Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Ф02-2712/2024

Дело № А74-350/2023

24 июня 2024 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2024 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 июня 2024 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Ананьиной Г.В.,

судей:   Рудых А.И., Шелёминой М.М.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лю-фа-хуан Д.А.,

при участии в судебном заседании с использованием систем веб-конференции представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия ФИО1 (доверенность от 10.01.2024, диплом, паспорт), ФИО2 (доверенность от 28.12.2023, диплом, паспорт); акционерного общества «Русский Уголь»  ФИО3 (доверенность от 01.12.2023, диплом, паспорт); общества с ограниченной ответственностью «Разрез Аршановский» ФИО4 (доверенность от 07.12.2021, диплом, паспорт); в здании Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа представителей общества с ограниченной ответственностью «Хакасские коммунальные системы» ФИО5 (доверенность от 29.12.2023, диплом, паспорт), ФИО6 (доверенность от 01.12.2023, диплом, паспорт),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия на решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 09 января 2024 года по делу № А74-350/2023, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03 апреля 2024 года по тому же делу,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Хакасские коммунальные системы» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – ООО «ХКС», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Хакасия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия  (далее – Хакасское УФАС России, Управление) о признании недействительным решения от 12.12.2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество «Русский уголь» (далее – АО «Русский уголь»), общество с ограниченной ответственностью «Разрез Аршановский» (далее – ООО «Разрез Аршановский»).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 09 января 2024 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 03 апреля 2024 года, заявленные требования удовлетворены.

Управление обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить судебные акты по мотивам неправильного применения судами норм материального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, ООО «ХКС» нарушен порядок определения победителя торгов; судами не учтено, что изменения предложенной цены от каждого из участников конкурса исходили не добровольно, а направлялись непосредственно заказчиком, при этом, участники не находились в равных условиях, поскольку каждому из участников заказчиком диктовались конкретные ценовые предложения, а также разглашались предложения иных участников, что в свою очередь нарушает положения пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), подпункта 8.2.12 пункта 8.2 Положения о закупках и пункта 20 документации о конкурсе.

В отзывах на кассационную жалобу ООО «Разрез Аршановский», ООО «ХКС» выразили несогласие с доводами кассационной жалобы. В отзыве на кассационную жалобу АО «Русский уголь» поддержало позицию заявителя кассационной жалобы.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом (информация в сети «Интернет» на сайте суда – fasvso.arbitr.ru и в информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru).

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали свои доводы и возражения.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 АПК РФ, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 23.09.2022 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru (далее – ЕИС) размещены извещение о проведении открытого конкурса и документация по проведению открытого конкурса на право заключения договора поставки угля марки ДСШ для нужд ООО «ХКС» в 2023-2024 годы, согласно которым (с учетом изменений размещенных 10.10.2022) начальная (максимальная) цена договора: 379 440 997 рублей; дата подачи заявок – 23.09.2022; дата и время окончания подачи заявок (по местному времени) – 19.10.2022 15:00; дата рассмотрения заявок – 20.10.2022; дата подведения итогов – 07.11.2022.

Согласно протоколу рассмотрения заявок от 07.11.2022 закупочной комиссией принято решение о допуске к участию в закупке участников: АО «Русский уголь» и ООО «Разрез Аршановский». По результатам оценки заявок закупочной комиссией принято решение одобрить заключение договора с ООО «Разрез Аршановский».

29.11.2022 ООО «ХКС» заключен договор № 414/013/101 с ООО «Разрез Аршановский» на поставку угля на общую сумму 303 771 240 рублей.

28.11.2022 в адрес антимонопольного органа поступила жалоба АО «Русский уголь» на действия заказчика – ООО «ХКС» о нарушении им порядка проведения процедуры переторжки и выбора победителя при проведении указанного конкурса, оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, а также положений документации по проведению открытого конкурса, опубликования итогового протокола.

По результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган пришел к выводу, что закупочной комиссией не была соблюдена процедура переторжки, установленная Положением о закупках, при которой нарушено равноправие участников путем направления участникам различных ценовых предложений с установленной ценой; допущенные при переторжке нарушения привели к неверному определению победителя. Закупочной комиссией осуществлен неправомерный допуск ООО «Разрез Аршановский» к участию ввиду не представления референц-листа, подтверждающего опыт работы, присвоение указанному участнику «-100» балов, вместо «0», что привело к неправильному определению победителя конкурса.

Комиссией Управления принято решение от 12.12.2022 о признании жалобы АО «Русский уголь» обоснованной в части нарушений при проведении процедуры переторжки и выбора победителя открытого аукциона на право заключения договора, а также порядка оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; заказчик – ООО «ХКС», закупочная комиссия признаны нарушившими пункт 3 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», (далее – Закон о конкуренции), пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункт 3.2.4, подпункт 8.2.12 Положения о закупках, пункт 12 документации о Конкурсе; предписание не выдавать; в связи с заключением договора, обратиться в арбитражный суд с иском о признании торгов и заключенного договора недействительными; передать материалы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

ООО «ХКС» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании решения антимонопольного органа недействительным.

Суды первой  и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленное требование, исходили из того, что оспариваемое решение не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы общества.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене в связи со следующим.

На основании пункта 3 части 1 статьи 17 Закон о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе нарушение порядка определения победителя или победителей торгов.

В соответствии пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, которым руководствуются заказчики при закупке.

Также одним из принципов закупки для заказчиков является целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, направленных на сокращение своих издержек (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона).

Требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок конкурентными и неконкурентными способами, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения, устанавливаются заказчиками самостоятельно и включаются в положения о закупке (часть 2 статьи 2 Закона о закупках).

Пунктом 21 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, определено, что в случае противоречия между содержанием положения о закупке и документации о закупке применению подлежит положение о закупке.

Как установлено судами и следует из материалов дела, заявитель согласно протоколу общего собрания участников от 30.09.2021 присоединился к положению о закупках АО «Байкалэнерго» (далее также – Положение о закупках).

Согласно пункту 8.2.1 пункта 8.2 «Переторжка» Положения о закупках при проведении процедуры закупки заказчик вправе предоставить участникам закупки возможность добровольно повысить рейтинг своих заявок путем снижения первоначально предложенной цены договора, либо улучшения других условий.

В соответствии с пунктами 8.2.2-8.2.8 Положения о закупках в переторжке имеют право участвовать все участники закупки, заявки которых не были отклонены. Участник имеет право не улучшать сведения заявки. При проведении закупки с возможностью подачи альтернативных предложений участник закупки вправе заявлять новые цены, как в отношении основного, так и альтернативного предложений, допущенных до участия в переторжке по результатам рассмотрения заявок. Комиссия вправе допускать к переторжке альтернативные предложения участников закупки, при наличии таковых. В предварительной ранжировке альтернативные предложения учитываются наравне с основными. Переторжка может проводиться многократно.

Подпунктом 8.2.12 Положения о закупках установлено, что переторжка в последовательной форме проводится путем последовательного сообщения участниками переторжки новых предложений об условиях исполнения договора.

Конкурсная документация в пункте 20 содержит аналогичный порядок переторжки, который предусматривает предоставление участникам закупки возможности добровольно повысить предпочтительность их заявок путем снижения первоначальной, указанной в заявке, цены и улучшения других условий (оплаты, сроков поставки, гарантии и др); а также предусматривает, что по итогам финальной переторжки участник закупки должен направить окончательное коммерческое предложение написав следующее: «настоящее предложение является окончательным и изменению не подлежит».

Как следует из оспариваемого решения, по мнению антимонопольного органа, обществом при проведении процедуры переторжки нарушено равноправие участников закупки путем направления участникам различных предложений, в том числе с установленной ценой за 1 тонну угольной продукции: АО «Русский уголь» – 880 рублей, ООО «Разрез Аршановский» – 890 рублей, при том, что на 21.10.2022 10:04 (мск.) (направление заказчиком предложения АО «Русский уголь») не поступала оферта от другого участника, тем более с ценой стоимости угольной продукции 880 рублей. Кроме того, в адрес ООО «Разрез Аршановский» закупочной комиссией 20.10.2022 и 21.10.2022 не направлялась оферта по форме (приложение № 2 к договору), утвержденной документацией, которая направлялась другому участнику закупки – АО «Русский уголь». Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в конкурсе договор был заключен с ООО «Разрез Аршановский» на ценовых условиях, предложенных – ООО «ХКС», его комиссией, а именно: с ценой за 1 тонну угольной продукции 890 рублей. При этом в коммерческом предложении ООО «Разрез Аршановский» не было указано, что «настоящее предложение является окончательным и изменению не подлежит» в соответствии с пунктом 20 конкурсной документации. Следовательно, направленное 21.10.2022 коммерческое предложение не являлось окончательным.

Суды, исследовав материалы дела, установили, что при подведении итогов победитель определен исходя из совокупности показателей: цена и низший показатель калорийности угля; протяженность транспортировки; наличие положительного опыта работы. При этом протяженность транспортировки непосредственно влияет на стоимость договора. Сама по себе цена угля без учета доставки и качества угля не определяла победителя конкурса.

Вопреки доводам Управления суды обоснованно указали, что участники переторжки в равной мере имели возможность повысить рейтинг своих заявок путем снижения первоначально предложенной цены либо улучшения других условий коммерческого предложения.

Как установили суды, все участники конкурса находились в равных условиях, проведение переторжки не создало преимуществ одним участникам конкурса перед другими участниками. Анализ переписки заказчика и участников указывает на наличие последовательных предложений, направленных на понижение цены закупки тонны угля.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, предложение в адрес ООО «Разрез Аршановский» с ценой за 1 тонну угольной продукции 890 рублей направлено заявителем до поступления окончательного предложения в адрес заказчика от АО «Русский уголь». При этом из материалов дела не следует, что заказчик на момент направления предложения в адрес АО «Русский уголь» мог знать о том, какую цену в итоге предложит АО «Русский уголь».

Суды верно отметили, что направленные в адрес участников конкурса заказчиком предложения о снижении стоимости угля за 1 тонну не обязывали к снижению цены именно до указанного уровня, и такие предложения не нарушают пункт 8.2.12 Положения о закупках. Письма заказчика по своему содержанию не носили обязывающего характера. В коммерческих предложениях каждая из сторон могла самостоятельно определять нижний порог ценового предложения и (или) изменить иные условия предложения. Тогда как в силу положений пунктов 13.3 и 13.4 закупочная комиссия может проводить одновременные или последовательные переговоры с участниками закупки в отношении их заявок и запрашивать или разрешать пересмотр таких предложений (снижение первоначальной, указанной в заявке, цены и улучшения других условий (сроки поставки, гарантия качества и др.).

А также суды установили, что в письмах от 19.10.2022 заказчиком было прямо указано на предложение участникам конкурса принять участие в проведении процедуры переторжки, в ходе которой они могут добровольно повысить предпочтительность своей заявки путем снижения первоначальной, указанной в заявке, цены и улучшения других условий (оплаты, сроков поставки, гарантии и др.).

Приведенные Управлением в жалобе доводы об отсутствии в предложении ООО «Разрез Аршановский» указания на то, что его заявка является окончательной и изменению не подлежит; о снижении бдительности АО «Русский уголь» ввиду направления ему заказчиком писем от 21.10.2022 о признании его победителем и готовности заключить договор; о ненаправлении ООО «Разрез Аршановский» оферты по форме (приложение № 2 к договору), были предметом рассмотрения судами, получили надлежащую правовую оценку и мотивированно отклонены.

Как верно отметили суды, антимонопольный орган не обосновал то, как неуказание ООО «Разрез Аршановский» в заявке на окончательность предложения и еще большее снижение им цены угля могло повлиять на результаты конкурса, учитывая, что данный участник признан победителем конкурса по совокупности критериев, с учетом предложенной им цены.

Также суды указали, что ошибочное направление заказчиком писем от 21.10.2022 АО «Русский уголь» не давало такому участнику, как профессиональному участнику рынка и лицу, ознакомившемуся с конкурсной документацией, оснований полагать, что победитель конкурса мог быть определен на стадии переторжки до 07.11.2022.

В части ненаправления оферты, суды отметили, что Положением о закупках, конкурсной документацией не установлена форма, состав и содержание направления информации участникам закупки с предложением улучшить условия заключения договора. Из материалов дела следует, что приложение № 2 к договору составляется по итогам закупки при подписании договора, соответственно, оно не могло быть направлено ООО «ХКС» на стадии переторжки.

Учитывая вышеизложенное, выводы антимонопольного органа относительно нарушения обществом процедуры переторжки и необеспечения равенства прав участников при ее проведении суды первой и апелляционной инстанций обоснованно признали неправомерными.

В части непредставления ООО «Разрез Аршановский» в заявке референц-листа, подтверждающего опыт работы с ООО «ХКС», и нарушение порядка оценки по критерию «Наличие положительного опыта», судами установлено, что ООО «Разрез Аршановский» о наличии опыта работы с ООО «ХКС» указало в заявке. О наличии у ООО «Разрез Аршановский» положительного опыта работы с ООО «ХКС» последнему и его комиссии было известно, поскольку на момент проведения конкурса имелся действующий договор с ООО «Разрез Аршановский».

Антимонопольный орган не ставит под сомнение сам факт наличия у ООО «Разрез Аршановский» положительного опыта работы с ООО «ХКС», доказательств отсутствия соответствующего опыта в материалы дела не представлено. Информация о наличии заключенных и исполненных договоров с ООО «ХКС» содержится в ЕИС.

Действующим законодательством не запрещено уточнение информации в отношении самого участника закупки путем обращения к официальным источникам информации либо к сторонним третьим лицам, обладающим необходимой заказчику информацией (Обзор судебной практики в сфере закупок по 223-ФЗ (июль 2018 года), подготовленный Федеральной антимонопольной службой).

Согласно пункту 12 документации о Конкурсе победитель определяется по наименьшей сумме баллов по формуле К = К1 + К2 + КЗ, где КЗ - наличие положительного опыта работы с ООО «ХКС»: «да» - «-100 баллов», «нет или опыт отсутствует» - «0 баллов». Участник, набравший наименьшее количество баллов, признается предложившим лучшие условия относительно установленных критериев.

Отклоняя довод антимонопольного органа о необходимости присвоения «0» баллов ввиду отсутствия референц-листа, суды обоснованно отметили, что сам по себе референц-лист не может являться доказательством наличия положительного опыта работы с ООО «ХКС».

Таким образом, суды правильно указали на то, что у Управления отсутствовали основания для признания общества нарушившим порядок оценки и сопоставления заявок путем присвоения баллов ООО «Разрез Аршановский» по критерию «наличие положительного опыта работы с ООО «ХКС».

При указанных обстоятельствах, суды, на основании полного и всестороннего исследования материалов дела пришли к правомерному выводу о том, что антимонопольный орган не доказал нарушение обществом пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о конкуренции пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункта 3.2.4, подпункта 8.2.12 Положения о закупках, пункта 12 документации о конкурсе.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Доводы заявителя кассационной жалобы проверены, однако не свидетельствуют о нарушении судами двух инстанций норм материального и процессуального права при рассмотрении настоящего спора, направлены, по сути, на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами при вынесении обжалуемых судебных актов, поэтому не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 АПК РФ пределов его компетенции.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты на основании пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями  274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 09 января 2024 года по делу № А74-350/2023, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 03 апреля 2024 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи

 

Г.В. Ананьина

А.И. Рудых

М.М. Шелёмина