ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А72-17886/2021

г.Ульяновск

08 апреля 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 05.04.2022.

Решение в полном объеме изготовлено 08.04.2022.

Арбитражный суд Ульяновской области в составе судьи М.А. Семеновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

Общества с ограниченной ответственностью «Центр коммуникаций Поволжья» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Ульяновск,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Ульяновск,

о признании незаконным  решения №073/01/11-266/2021 от 02.09.2021,

заинтересованные лица:

-Общество с ограниченной ответственностью «Симбирское информационное бюро» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), г. Ульяновск,

-Министерство энергетики, жилищно-коммунального комплекса и городской среды Ульяновской области, г.Ульяновск;

при участии в заседании представителей:

от заявителя – ФИО2, паспорт, диплом, доверенность от 14.02.2022;

от ответчика – ФИО3, доверенность от 07.06.2021, диплом, паспорт; ФИО4, доверенность от 15.11.2021, служебное удостоверение, диплом;

от ООО «СИБ» – ФИО5, генеральный директор, решение, паспорт.

без иных лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом по правилам ст.123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично путем размещения информации на сайте Арбитражного суда Ульяновской области: http://ulyanovsk.arbitr.ru,

установил:

(с учетом определения суда от 24.12.2021 о принятии уточнения даты оспариваемого решения) Общество с ограниченной ответственностью «Центр коммуникаций Поволжья» (далее – Общество, ООО «ЦКП», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – УФАС, ответчик) о признании незаконным  решения №073/01/11-266/2021 от 02.09.2021.

Определениями суда от 03.12.2021, 14.01.2022 к участию в деле в порядке ст. 40 АПК РФ привлечены, соответственно, Общество с ограниченной ответственностью «Симбирское информационное бюро» (далее – ООО «СИБ»), Министерство энергетики, жилищно-коммунального комплекса и городской среды Ульяновской области (далее – Министерство).

Суд рассматривает дело в порядке ч.2 ст.200 АПК РФ с участием заявителя, ответчика, ООО «СИБ», без Министерства по имеющимся доказательствам при его надлежащем извещении.

Как следует из материалов дела, 24.02.2021 в УФАС поступило обращение депутата Ульяновской Городской Думы ФИО6, из которого следовало, что на протяжении последних нескольких лет победителем торгов, организаторами которых выступает Ульяновская Городская Дума и Администрация г.Ульяновска, на предмет заключения права на освещение деятельности органов муниципальной власти в СМИ, является ООО «Центр коммуникаций Поволжья». ФИО6 просил рассмотреть данное обращение, в связи с наличием обстоятельств, характеризующих возможный сговор между ответственными лицами и ООО «Центр коммуникаций Поволжья», что является нарушением антимонопольного законодательства.

На основании указанного обращения руководителем УФАС был издан приказ от 13.05.2021 № 56 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Рассмотрев обращение, УФАС вынесло оспариваемое решение, которым признало действия ООО «ЦКП» и ООО «СИБ», выразившиеся в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цены на аукционе № 0168200002420001152 от 11.03.2020 (услуги по проведению информационно - коммуникационной кампании о реализации государственной программы Ульяновской области «Формирование комфортной городской среды в Ульяновской области» в течение 2020 года), нарушением пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Предписание решено не выдавать.

Материалы дела подлежат передаче уполномоченному должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела по статье 14.32 КоАП РФ.

На вопрос суда, УФАС пояснило, что в отношении ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» не возбуждались дела о привлечении к административной ответственности по статье 14.32 КоАП РФ.

ООО «ЦКП» обжаловало указанное решение в судебном порядке.

Заслушав в ходе рассмотрения дела представителей лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд  пришел к следующим выводам.

В силу статьи 4 АПК РФ, заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных прав.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлены полномочия арбитражного суда в судебном заседании при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц. 

Оспариваемое решение мотивировано УФАС, в том числе, следующими обстоятельствами.

ООО «ЦКП» зарегистрировано на электронной торговой площадке АО «Сбербанк-АСТ» под логином: TsentrKP, осуществляло деятельность на данном ресурсе с IP-адреса: 93.81.246.184. ООО «ЦКП» расположено по адресу: 

<

...>.

Основным видом деятельности является: 58.13 - издание газет.

Дополнительным видом деятельности является: 60.10 - деятельность в области радиовещания.

Учредителем и генеральным директором ООО «ЦКП» является ФИО7 

ООО «СИБ» зарегистрировано на электронной торговой площадке АО «Сбербанк-АСТ» под логином: AAD97CD4-67C0-4818-A4FB-045354BD036B, осуществляло деятельность на данном ресурсе с IP-адресов: 93.81.246.184; 85.26.235.0.

ООО «СИБ» расположено по адресу: 

<

...>.

Основным видом деятельности является: 63.12.1 Деятельность сетевых изданий. 

Дополнительным видом деятельности является: 60.10 деятельность в области радиовещания.

Учредителем является ФИО8, генеральным директором является ФИО5.

Согласно анализу аукционов, в которых принимали участие ООО «ЦКП» и ООО «СИБ», УФАС выявлена процедура с минимальным снижением цены контракта:

Аукцион № 0168200002420001152 от 11.03.2020

Объект закупки: Услуги по проведению информационно - коммуникационной кампании о реализации государственной программы Ульяновской области «Формирование комфортной городской среды в Ульяновской области» в течение 2020 года.

Заказчик: Министерство энергетики, жилищно-коммунального комплекса и городской среды Ульяновской области.

Победитель - ООО «Центр коммуникаций Поволжья».

Всего подано 2 заявки на участие. 

Начальная максимальная цена контракта (далее-НМЦК): 345 333,24 руб.

Цена заключенного контракта (далее - ЦЗК): 343 606,57 руб.

За время аукциона проведено 2 ставки.

Снижение НМЦК 0,5 %.

В соответствии с ч.5.1 ст.45 Закона о защите конкуренции УФАС проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу № 073/01/11-266/2021. 

Согласно выводам ответчика, ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» в период проведения аукциона № 0168200002420001152 от 11.03.2020 являлись между собой конкурентами на право заключения государственного контракта на оказание услуг по проведению информационно-коммуникационной кампании о реализации государственной программы Ульяновской области «Формирование комфортной городской среды в Ульяновской области» в течение 2020 года. 

Подача заявок на данном аукционе осуществлялась организациями с одного IP-адреса 93.81.246.184.

Подача принятых торговой площадкой ценовых предложений на указанном аукционе производилась с такого же IP-адреса, а именно: 93.81.246.184. 

Согласно ответу на запрос, полученному от ПАО «ВымпелКом» (вх. от 07.04.2021 № 2317), вышеуказанный IP-адрес выделялся ООО «ЦКП»; IP-адрес 85:26.235.0 не принадлежит их адресному пространству.

Согласно договору на оказание услуг связи «Билайн» от 25.09.2018, заключенному между ООО «ЦКП» и ПАО «ВымпелКом», для ООО «ЦКП» предоставляется блок из 4 фиксированных IP-адресов. Таким образом,  ООО  «ЦКП»  при  выходе  в  сеть интернет идентифицируется одним из 4 фиксированных, неизменяющихся IP-адресов.

IP-адрес называют статическим (постоянным, неизменяемым), если он назначается пользователем в настройках устройства, либо назначается автоматически при подключении устройства к сети и не может быть присвоен другому устройству.

УФАС сделан вывод, что ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» при подаче заявок и ценовых предложений на аукционе № 0168200002420001152 от 11.03.2020 использовали одно интернет-соединение, принадлежащее ООО «ЦКП».

При анализе иных аукционов на торговой площадке АО «Сбербанк-АСТ», в которых ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» принимали совместное участие, УФАС установлено:

-в аукционе № 0368300000120000017 от 23.01.2020 на оказание услуг по изготовлению и размещению информационных материалов на радио в целях освещения социально-экономической деятельности администрации города Ульяновска, ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» подали заявки на участие в аукционе с одного IP-адреса: 93.81.246.184, который идентичен IP-адресу в аукционе №0168200002420001152; 

-в аукционе № 0368300000121000038 от 28.01.2021 на оказание услуг по производству и размещению пакетов информационных сообщений на радио, ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» вновь подали заявки на участие в аукционе с одного IP-адреса, а именно: 93.81.246.184.

На вопрос суда УФАС пояснило, что не установило при проведении аукционов № 0368300000120000017 от 23.01.2020, 0368300000121000038 от 28.01.2021 иных нарушений, кроме подачи заявок с одного IP-адреса.

19.05.2021 УФАС почтой было направлено в адрес ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» определение о назначении дела к рассмотрению. Оба заказных письма были получены ФИО5 – генеральным директором ООО «СИБ».

На запрос УФАС, УФПС Ульяновской области представило (вх. от 05.08.2021 № 582.1) копии доверенностей, выданных ООО «ЦКП» и ООО «СИБ».

ООО «ЦКП» в лице генерального директора ФИО7, 25.05.2020 (после проведения аукциона № 0168200002420001152 от 11.03.2020) выдало доверенность № 4 ФИО5 (который с 02.03.2020 по настоящее время является генеральным директором ООО «СИБ») представлять интересы ООО «ЦКП», совершать от имени представляемого все процессуальные действия, отправлять и получать письма, корреспонденцию, посылки и т.д., быть представителем в АО «Почта России» с правом получения всех необходимых документов и подписи по ним.

Кроме того, согласно определению о назначении дела № А72-14038/2020 к судебному разбирательству от 14.12.2020, решению суда от 03.02.2021 по делу № А72-14038/2020,  представителем ООО «ЦКП» в суде являлся ФИО5

Указанное, по мнению УФАС, свидетельствует об устойчивых взаимоотношениях ООО «ЦКП» и ООО «СИБ».

ООО «Телеком.ру» (ЭВО) в адрес УФАС (вх. от 22.062021 № 4616) представило информацию о том, что IP-адрес 85.26.235.0 не принадлежит адресному пространству ООО «Телеком.ру», информация о пользователях, а также выходе в сеть с данного IP-адреса, отсутствует.

С учетом изложенного, УФАС считает несостоятельным довод ООО «СИБ» о том, что изначально подачу ценового предложения ФИО5 подавал с IP-адреса, принадлежащего адресному пространству ООО «Телеком.ру» (ЭВО).

В вышеуказанном письме ООО «Телеком.ру» (ЭВО) также пояснило, что 24.03.2020 в период времени с 12:00 до 13:00 (данный период является периодом подачи ценовых предложений участниками аукциона № 0168200002420001152 от 11.032020) технических работ по адресу 

<

...> не производилось. Соответственно, было обеспечено надлежащее интернет - соединение со стороны оператора ООО «Телеком.ру» в период подачи ценовых предложений.

В дополнение к ответу на запрос (вх. от 08.07.202l № 5100) ООО «Телеком.ру» (ЭВО) также пояснило, что 24.03.2020 по адресу 

<

...>, сбоев в работе оборудования и предоставления услуг зафиксировано не было.

С учетом изложенного, УФАС отклонило довод ООО «СИБ» о том, что в период подачи ценового предложения присутствовало неустойчивое интернет-соединение.

Кроме того, УФАС отклонило довод ООО «СИБ» о том, что ценовые предложения ООО «СИБ» отклонялись торговой площадкой по причине неустойчивого сигнала интернет - соединения в связи со следующим.

Согласно ответу торговой площадки АО «Сбербанк-АСТ» (вх. №4449 от 16.06.2021) часть ценовых предложений, поданных участником ООО «СИБ» в аукционе № 0168200002420001152 от 11.03.2020, были отклонены системой. 

Причины отклонения документов: ошибка проверки сертификата: ошибка проверки подписи, подпись не сформирована. Данная ошибка может быть связана с одной или несколькими причинами:

Неправильно установлен криптопровайдер;

Отсутствует носитель ключа;

Не было разрешено подключиться к хранилищу сертификатов;

Не было разрешено воспользоваться закрытым ключом.

Согласно пояснениям торговой площадки, указанное сообщение при отклонении ценового предложения является стандартной ошибкой, связанной с подписанием электронных документов при использовании электронной подписи.  Наиболее вероятной причиной возникновения проблемы являются некорректные настройки браузера при работе с электронными подписями или наличие проблемы корректного функционирования программного обеспечения, необходимого для использования электронных подписей, например, криптопровайдера КриптоПРО CSP или Vipnet.

Дополнительно АО «Сбербанк-АСТ» сообщило, что в случае плохого интернет -соединения чаще всего возникает ошибка «504 gateway timeout».

Таким образом, считает УФАС, в рассматриваемом случае отклонение ценовых предложений ООО «СИБ» не являлось следствием плохого и неустойчивого интернет-соединения.

ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» применяли неконкурентную модель поведения на торгах, которая направлена на поддержание цены (снижение на 0,5 %) и отсутствие конкуренции на рассматриваемом аукционе. 

ООО «СИБ» имело экономическую обоснованность и возможности для подачи меньшего ценового предложения, чем конкурент ООО «ЦКП», однако не сделало этого.

ООО «ЦКП» также не стало продолжать конкурентную борьбу, что свидетельствует, по мнению УФАС, о наличии сговора в рассматриваемых действиях.

УФАС считает, что ООО «ЦКП» намеренно предлагало одинаковую и максимальную цену в аукционе, поскольку изначально знало, что при участии в сговоре с ООО «СИБ» выиграет аукционы с максимальной выгодой для себя и минимальной скидкой от НМЦК (на дату подачи ценовых предложений протокол рассмотрения первых частей заявок был размещен в открытом доступе (размещено в ЕИС в сфере закупок 23.03.2021 в 13.24) и данные лица обладали информацией, что только два лица допущены к участию в торгах). Отсутствие соперничества при проведении аукционов без объективных причин свидетельствует, по мнению УФАС,  о наличии между участниками аукциона устного соглашения.

При рассмотрении дела в УФАС генеральный директор ООО «ЦКП» ФИО7 пояснила, что у Общества имеется 2 интернет раздатчика (роутера), на Wi-Fi роутерах установлены пароли, Общество ограничивает доступ в интернет третьих лиц. Следовательно, доступа (пароля) к подключению к сети интернет у сторонней организации ООО «СИБ» быть не должно.

УФАС отклоняет доводы Обществ о том, что после перезагрузки компьютер ООО «СИБ» автоматически подключился к интернет-соединению, принадлежащему ООО «ЦКП».

На запрос УФАС АО «Сбербанк-АСТ» (вх. от 11.082021 № 5968) направило информацию о действиях участников рассматриваемого аукциона в личном кабинете.

Согласно предоставленным данным пользователь ФИО5 (под логином AAD97CD4-67C0-4818-A4FB-045354BD036B) 24.03.2020 в 12:20:48 (то есть в день подачи участниками ценовых предложений) успешно прошел первую аутентификацию на сайте торговой площадки с IP-адреса 93.81.246.184, который, как было указано выше, принадлежит ООО «ЦКП». 

После этого, 24.03.2020 в 12:36:09 пользователь ФИО5 под тем же логином прошел повторную аутентификацию, но уже с IP-адреса 85.26.235.0. 

Таким образом, указывает УФАС, при первой аутентификации на торговой площадке ООО «СИБ» уже использовало интернет-соединение, принадлежащее ООО «ЦКП».

Кроме того, ООО «СИБ» 24.032020 в 12:37:41 подало ценовое предложение с IP-адреса 85.26.235.0, которое было отклонено торговой площадкой. 

24.03.2020 в 12:37:55, то есть спустя 14 секунд, ФИО5 (под логином AAD97CD4-67C0-4818-A4FB-045354BD036B), обратился к странице торговой площадки уже с IP-адреса 93.81.246.184, который принадлежит ООО «ЦКП». 

Как считает УФАС, за 14 секунд невозможно выполнить перезагрузку компьютера, подключиться к Интернет-соединению, открыть браузер и аутентифицироваться на торговой площадке, поэтому ответчик отклонил довод Обществ о том, что при перезагрузке компьютер автоматически произвел подключение к другому интернет-соединению.

Согласно первым частям заявок, представленным АО «Сбербанк-АСТ» (вх. от 18.06.2021 № 4554), на аукционе № 0168200002420001152 от 11.03.2020 ООО «ЦКП» присвоен номер заявки № 13, а ООО «СИБ» номер заявки № 157.

При анализе файлов поданных заявок участниками аукциона УФАС установлено: 

-ООО «ЦКП»- одним из поданных, документов является архивный файл с наименованием: 80aee646-dld7-4cd0-bef5-3a7af588100a- Bыписка из EGRUL.

При открытии данного файла обнаруживается файл формата word с наименованием: Печатная форма EGRUL.doc, в котором содержится выписка из единого государственного реестра юридических лиц на ООО «ЦКП»;

-ООО «СИБ»- одним из поданных документов является архивный файл с наименованием: 0319b7c5-5f51-4lе0-alfe-3b7c7cba4353-Bыписка из EGRUL. 

При открытии данного файла обнаруживается файл формата word с наименованием: Печатная форма EGRUL.doc, в котором содержится выписка из единого государственного реестра юридических лиц на ООО «СИБ». Названия архивного файла и документа, содержащего выписку из ЕГРЮЛ, полностью совпадают у двух конкурирующих между собой организаций.

С учетом изложенного, УФАС сделан вывод, что при подаче документации для рассматриваемого аукциона конкурирующие организации ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» использовали идентичное наименование своей документации, которое является нетипичным (использование сочетания русского и латинского алфавита) для обозначения данных файлов.

Кроме того, в обоснование законности своего решения, УФАС ссылается на  расположение Обществ по одному адресу, в одном помещении, на передвижения/трудоустройство сотрудников Обществ из одной организации в другую (при этом родственные связи между сотрудниками организаций УФАС не установлены, как указывает сам ответчик в своем решении).

Все изложенное, считает УФАС, свидетельствует о наличии устойчивых связей хозяйствующих субъектов.

По оценке ответчика общий доход участников соглашения, по результатам заключения государственного контракта, составил 343 606,57 рублей. При таких обстоятельствах УФАС, исследовав материалы дела № 073/01/11-266/2021, сделало вывод, что в действиях ответчиков не усматриваются признаки преступления, предусмотренного статьей 178 УК РФ.

Из заявления ООО «ЦКП», отзыва ООО «СИБ», а также пояснений их представителей усматривается, в том числе, следующее.

-подача заявок и ценовых предложений по аукциону двумя организациями с одного IP-адреса не может являться прямым доказательством сговора между организациями. Один IР-адрес при подаче ценовых предложений двух организаций не может доказывать факт использования одного интернет-соединения. 

При проведении проверки УФАС ограничилось установлением факта одного и того же выхода в сеть. Между тем, помимо указанного, существует уникальный номер компьютера (узла), с которого осуществляется выход в сеть, который привязан к конкретному устройству (в отличие от IP-адреса). Один IP-адрес, как правило, используется несколькими устройствами через систему Wi-Fi и потому перестает быть подобием идентификатора. 

IP-адреса могут быть использованы другими абонентами для любых целей на удаленном расстоянии при получении доступа к системе Wi-Fi. В ходе изучения представленных операторами электронных торговых площадок информации и сведений, полученных от интернет-провайдера, УФАС выявило совпадение IP-адресов, с которых участники совершали действия по подаче заявок и ценовых предложений. Однако совпадение IP-адресов и свойств файлов заявок недостаточно для вывода о заключении Обществами антиконкурентного соглашения.

Подача ценовых предложений ООО «СИБ» сначала осуществлялась с другого IP-адреса. Из-за плохого сигнала соединения с интернетом подача ценового предложения отклонялась. В условиях плохого интернет соединения модем автоматически произвел соединение с более устойчивым сигналом, который принадлежал ООО «ЦКП». Изначально ООО «СИБ» пыталось подать ценовое предложение ниже, но из-за плохого интернет соединения торговая площадка отклоняла ценовое предложение. Из-за неопытности представителя организации при перезагрузке персонального компьютера и восстановлении соединения был сделан единственный и минимальный ценовой шаг;

-является несостоятельным довод УФАС о том, что отсутствие соперничества между участниками аукциона само по себе является доказательством сговора между ООО «ЦКП» и ООО «СИБ». Обозначенные УФАС «намерения» ООО «ЦКП» в предложении одинаковой и максимальной цены в аукционе, которые были квалифицированы УФАС как доказательства сговора, означает, что сторона торгов просто обязана действовать себе во вред, не реагируя на движение цены торгов. Минимальное снижение цены на аукционе обусловлено тем, что исполнение контракта не могло быть обеспечено без привлечения сторонних средств массовой информации; 

-отсутствуют доказательства совместной подготовки Обществ к аукциону; 

-факт получения определения УФАС, выданного ООО «ЦКП», директором ООО «СИБ» ФИО5, не является доказательством сговора. Доверенность была выдана 25.05.2020 и не имеет отношения к аукциону, состоявшемуся 11.03.2020.

Факт представления интересов ООО «ЦКП» в суде ФИО5 уже после проведения аукциона обусловлен отсутствием штатного юриста в ООО «ЦКП» и отсутствием свободных на момент подготовки и проведения процесса специалистов достаточной квалификации и опыта по авторскому праву в сфере СМИ, которых в целом мало в г.Ульяновске. 

Поскольку возглавляемая ФИО5 организация является издателем интернет-портала, одного из лидеров интернет-СМИ Ульяновской области, имеет большой опыт участия в судебных процессах, а также учитывая личный юридический опыт ФИО5, по личной просьбе ФИО7 он был привлечен к судебному процессу как наиболее компетентный и доступный на тот момент специалист;

-УФАС не доказана взаимозависимость ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» в части перемещения сотрудников, которым не запрещено переходить из одной организации в другую, в том числе находящуюся по соседству.

-несостоятельными являются ссылки УФАС на работу супругов Д-вых. На момент проведения спорного аукциона Д-вы не находились в браке и не имели отношения ни к подготовке, ни к проведению торгов. Брак был заключен 16.10.2020, тогда как аукцион проводился 11.03.2020;

-само по себе поведение участника закупки в форме отказа от конкурентной борьбы при отсутствии иных доказательств не свидетельствует о наличии между участниками аукциона ограничивающего конкуренцию соглашения, результатом которого могло явиться поддержание цен на торгах;

-ООО «ЦКП» считает, что само по себе заключение контракта на наиболее выгодных для хозяйствующего субъекта условиях не противоречит требованиям действующего законодательства Российской Федерации и не свидетельствует в данном случае о нарушении участниками аукциона пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

-одинаковое наименование файлов с документацией для участия в аукционе не является аргументом в квалификации антиконкурентного соглашения. Ввиду того, что в штате ООО «ЦКП» нет отдельного специалиста, уполномоченного осуществлять закупочную деятельность, документацию для Обществ готовил независимый специалист, не имеющий отношения  к ООО «ЦКП» и ООО «СИБ. Закон не запрещает подготавливать документацию для аукциона независимому специалисту.

Министерство отзывом пояснило, что с целью изучения коммерческих предложений по проведению информационно-коммуникационной кампании о реализации государственной программы Ульяновской области «Формирование комфортной городской среды в Ульяновской области» Министерством были направлены запросы о предоставлении ценовой информации в 5 организаций, оказывающих соответствующие услуги (ООО «Медиа Копорация Симбирск», ООО «ШАНС», ООО «ЦКП», ЗАО «Телекомпания Русский Проект», ООО «СИБ»).

Организатором спорного аукциона являлось Министерство цифровой экономики и конкуренции Ульяновской области.

Государственный контракт заключен в порядке, предусмотренном ст.83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

На основании результатов рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе заявки ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» были признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об электронном аукционе (протокол заседания Единой комиссии от 25.03.2020 номер извещения 0168200002420001152-3.

По итогам проведения аукциона в электронной форме был заключен Государственный контракт от 06.04.2020 №19 на оказание услуг по проведению информационно-коммуникационной компании о реализации государственной программы Ульяновской области «Формирование комфортной городской среды в Ульяновской области между Министерством и ООО «ЦКП».

Услуга в соответствии с условиями Государственного контракта от 06.04.2020 №19 оказана в полном объеме, Министерством оплачена, информация по исполнению Государственного контракта размещена в ЕСИА.

Суд считает требования подлежащими удовлетворению.

В пункте 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Как разъяснено в п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст. 8 Закона о защите конкуренции), судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Как разъяснено в пункте 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" при возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам следует давать оценку совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах. В том числе необходимо принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

Квалификация действий хозяйствующих субъектов при подготовке и участии в торгах по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции должна учитывать наступление или возможность наступления негативных последствий, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно: повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

При наступлении или возможности наступления перечисленных последствий заключения антиконкурентного соглашения доказыванию подлежит причинно-следственная связь между соглашением и наступившими или потенциальными последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При этом сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов: наличие устного или письменного соглашения; предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение; состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений; возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции; причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

При этом при квалификации соглашения хозяйствующих субъектов в качестве противоречащего нормам антимонопольного законодательства следует принимать во внимание положения статей 9 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пункт 2 части 1 статьи 10 ГК РФ).

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (часть 3 статьи 10 ГК РФ).

Отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве такой модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Кроме того, вступление хозяйствующих субъектов в соглашение предполагает предсказуемое индивидуальное поведение формально независимых субъектов, определяющее цель их действий и причину выбора каждым из них модели поведения.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.07.2014 № ВАС-8816/14 подтверждена необходимость установления антимонопольным органом факта получения участниками ограничивающего конкуренцию соглашения экономической выгоды, то есть помимо вышеизложенных обстоятельств, должно быть доказано, что всеми лицами, которые признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, получена какая-либо выгода от результатов проведенного аукциона. Указанные выше обстоятельства должны быть установлены в отношении каждого из эпизодов выявленных нарушений.

Одним из доводов оспариваемого решения УФАС является подача заявок и ценовых предложений с одного IP-адреса. 

При проведении проверки УФАС ограничилось установлением факта одного и того же выхода в сеть, в решении приводит ответы на свои запросы ООО «Телеком.ру» (ЭВО) –об отсутствии сбоев в работе оборудования и предоставления услуг 24.03.2020 по адресу 

<

...>, а также торговой площадки АО «Сбербанк-АСТ», которая сообщила, что часть ценовых предложений, поданных участником ООО «СИБ» в аукционе № 0168200002420001152 от 11.03.2020, были отклонены системой по причинам: ошибка проверки сертификата: ошибка проверки подписи, подпись не сформирована. Данная ошибка может быть связана с одной или несколькими причинами: неправильно установлен криптопровайдер; отсутствует носитель ключа; не было разрешено подключиться к хранилищу сертификатов; не было разрешено воспользоваться закрытым ключом.

Согласно пояснениям торговой площадки, указанное сообщение при отклонении ценового предложения является стандартной ошибкой, связанной с подписанием электронных документов при использовании электронной подписи.  Наиболее вероятной причиной возникновения проблемы являются некорректные настройки браузера при работе с электронными подписями или наличие проблемы корректного функционирования программного обеспечения, необходимого для использования электронных подписей, например, криптопровайдера КриптоПРО CSP или Vipnet.

Дополнительно АО «Сбербанк-АСТ» сообщило, что в случае плохого интернет -соединения чаще всего возникает ошибка «504 gateway timeout».

 С учетом изложенного, УФАС отклонило довод ООО «СИБ» о том, что в период подачи ценового предложения присутствовало неустойчивое интернет-соединение, однако суд считает, что письмо торговой площадки содержит предположения о причинах отклонения заявок ООО «СИБ», а не однозначные выводы.

Выше изложены пояснения ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» в указанной части.

При этом в действующем законодательстве отсутствует запрет на использование одного IP-адреса при подаче заявок и ценовых предложений. 

Согласно сложившейся судебной практике подача заявок с одного IP-адреса, так же, как и наличие договорных отношений между участниками картеля, еще не свидетельствует об их информированности о поведении друг друга, не означает использование одного компьютера при подаче заявки, поскольку выход в сеть интернет является общедоступным. Аналогичная правовая позиция отражена в Постановлении Верховного суда Российской Федерации от 3.02.2016 № 308-АД15-16778, Определении ВАС РФ от 22.07.2014 № ВАС-8816/14.

Кроме того, УФАС в обоснование оспариваемого решения ссылается на то, что ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» применяли неконкурентную модель поведения на торгах, которая направлена на поддержание цены (снижение на 0,5 %) и отсутствие конкуренции на рассматриваемом аукционе. 

ООО «СИБ» имело экономическую обоснованность и возможности для подачи меньшего ценового предложения, чем конкурент ООО «ЦКП», однако не сделало этого.

ООО «ЦКП» также не стало продолжать конкурентную борьбу, что свидетельствует, по мнению УФАС, о наличии сговора в рассматриваемых действиях.

Суд считает приведенные доводы ответчика несостоятельными.

Законодательство не устанавливает обязанность снижать участниками аукционов рассчитанную в соответствии с утвержденными методиками обоснованную начальную цену государственного контракта до цены экономически невыгодной, не отвечающей интересам субъекта предпринимательской деятельности. Получение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, поскольку основной целью субъекта предпринимательской деятельности является получение прибыли.

По мнению УФАС, пассивное поведение участников аукциона свидетельствует о намерении обеспечить заключение контракта по максимально высокой цене в условиях отсутствия конкурентного ценового предложения.

В составе аукционной документации заказчиком было представлено обоснование начальной цены контракта, которая была определена на основании запроса ценовых предложений. 

Судом установлено и подтверждается материалами дела, на аукцион было подано две заявки, все участники были допущены. 

Тот факт, что цена контракта оказалась приближенной к рыночной, сам по себе не доказывает угрозу причинить вред интересам бюджета.

"Шаг аукциона", в соответствии с регламентом проведения торгов составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта, т.е. не участники размещения заказа устанавливает минимальный шаг аукциона, а законодатель. Следовательно, законодатель считает достаточным и обоснованным подобное снижение цены и не предусматривает какого-либо минимального или максимального количества "шагов аукциона" или минимального/максимального количества поданных заявок.

Кроме того, в материалах дела не имеется доказательств неоднократного совместного участия ООО "ЦКП»", ООО "СИБ» в нескольких закупках и совершении в рамках данных закупок согласованных действий, направленных на обеспечение заключения контрактов по выгодным для них ценам.

Как было указано выше, в 2-х других проанализированных УФАС аукционах, кроме спорного, была выявлена только подача заявок и ценовых предложений по аукциону двумя организациями с одного IP-адреса.

Позиция УФАС основана лишь на предположении о том, что результат спорного аукциона удовлетворяет интересам всех его участников, а их действия являются согласованными и заранее известны каждому из них. Однако такое предположение не согласуется с правилами доказывания и не может быть принято во внимание без учета совокупности и взаимной связи прямых и косвенных доказательств (части 1 и 2 статьи 64 АПК РФ).

Отсутствуют доказательства того, что контракт по итогам проведенного аукциона, мог быть заключен на более выгодных для заказчика условиях, а услуги фактически могли бы быть оказаны по еще более низкой цене, и что в результате действий ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» были устранены из борьбы какие-либо конкуренты.

По смыслу ст. ст. 4, 6, 8 и 11 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган при квалификации действий хозяйствующих субъектов на предмет их соответствия положениям ст. 11 Закона не может ограничиться лишь формальным выводом о заключении антиконкурентного соглашения, так как доказыванию также подлежит и факт возможности наступления отрицательных последствий в виде ограничения конкуренции.

Оспариваемым решением Управления не установлен факт причинения ущерба третьим лицам.

Заключение контракта на наиболее выгодных условиях является обычным поведением участников хозяйственного оборота, основной целью которых является получение прибыли. Участники аукциона вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен. Вместе с тем действующим российским законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта. Отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены.

Заключение и реализация антиконкурентного соглашения предполагают получение выгоды всеми участниками такого соглашения. 

Таким образом, при наличии антиконкурентного соглашения в рамках его реализации, ООО "СИБ" могло отказаться от участия в торгах, тогда контракт был бы заключен по максимально высокой цене. 

Участник аукциона, участвуя в конкурентной борьбе, руководствуется, прежде всего, экономическими причинами, что соответствует основной цели хозяйствующего субъекта. ООО "ЦКП" и ООО "СИБ" сделали свое аукционное предложение (имело место снижение на 0,5%).

УФАС считает, что, если бы была добросовестная борьба между ООО "ЦКП» и ООО "СИБ», то НМЦД могла бы быть снижена более чем на 0,5%.

Нормы статей 447 - 449 ГК РФ, Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции не устанавливают обязанности участников торгов снижать цену, предложенную другим участником торгов, или снижать цену контракта после того, как она снижена на 0,5%.

Участники торгов вправе руководствоваться, в том числе собственными экономическими ожиданиями в отношении оптимальных для них цен, то есть отказ участников аукциона от дальнейшего снижения начальной цены еще не свидетельствует о безусловной доказанности направленности их действий на поддержание цены.

Снижение цены на 0,5% не только не нарушило, но и отвечало интересам заказчика, который заключил контракт на наиболее выгодных для себя условиях.

Доказывая возможность поддержания цены на торгах УФАС исходило исключительно из того, что цена договора (НМЦД) могла снизиться не на 0,5%, а на целых 10% - при рассмотрении дела в УФАС генеральный директор ООО «СИБ» пояснял, что максимально допустимой ценой усматривал снижение не более 10% от начальной цены контракта.

Однако указанное свидетельствует лишь о первоначальных намерениях данного Общества, при этом хозяйствующий субъект вправе самостоятельно определять какое положение будет для него будет более экономически выгодным, закон не содержит обязывающих предписаний непременно участвовать на этапе ценового предложения, нормы статей 447 - 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона о контрактной системе и Закона о защите конкуренции не устанавливают обязанности участников снижать цену, предложенную другим участником аукциона, или снижать цену контракта после того, как она снижена на 0,5%. Отказ от участия в ценовом предложении - это исключительное право лица.

Указание УФАС на расположение Обществ в одном помещении опровергается договорами субаренды и также не может подтверждать заключение Обществами недопустимого соглашения, поскольку Законом о защите конкуренции такой признак не предусмотрен.

Довод УФАС об использовании Обществами при подаче документации для спорного аукциона идентичного наименования своей документации, которое является нетипичным (использование сочетания русского и латинского алфавита) для обозначения файлов суд считает несостоятельным, поскольку данные документы не могут являться доказательствами заключения антиконкурентного соглашения. 

Как указали в ходе рассмотрения ООО «ЦКП» и ООО «СИБ», ими были заключены с ИП ФИО9 договоры (соответственно, №11 от 22.04.2019 и №14 от 01.06.2019) о подготовке типовых форм документов для заказчиков в электронных торгах и аукционах на электронных площадках в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", поэтому и была допущена идентичность в документациях.

Сходство документации не свидетельствует об их совместной подготовке и не является наказуемым деянием.

Работа в разное время сотрудников Обществ в ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» не может свидетельствовать о заключении картельного соглашения, поскольку согласно статье 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.

Факт получения определения УФАС, выданного ООО «ЦКП», генеральным директором ООО «СИБ» ФИО5, и его участие в вышеназванном судебном деле после проведения спорного аукциона, не является доказательством сговора. 

Доверенность была выдана 25.05.2020 и не имеет отношения к аукциону, состоявшемуся 11.03.2020.

Как пояснили ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» факт представления интересов ООО «ЦКП» в суде ФИО5 уже после проведения аукциона обусловлен отсутствием штатного юриста в ООО «ЦКП» и отсутствием свободных на момент подготовки и проведения процесса специалистов достаточной квалификации и опыта по авторскому праву в сфере СМИ, которых в целом мало в г.Ульяновске. 

Нарушения по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции можно признать и при наличии только косвенных доказательств. Но лишь в том случае, когда совокупность косвенных доказательств, полностью исключает невиновность лиц.

В случае если доказывается такое существенное нарушение как картель, то объем косвенных доказательств должен быть настолько исчерпывающим, насколько это необходимо для того, чтобы исключить любые сомнения в невиновности лица и в том, что вменяемое нарушение не могло иметь места.

По мнению суда, представленные УФАС указанные выше доказательства, не могут служить достаточными для признания лиц виновными в совершении картельного сговора.

Подконтрольность действий друг друга материалами дела не доказана, что также свидетельствует об отсутствии соглашения в действиях участников аукциона и добросовестном поведении ООО "ЦКП" и ООО "СИБ» при участии в спорном аукционе.

Надлежащих доказательств того, что генеральные директора ООО «ЦКП» и ООО «СИБ» согласовывали совместные действия Обществ при участии на торгах, ответчиком не представлено. 

В рассматриваемом случае позиция УФАС основана лишь на предположении о том, что результаты аукциона удовлетворяют интересам двух его участникам, а их действия являются согласованными и заранее известны каждому из них. Однако такое предположение само по себе не влечет правовых последствий. 

Причинно-следственная связь между действиями участников спорного аукциона и поддержанием цены на аукционе не доказана.

УФАС не привело доказательств, что поведение Обществ при участии в аукционе было направлено на получение каких-либо преимуществ при отсутствии иных конкурентов, привело к поддержанию цен на аукционе, что является необходимым условием для признания данных лиц нарушившими статью 11 Закона о защите конкуренции.

На основании вышеизложенного суд приходит к выводу о недоказанности УФАС факта наличия сговора в действиях ООО «ЦКП» и ООО «СИБ», направленного на поддержание цены в спорном аукционе.

В силу статей 198, 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, обязательно необходимо наличие совокупности 2-х условий:  

-несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение им прав и законных интересов заявителя.

Суд считает, что оспариваемое решение ответчика противоречит вышеприведенным нормам и нарушает права Общества, следовательно, имеется совокупность 2-х условий для признания его недействительным.

С учетом вышеизложенного, заявленные требования подлежат удовлетворению.

Выводы суда не противоречат правовой позиции, изложенной в постановлениях Арбитражного суда Поволжского округа от 06.10.2021 по делу N А06-4411/2020, от 23.03.2021 по делу № А57-3062/2020, от 04.09.2020 по делу № А65-27125/2018, от 26.06.2020 по делу№А55-21076/2019; Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда по делу от 17.02.2020 по делу №А55-21076/2019, от 11.10.2016 по делу №А55-30138/2015; Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 18.10.2021 по делу № А28-11809/2019, Арбитражного суда Дальневосточного округа от 02.02.2021 по делу №А24-8534/2019 и т.д.

Суд отклоняет ссылки ответчика на иные судебные акты, поскольку они были приняты при иных фактических обстоятельствах рассмотренных дел.

Многочисленной судебной практикой подтверждается отнесение, в том числе, решения УФАС, к ненормативным правовым актам.

Согласно п.3 ч.4 ст.201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании ненормативных правовых актов, решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц должны содержаться указание на признание оспариваемого акта недействительным полностью или в части и обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части.

Поскольку выбор способа восстановления нарушенного права принадлежит суду, и суд не вправе подменять собой административный орган, то признавая ненормативный акт недействительным полностью или в части, суд восстанавливает нарушенные права и интересы заявителя, поскольку недействительный акт не влечет правовых последствий  и не подлежит исполнению в части, признанной судом недействительной.

Расходы по госпошлине возложить на ответчика.

Руководствуясь статьями 110, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                                               Р Е Ш И Л :

Признать недействительным решение от 02.09.2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области по делу №073/01/11-266/2021.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью «Центр коммуникаций Поволжья» расходы по госпошлине в сумме 3 000 (три тысячи) руб. 00 коп.

Исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя. 

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение суда может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд, г. Самара, с направлением апелляционной жалобы через Арбитражный суд Ульяновской области.

Судья                                                                                                        М.А.Семенова