ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-61864/2018

Дело № А40-11766/15

г. Москва

28 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 20 декабря 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2018 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина,

судей О.И. Шведко, М.С.Сафроновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу арбитражного управляющего ФИО2 на определение Арбитражного суда г.Москвы от 19 октября 2018г. по делу №А40-11766/15, вынесенное судьёй ФИО3 об отстранении арбитражного управляющего ФИО2 от выполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Строймонтаж».в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «Строймонтаж»,

 

при участии в судебном заседании:

ФИО2, лично, паспорт

от ФИО2 – ФИО4, дов. от 18.12.2018г.

от ООО «БАШНЕФТЬ-СТРОЙ» - ФИО5, дов. от 31.10.2016г.

от ФНС – ФИО6, дов. от 01.10.2018г., 

 

У С Т А Н О В И Л:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 30.09.2015г. должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство по упрощенной процедуре ликвидируемого должника, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО2 Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете «Коммерсантъ» №187 от 10.10.2015г.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 19 октября 2018г. жалоба МИФНС России №51 по г.Москве в части признания незаконным бездействия конкурсного управляющего ФИО2 по непроведению проверки наличия (отсутствия) признаков преднамеренного и фиктивного банкротства и анализа финансового состояния ООО «Строймонтаж» оставлена без рассмотрения; отстранен арбитражный управляющий ФИО2 от выполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО «Строймонтаж».

Не согласившись с определением суда, арбитражный управляющий ФИО2 обратился с апелляционной жалобой, в которой просит: отменить определение Арбитражного суда г.Москвы от 19.10.2018г. по делу №А40-11766/2015 в части отстранения ФИО2 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Строймонтаж"; отказать в удовлетворении жалобы МИФНС России № 51 по г. Москве в части отстранения ФИО2 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "Строймонтаж".

В жалобе заявитель указывает, что настоящий обособленный спор был рассмотрен в отсутствие лиц, которые должны были являться его непосредственными участниками, а именно: Саморегулируемой организации арбитражных управляющих "РАЗВИТИЕ", членом которой является ФИО2; Управление Росреестра по г.Москве - органа контроля за действия арбитражных управляющих на территории г.Москвы.

Указанные лица не были извещены судом о дате, месте и времени судебного заседания и не принимали участия в настоящем споре, не высказывали свое мнение, в связи с чем оспариваемое определение подлежит отмене по безусловным основаниям, предусмотренным п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Кроме того, кредитором и крупным дебитором ООО "Строймонтаж" - ООО "Башнефть-Строй" - непосредственно в судебном заседании были представлены объяснения в порядке ст.81 АПК РФ с приложениями, которые не были до суда предоставлены лицам, участвующим в деле, в том числе и конкурсному управляющему. Именно в этих объяснениях приводится "схема заинтересованности".

Также суд первой инстанции неверно истолковал положения абз.2 п.2 ст.20.2 Закона о банкротстве и посчитал установленными обстоятельства, не доказанные заявителем в настоящем споре.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что конкурсный управляющий ООО "Строймонтаж" ФИО7 является фактически заинтересованным лицом по отношению к бывшему участнику и генеральному директору ООО "Строймонтаж" - С.Г. Дерикошме. Однако, установление данных обстоятельств сделано судом первой инстанции в отсутствие соответствующих доказательств.

В оспариваемом определении суд первой инстанции не указал, какой именно пункт ст.19 Закона о банкротстве (аффилированность/заинтересованность лиц по отношению к должнику) или ст.9 Федерального закона от 26 июля 2006 года N135-ФЗ "О защите конкуренции" (группа лиц с участием должника) применил в качестве обоснования заинтересованности ФИО2 по отношению к ООО "Строймонтаж" либо его кредиторам.

Также суд посчитал установленными те обстоятельства, в отношении которых не было представлено достаточных доказательств.

Заявитель не предоставил никаких допустимых доказательств наличия заинтересованности ФИО2 по отношению к должнику либо его кредиторам по смыслу указанных норм.

Таким образом, выводы суда о фактической заинтересованности ФИО2 к ФИО8 носят предположительный характер и сделаны в отсутствие надлежащих доказательств. Кроме того, законодательство о банкротстве не содержит понятия фактической заинтересованности.

Суд первой инстанции неверно истолковал положения абз.2 п.2 ст.20.2 Закона о банкротстве, необоснованно расширив круг обстоятельств, при которых лицо может быть признано заинтересованным по отношению к должнику или его кредиторам.

Также в качестве доказательств, подтверждающих заинтересованность ФИО2, суд первой инстанции указывает на обстоятельства, установленные постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2014г. по делу №А40-11081/2014. Указанным судебным актом была установлена схема должника по уходу от уплаты налогов.

Суд первой инстанции незаконно и необоснованно, с грубым нарушением положений ст.69 АПК РФ, придал указанным обстоятельствам преюдициальное значение, тогда как они должны были быть установлены в настоящем деле на общих основаниях.

ФИО2 не участвовал в деле №А40-11081/2014 и не имел даже теоретической возможности участия в указанном деле, потому что на момент вынесения решения от 02.09.2014г., постановления от 19.12.2014г. уже более трех лет не являлся ликвидатором ООО "Сити" (ликвидировано 11.07.2011г.), ООО "Вяткаторг" (ликвидировано 24.02.2012г.), ООО "Кировторг" (ликвидировано 31.08.2011г.), а конкурсным управляющим должника был назначен лишь спустя 7 месяцев после вступления в силу судебных актов по делу №А40-11081/2014.

Суд, посчитав, что обстоятельства, установленные в деле №А40-11081/2014, имеют преюдициальное значение для настоящего дела, фактически освободил заявителя от доказывания заинтересованности арбитражного управляющего ФИО2 по отношению к должнику либо его кредиторам, а ФИО2 лишил возможности представлять доказательства в свою пользу в связи с неосведомленностью последнего касательно материалов дела №А40-11081/2014.

Таким образом, суд первой инстанции посчитал доказанными обстоятельства, подлежавшие доказыванию уполномоченным органом в рамках рассмотрения заявления об отстранении арбитражного управляющего ФИО2 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Также суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела.

Кроме того, судом сделан вывод об осведомленности ФИО7 о мнимом характере указанных сделок купли-продажи и о получении ООО "Строймонтаж" необоснованной налоговой выгоды. Указанный вывод суда первой инстанции основан на предположениях, а не на фактах - как следует из открытых источников (вьшисок из ЕГРЮЛ), ФИО2 был назначен ликвидатором ряда контрагентов ООО "Строймонтаж" намного позже заключения спорных договоров, в связи с чем при назначении на должность не знал и не мог знать об их наличии и, тем более, об их противоправном характере. На момент рассмотрения дела №А40-11081/2014, ФИО2 уже не являлся ликвидатором указанных обществ и еще не являлся конкурсным управляющим должника, в связи с чем не знал и не мог знать о противоправности действий указанных лиц.

Суд первой инстанции указал, что ФИО2 непосредственным образом участвовал в ликвидации ООО "Строймонтаж". Между тем, суд не учел следующего.

Сообщение о добровольной ликвидации ООО "Строймонтаж" №3(515) было опубликовано 28.01.2015г. Накануне, 27.01.2015г., ООО "Строймонтаж" обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании себя банкротом. Во исполнение абз.11 п.1 ст.37 Закона о банкротстве (в редакции Закона от 19.07.2009г. N195-ФЗ, действующей на момент подачи заявления о признании должника банкротом) должник указал кандидатуру управляющего ФИО2 в целях утверждения его в деле о банкротстве. Таким образом, данные ФИО2 вследствие технической ошибки самого должника попали из заявления о признании ООО "Строймонтаж" банкротом в заявление о добровольной ликвидации должника, опубликованное днем позже подачи указанного заявления.

Суд первой инстанции не дал надлежащей правовой оценки тому обстоятельству, что ФИО2 никогда не был ликвидатором ООО "Строймонтаж". Данный факт не оспаривается лицами, участвующими в деле о банкротстве и судом первой инстанции. По этой причине ФИО2 по своему адресу не получал и не мог получать корреспонденцию, адресованную ликвидатору ООО "Строймонтаж".

Суд первой инстанции фактически возложил ответственность за ошибочные действия должника на ФИО2, отстранив его от исполнения обязанностей, лишив тем самым ФИО2 работы уже в преддверии завершения процедуры банкротства должника.

Суд первой инстанции не установил ни нарушения положений Закона о банкротстве со стороны ФИО2, ни факт причинения должнику либо кредиторам убытков. Заявителем не доказано, а судом первой инстанции не установлено, какими именно действиями ФИО2 непосредственным образом участвовал в ликвидации ООО "Строймонтаж". 

Заявителем не приведено доказательств нарушений прав и интересов кредиторов действиями управляющего ФИО2 и оснований для его отстранения, что не было принято судом первой инстанции во внимание.

ФИО2 добросовестно и разумно исполнял свои обязанности в качестве конкурсного управляющего ООО "Строймонтаж": проводил собрания кредиторов в установленные сроки, проводил торги по продаже имущества должника, оспаривал сделки должника, причиняющие вред правам конкурсных кредиторов.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции незаконно и необоснованно отстранил ФИО2 от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника.

Позиция заявителя, по его мнению, подтверждается судебной практикой.

ООО «Башнефть-Строй» предоставило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором указывает, что не согласно с жалобой ФИО7, считает, что определение вынесено при полном выяснении фактических обстоятельств, основано исключительно на нормах права.

ФНС России в лице Межрайонной ФНС России №51 по г.Москве предоставил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит определение Арбитражного суда г.Москвы от 19.10.2018г. оставить без изменения, а апелляционную жалобу ФИО2 без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, выслушав ФИО2 и его представителя, представителей ООО «БАШНЕФТЬ-СТРОЙ», ФНС России, поддержавших свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что в жалобе заявитель (ФНС России в лице Межрайонной ФНС России №51 по г.Москве) просил суд признать действия (бездействие) конкурсного управляющего незаконными и отстранить его от выполнения обязанностей. При этом заявитель указал на два основания: непроведение ФИО7 проверки наличия (отсутствия) признаков преднамеренного и фиктивного банкротства и анализа финансового состояния должника; заинтересованность ФИО7 по отношению к должнику и его кредиторам.

В отношении первого указанного основания суд первой инстанции пришел к верному выводу, что жалоба подлежит оставлению без рассмотрения применительно к п.1 ч.1 ст.148 АПК РФ, поскольку ранее Арбитражный суд г.Москвы уже рассматривал жалобу ООО «Башнефть-Строй» на действия (бездействие) конкурсного управляющего ФИО7 по этим же основаниям. Определением от 09.10.2018г. признано незаконным бездействие конкурсного управляющего должника ООО «Строймонтаж» ФИО2, выразившееся в несвоевременном направлении в суд финансового анализа и заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного или фиктивного банкротства ООО «Строймонтаж».

В силу ст.20.3 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (Закон о банкротстве) арбитражный управляющий при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

При этом в соответствии с п.2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013г. №62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», недобросовестность действий считается доказанной в случае действий при наличии конфликта между личными интересами директора (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица.

В силу ст.145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в случае выявления обстоятельств, препятствовавших утверждению лица конкурсным управляющим, а также в случае, если такие обстоятельства возникли после утверждения лица конкурсным управляющим.

Как разъяснено в абз.5 п.56 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012г. №35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», в целях недопущения злоупотребления правом (ст.10 ГК РФ) при рассмотрении дела о банкротстве суд не может допускать ситуации, когда полномочиями арбитражного управляющего обладает лицо, в наличии у которого должной компетентности, добросовестности или независимости у суда имеются существенные и обоснованные сомнения. Учитывая изложенное, именно в той ситуации, когда суд придет к выводам о наличии существенных и обоснованных сомнений относительно должной компетентности, добросовестности или независимости арбитражного управляющего, суд вправе по своей инициативе или по ходатайству участвующих в деле лиц отказать в утверждении такого арбитражного управляющего     или отстранить его. В противном случае имеется вероятность возникновения конфликта интересов между кредиторами, иными участниками дела о банкротстве и арбитражным управляющим должника. Данное противоречие должно быть исключено в процедуре банкротства.

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 19.12.2005г. №12-П гарантом обеспечения баланса интересов участников дела о банкротстве является непосредственно арбитражный управляющий, утверждаемый арбитражным судом в порядке, установленном ст.45 Закона о банкротстве, и для проведения процедур банкротства наделяемый полномочиями, которые в значительной степени носят публично-правовой характер.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2014г. по делу №А40-11081/2014 (копия представлена в материалы обособленного спора) были установлены следующие факты: должник неправомерно включил в состав расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС стоимость материалов и суммы НДС по мнимым договорам поставки с ООО «Кировторг», ООО «Сити», ООО «Киров-Строй», ООО «Грант», ООО «Стройком», ООО «Вяткаторг», ООО «Вятка-Резерв», ООО «Форум»; ликвидатором трех обществ, формально, для вида привлеченных якобы по договорам поставки (ООО «Кировторг», ООО «Вяткаторг» и ООО «Сити»), являлся ФИО2; расчетные счета всех обществ открыты в одних и тех же банках, и использовались в целях обналичивания денежных средств, движение денежных средств по ним носит транзитный характер; указанные общества не несли затрат на оплату труда, на аренду помещений, оплату коммунальных, транспортных услуг. При этом в обналичивании денежных средств в основном задействованы одни и те же лица; выдача ООО «Строймонтаж» векселей указанным обществам имела формальный характер, первоначальное вексельное обязательство создано искусственно.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 26.01.2015г. по делу №А40-181193/2014 подтверждается, что должник выдал ООО «Форум», ООО «Вятка Резерв», ООО «Сити» и ООО «Стройком» простые векселя на общую сумму 229 680 150,74 руб., которые впоследствии стали основанием для включения в реестр мажоритарного конкурсного кредитора - Riverblue International Holdings S.A. (Риверблю Интернешнл Холдинг С.А.) (впоследствии, в результате правопреемства – ООО «Центр консалтинговых услуг»).

В соответствии со ст.33 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» к компетенции общего собрания участников (или, соответственно, единственного участника) относится как принятие решения о ликвидации общества, так назначение ликвидационной комиссии (ликвидатора).

Как следует из материалов дела, участниками обществ, ликвидатором которых был ФИО2, являлись: ООО «Кировторг» (ИНН 

<

***>) – ФИО9, ООО «Вяткаторг» (ИНН 

<

***>) – ФИО10, ООО «Сити» (ИНН 

<

***>) – ФИО11. Кроме того, указанные лица также являлись единоличными исполнительными органами данных обществ. Соответственно, как верно указано судом, именно ФИО9, ФИО10 и ФИО11 принимали решение о ликвидации указанных обществ и, соответственно, принимали решения о назначении ФИО7 их ликвидатором.

Суд первой инстанции обоснованно согласился с доводом заявителя о том, что наличие выявленной схемы по уходу от уплаты налогов свидетельствует о связанности    участника и генерального директора ООО «Строймнтаж» (на тот момент – С.Г. Дерикошма) и ФИО9, ФИО10 и ФИО11.

В связи с этим судом сделан верный вывод об осведомленности ФИО7 омнимом характере указанных сделок купли-продажи и о получении ООО «Строймонтаж» необоснованной налоговой выгоды, а также о связанности ФИО7 с бывшим генеральным директором ООО «Строймонтаж» С.Г. Дерикошмой, а также о последующих действиях ФИО7 не в интересах кредиторов должника, а в интересах С.Г. Дерикошмы.

Кроме того, из материалов дела следует, что в соответствии с сообщением о ликвидации ООО «Строймонтаж» от 28.01.2015г. (имеется в материалах обособленного спора) требования кредиторов могут быть заявлены в течение 2 месяцев с момента его опубликования по адресу: 610046, 

<

...>. При этом в качестве контакта указана следующая электронная почта: aaivonin@yandex.ru.

На основании доказательств, имеющихся в банкротном деле и настоящем обособленном споре, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что указанный адрес был определен конкурсным управляющим ООО «Строймонтаж» ФИО7 для направления корреспонденции и иных уведомлений. Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, указанный адрес электронной почты также принадлежит ФИО7, так как в материалы спора ООО «Башнефть-Строй» представлена копия переписки с конкурсным управляющим, которую он вел с указанного адреса.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что  ФИО2 непосредственным образом участвовал в ликвидации ООО «Строймонтаж», что в соответствии с позицией, изложенной Президиумом ВАС РФ в постановлении от 22.01.2013г. №11110/12 по делу №А73-6489/2011, препятствует выполнению им функций конкурсного управляющего ООО «Строймонтаж».

Кроме того, судом справедливо учтено, что в соответствии с первоначальным заявлением ООО «Строймонтаж» о признании его несостоятельным (банкротом),  поступившим в суд 27.10.2015г., кандидатура ФИО7 была предложена именно С.Г. Дерикошмой.

Также суд первой инстанции правомерно указал на то, что представитель конкурсного управляющего в судебном заседании подтвердила, что ФИО2 являлся ликвидатором указанных обществ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что конкурсный управляющий ООО «Строймонтаж» ФИО2 является фактически  заинтересованным лицом по отношению к бывшему участнику и генеральному директору ООО «Строймонтаж» С.Г. Дерикошме, в связи с чем сделал обоснованный вывод об обоснованности заявленных требований в указанной части.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что определение суда принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку доказательств по делу, поэтому оснований для отмены или изменения обжалуемого определения не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г.Москвы от 19 октября 2018г. по делу №А40-11766/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу арбитражного управляющего ФИО2 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      П.А. Порывкин 

Судьи:                                                                                               М.С. Сафронова 

                                                                                                           О.И. Шведко 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.