.2017 о проведении осмотра на объекте строительства, актом – предписанием от 07.04.2017 №27-м выявлены нарушения пункта 8.5 договора. 

При таких  обстоятельствах требование  о взыскании  неустойки судом первой инстанции  признано обоснованным, представленный  расчет  неустойки и штрафа верным, период просрочки определен с учетом условий заключенного сторонами договора и положений закона. ООО "Мостоннельстрой" представленный расчет не оспорен, контррасчет не представлен. 

При этом  ООО "Мостоннельстрой" заявило  о несоразмерности заявленных  к взысканию  неустойки и штрафа последствиям нарушенного обязательства. 

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). 

Согласно  пункту 73 постановления Пленума  ВС РФ  от 24.03.2016 № 7    "О применении судами  некоторых положений  Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности  за  нарушение  обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). 

В соответствии  с пунктами  75,77  указанного постановления Пленума ВС РФ при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Рассмотрев ходатайство ООО "Мостоннельстрой"  о снижении размера неустойки, суд первой инстанции  признал его обоснованным   и снизил  размер неустойки до 537 059,22 руб.,  размер штрафа  до 315 416,53 руб.

АО "Казметрострой"  также заявило  о взыскании с ООО "Мостоннельстрой"   процентов  за пользование чужими денежным средствами.

Статьей 395 ГК РФ предусмотрено, что случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором. 

В силу пункта  48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" к размеру процентов, взыскиваемых по пункту 1 статьи 395 ГК РФ, по общему правилу, положения статьи 333 ГК РФ не применяются (пункт 6 статьи 395 ГК РФ). 

Правильность расчета процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 07.06.2018 по 3.12.2018 судом проверена. 

Расчет суммы процентов за пользование чужими денежными средствами суд первой инстанции признал неверным. Поскольку суд удовлетворил требования частично,  размер процентов за пользование чужими денежными средствами, подлежащий удовлетворению, составил  176 307,41 руб. 

Учитывая,   что  факт несвоевременного исполнения ответчиком денежного обязательств подтвержден  материалами дела,  требование о взыскании  процентов  в размере 176 307,41 руб. судом  первой  инстанции   удовлетворено  обоснованно.    

При таких обстоятельствах  требование  ИП ФИО4 к АО "Казметрострой", судом первой инстанции обоснованно оставлено без удовлетворения, требование ОАО  "Казметрострой" к ООО  "Мостоннельстрой" обоснованно удовлетворено  частично в размере  5 887 386,73 руб. 

Требование ООО "Мостоннельстрой" к АО "Казметрострой" о признании договора № Т-41с от 12.09.2016  незаключенным, судом первой инстанции правомерно  оставлено без удовлетворения.   

Оценив  условия договора, суд первой  инстанции  установил,  что дополнительным  соглашением №1 от 20.09.2016 стороны согласовали стоимость подрядных услуг. 

Дополнительными соглашениями  №2 от 31.10.2016 , №3 от 31.10.2016 , №4 от 31.09.2016 , №5 от 31.10.2016 стороны согласовали объекты строительства.

 Объемы и сроки выполнения работ по Объекту определены Графиком производства работ (приложение № 1). 

Цена договора согласована сторонами в разделе 3 договора, согласно которому стоимость выполненных работ по договору определяется сторонами на основе счетно-нормативной базы "Территориальные сметные нормативы для города Москвы ТСН-2001 (в ценах на январь 2000 года)" (далее - ТСН-2001) (с учетом накладных расходов, сметной прибыли, среднегодового зимнего удорожания) с пересчетом в текущие цены с применением индексов (коэффициентов пересчета) ежемесячно. Индексы (коэффициенты пересчета) разрабатываются Московским центром ценообразования в строительстве "Мосстройцены" и утверждаются Комитетом города Москвы по ценовой политике в строительстве и государственной экспертизе проектов. Ежемесячно индексы разрабатываются по всей номенклатуре нормативной базы: по всем расценкам, ценникам (включая все позиции ценников на материалы и механизмы). 

Стоимость работ определяется в следующем порядке: СМРТМ™ - (СМРбю) х К1 х Кт, где: CMP™ - стоимость выполненных работ в текущем уровне цен; СМРбю - стоимость выполненных работ, в базовом уровне цен, определенная на основании рабочей документации, выданной подрядчиком со штампом "В производство работ" и сводным сметным расчетом, получившим положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости объекта; К1 - индекс пересчета базовой цены в текущую цену, полученный с применением ежемесячных индексов пересчета сметной стоимости (индексы применяются по всей номенклатуре нормативной базы: по всем расценкам, ценникам (включая все позиции ценников на материалы и механизмы); Кт = 0,99 - договорной коэффициент, учитывающий снижение стоимости работ, применяется ко всем видам работ, материалам и оборудованию (пункт 3.1 договора). 

Оплата работ по договору производится промежуточными платежами ежемесячно после выполнения субподрядчиком работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика в течение 15  рабочих дней с даты получения денежных средств от заказчика-генподрядчика АО "Мосинжпроект". Оплата работ производиться на основании подписанных сторонами акта приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), при наличии исполнительной документации и выставленных субподрядчиком счета и счета-фактуры. 

Оплата указанных услуг производится путем зачета взаимных требований (требований субподрядчика по оплате выполненных работ и требований подрядчика по оплате указанных услуг) на основании счета об оплате оказании подрядчиком услуг и акта о зачете взаимных требований. Отказ субподрядчика от зачета взаимных требований не имеет юридической  силы, поскольку в соответствии со статьей 410 ГК РФ для зачета взаимных требований достаточно волеизъявление одной из сторон договора  (пункт 4.8 договора). 

Сторонами в договоре согласованы приложения: приложение № 1. График производства работ; приложение № 2. Перечень и форма документов, обосновывающих привлечение субподрядчиком субподрядных организаций; приложение № 2.1. Анкета субподрядной организации по форме ОПУ-1; приложение № 2.2. Сведения об опыте выполнения аналогичных договоров по форме ОПУ-2; приложение № 3. Требования по безопасности строительства, культуре производства и охране труда и штрафные санкции за их невыполнение; приложение № 4. Форма отчета о строящемся объекте; 5. Форма отчета о поставке материально-технических ресурсов силами субподрядчика; 5.1. Инструкция по заполнению отчета о поставке материально-технических ресурсов силами субподрядчика; приложение № 6. Перечень поставляемого подрядчиком оборудования и давальческих материалов; приложение № 7. Форма ответа о прохождении контрольной точки; приложение № 8. Форма отчета о состоянии охраны труда за отработанный месяц на объекте; приложение № 9. Форма ведомости переработки давальческих материалов и оборудования поставки заказчика; приложение № 10. Временный порядок определения стоимости строительно-монтажных работ; приложение № 11. Форма банковской гарантии надлежащего исполнения обязательств по договору; приложение № 12. Форма акта приемки выполненных по договору работ приемочной комиссией. 

При рассмотрении  указанного требования суд первой инстанции  учел положения статей 432, 702,  708, 740 ГК РФ, а также  разъяснения, данные  в пункте 7 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными", согласно  которым   если работы выполнены до согласования всех существенных условий договора подряда, но впоследствии сданы подрядчиком и приняты заказчиком, то к отношениям сторон подлежат применению правила о подряде. При этом Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации также указано, что при наличии спора о заключенности договора суд должен оценивать обстоятельства дела в их взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательств, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

Судом установлено, что  спорный договор условия о фиксированной цене, о сроках выполнения работ не содержит. 

Согласно пункту 3 статьи  432 ГК РФ  сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1). 

Вышеназванное правило вытекает из общих начал гражданского законодательства и является частным случаем проявления принципа добросовестности, установленного пунктами 3 и 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

 На момент заключения договора, сдачи работ, получения оплаты за выполненные работы, правило "эстоппель" было закреплено в конкретной норме права, а именно, в пункте 3 статьи 432 ГК РФ . 

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" закреплено, что в силу пункта 3 статьи 154 и пункта 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. 

Соглашение сторон может быть достигнуто путем принятия (акцепта) одной стороной предложения заключить договор (оферты) другой стороны (пункт 2 статьи 432 ГК РФ), путем совместной разработки и согласования условий договора в переговорах, иным способом, например, договор считается заключенным и в том случае, когда из поведения сторон явствует их воля на заключение договора (пункт 2 статьи 158, пункт 3 статьи 432 ГК РФ). 

Существенными условиями, которые должны быть согласованы сторонами при заключении договора, являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах существенными или необходимыми для договоров данного вида (например, условия, указанные в статьях 555 и 942 ГК РФ). 

Существенными также являются все условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (абзац второй пункта 1 статьи 432 ГК РФ), даже если такое условие восполнялось бы диспозитивной нормой. 

Вместе с тем,  согласно  пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" если сторона приняла от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердила действие договора, она не вправе недобросовестно ссылаться на то, что договор является незаключенным (пункт 3 статьи 432 ГК РФ). 

Из материалов дела следует, что ООО "Мостоннельстрой" составляло и направляло для принятия АО "Казметрострой" акты о приемке выполненных работ и затрат КС-2, справки о стоимости работ и затрат КС-3, подписывало акты взаимозачета стороны, на протяжении 2016-2017, получило оплату стоимости работ и затрат в размере 61 999 304, 03 руб. 

При таких обстоятельствах суд первой инстанции  обоснованно  применил правило, согласно которому сторона, подтвердившая каким-либо образом действие договора, не вправе ссылаться на незаключенность этого договора ("эстоппель"). 

Расходы по уплате государственной пошлины  отнесены  на стороны по правилам статьи  110 АПК РФ.

Довод  заявителя жалобы о   незаключенности договора  приводился в суде первой инстанции, был исследован и обоснованно отклонен. Оснований для  переоценки выводов суда в указанной части не имеется. 

Довод заявителя  жалобы о том, что  суд неправильно определил  стоимость  объема выполненных ООО "Мостоннельстрой" работ, стоимость которых по мнению заявителя составляет  107 061 155, 77 руб. отклоняется,   как не соответствующий  фактическим обстоятельствам дела. 

Стоимость выполненных работ  отражена  в  актах КС-2, КС-3 и составляет 80 061 155, 77 руб. Указанные  акты  представлены   в материалы  дела и судом первой инстанции  оценены правильно. 

Кроме того,  в материалы  дела представлен  акт сверки, подписанный  генеральным директором   ООО "Мостоннельстрой", в котором отражены  все справки КС-3, в том  числе и  корректировочные с отрицательным значением.

Довод заявителя жалобы  о том, что  акты  с отрицательным  значением  не предусмотрены действующим законодательством, также отклоняется как  необоснованный.

 Из обстоятельств дела следует, что  указанные акты  составлялись сторонами, в том  числе и  ООО "Мостоннельстрой" как исполнителем  работ   в связи с изменением  смет или корректировкой объемов выполненных работ. Представленные  в материалы дела  акты  с отрицательным значением  подписаны представителями обеих сторон.

Составление минусовых актов формы КС-2 не противоречит требованиям действующего законодательства.

Довод заявителя жалобы  о том,  что   из содержания решения невозможно  определить  каким образом суд произвел  расчет  задолженности также  отклоняется как необоснованный.  

В материалах дела  имеется подробный расчет  долга, представленный    АО "Казметрострой" (т.8, л.85-87). 

За  вычетом зачетов и 5% гарантийного удержания, право требования ООО "Мостоннельстрой" к АО "Казметрострой" по оплате выполненных работ по договору составляло 3 455 482,43 руб. При расчете задолженности, суд первой инстанции также учел наличие  встречного иска.  

Довод заявителя жалобы о том, что   суд первой инстанции дважды произвел исчисление долга по зачетам №4008 от 31.12.2017 (т.2, л.128-135) и №221/40 02.02.2018 (т.4, л.98)  также отклоняется как необоснованный. 

Данные зачеты идентичны по своему содержанию. Различия состоят лишь в том, что в акте зачета (исх. №221/40 от 02.02.2018) помимо сумм, указанных в акте №4008 от 31.12.2017, зачтены также следующие операции: по счету - фактуре №224 от 31.03.2017 на сумму 80 000 руб. по счету - фактуре №225 от 18.04.2017 на сумму 50 000 руб. по счету-фактуре №227 от 31.03.2017 на сумму 220 000 руб.

Данные суммы являются штрафными санкциями, взысканными с ООО "Мостоннельстрой" решением Третейского суда строительных организаций города от 21.09.2017 по делу №144/2017 (т.3, л.52).

При анализе расчетов исковых требований АО "Казметрострой" (т.8, л.д. 85-87) и решения суда первой инстанции,  видно, что данные акты зачета не были "задвоены", расчет произведен математически верно.

Зачет №4008 от 31.12.2017 был получен ООО "Мостоннельстрой", основан на подписанных и признанных ООО "Мостоннельстрой" документах.

На основании изложенного,  расчет,  представленный  заявителем жалобы   в  дополнении к апелляционной жалобе и рецензии  на данный расчет правильность выводов суда первой инстанции не опровергают. 

Довод ООО "Мостоннельстрой" о несоответствии сумм генподрядных услуг противоречит материалам дела.

Объем генподрядных услуг оказанных АО "Казметрострой" ООО "Мостоннельстрой" на сумму 5 604 280,92 руб.,  подтвержден представленными в материалы дела   счетами-фактурами, актом сверки  (т.3, л. 60). 

Обжалуемое решение  в части взыскания  с ООО "Мостоннельстрой" неустойки в размере 537 059,22 руб. за непредставление банковской гарантии  и штрафных санкций в размере 315 416,53  также является обоснованным.

График производства работ в силу пункта 5.2 договора составляется субподрядчиком (ООО "Мостоннельстрой" и направляется на согласование подрядчику (АО "Казметрострой"). ООО "Мостоннельстрой" не исполнило данное обязательство, вследствие чего срок окончания выполнения работ подлежит исчислению с даты подписания последнего акта КС-2 и справки КС-3 (пункт 10.2 договора).

В силу пункта  10.5 договора банковская гарантия должна была быть представлена дне позднее 1 месяца с даты окончания работ. Соответственно, АО "Казметрострой" правомерно рассчитало неустойку за нарушение данного обязательства.

Другие доводы, изложенные  в апелляционной жалобе,  также  не опровергают выводы суда первой инстанции, которые соответствуют установленным по делу  фактическим обстоятельствам  и имеющимся в деле доказательствам,  нормы материального и процессуального  права применены правильно.

Расходы по уплате государственной пошлины  в соответствии  со статьей  110 АПК РФ относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 22 января 2019 года по делу № А65-20082/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мостоннельстрой"  без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Мостоннельстрой"  с депозитного счета Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда денежные средства в размере 200 000 руб., перечисленные платежным поручением № 10 от 29.04.2019 за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий         Е.Г. Демина 

Судьи         В.А. Морозов

                                                                                                             О.Е. Шадрина