Арбитражный суд Тамбовской области   

392020, г. Тамбов, ул. Пензенская, д. 67/12

 http://tambov.arbitr.ru 

ИМЕНЕМ  РОССИЙСКОЙ  ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

г. Тамбов

«31» января 2020 года                                                                         Дело №А64-1993/2019

Резолютивная часть решения объявлена 24 января 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 31 января 2020 года.

Арбитражный суд Тамбовской области в составе судьи Подольской О.А., 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Рязановой Е.И.,

рассмотрев в судебном заседании дело по иску

Акционерного общества «ЦентрМетроКом-Энерго», г.Москва (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),к Управлению городского хозяйства администрации города Мичуринска, г.Мичуринск Тамбовской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),    Муниципальному образованию городской округ - город Мичуринск Тамбовской области в лице администрации города Мичуринска Тамбовской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),о взыскании задолженности и по встречному иску Управления городского хозяйства администрации г. Мичуринска Тамбовской области к АО «ЦентрМетроКом-Энерго», г. Москватретье лицо: Администрация Тамбовской области, г. Тамбово признании концессионных соглашений ничтожными

          при участии в судебном заседании: 

от истца (ответчика по встречному иску): ФИО1, генеральный директор, протокол №16 от 04.04.2018, приказ №13 от 07.04.2018, устав, паспорт, ФИО2, представитель по доверенности от 05.04.2019 №41, удостоверение №6075 от 09.10.2007, ФИО3, представитель по доверенности от 05.04.2019 №42, удостоверение №5968 от 09.10.2007.от ответчика (истца по встречному иску) Управления городского хозяйства администрации города Мичуринска: ФИО4, представитель по доверенности от 09.10.2019 №13.от ответчика администрации города Мичуринска: ФИО5, представитель по доверенности от 08.02.2019 №11/01-01-28, ФИО6, представитель по доверенности от 08.02.2019 №05/01.01-28, диплом ДВС 1473745 от 03.03.2003.

от третьего лица Администрации Тамбовской области: ФИО7,  представитель по доверенности от 30.12.2019 №152, удостоверение №043 от 11.07.2017.

 

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «ЦентрМетроКом-Энерго», г.Москва, обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к Управлению городского хозяйства администрации города Мичуринска, г.Мичуринск Тамбовской области о взыскании невозмещенной гарантированной валовой выручки по концессионным соглашениям от 23.04.2015 в размере 256 127 895,64 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.01.2016 по 28.02.2019 в размере 34 551 618,35 руб., а далее до момента фактической оплаты задолженности, расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Определением арбитражного суда от 24.04.2019 к участию в деле в качестве второго ответчика привлечено Муниципальное образование городской округ - город Мичуринск Тамбовской области в лице администрации города Мичуринска Тамбовской области, из числа третьих лиц администрация города Мичуринска Тамбовской области исключена.

Определением арбитражного суда от 21.05.2019 встречное исковое заявление Управления городского хозяйства администрации города Мичуринска, г.Мичуринск Тамбовской области о признании п.26 раздела VII концессионных соглашений, заключенных в отношении объектов, расположенных по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7 Ноября, д.7-б, ул.7 Ноября, д.32, ул.7 Ноября, д.41, ул.7 Ноября, д.58 от 23.04.2015 ничтожными с момента заключения концессионного соглашения и применить последствия недействительности сделки принято к производству, для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Определением арбитражного суда от 07.08.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечена Администрация Тамбовской области.

В процессе рассмотрения дела представитель истца (ответчика по встречному иску) в порядке ст.49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать солидарно с Управления городского хозяйства Администрации города Мичуринска Тамбовской области и Муниципального образования городской округ - город Мичуринск Тамбовской области в лице администрации города Мичуринска Тамбовской области невозмещенную гарантированную валовую выручку по концессионным соглашениям  от 23.04.2015 в размере 256 127 895,64 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 28 118 713 руб. по состоянию на 28.02.2019, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисляемые  за период с момента подачи данного  искового заявления до момента их фактической уплаты в пользу истца, расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб. Указанные уточнения приняты судом к рассмотрению.

В процессе рассмотрения дела ответчик (истец по встречному иску) Управление городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области в порядке ст.49 АПК РФ уточнил встречные исковые требования, просил признать концессионное соглашение, заключенное в отношении объектов, расположенных по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7 Ноября, д.7-б от 23.04.2015 ничтожным с момента заключения концессионного соглашения и применить к нему последствия недействительности сделки. Признать концессионное соглашение, заключенное в отношении объектов, расположенных по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7 Ноября, д.32 от 23.04.2015 ничтожным с момента заключения концессионного соглашения и применить к нему последствия недействительности сделки. Признать концессионное соглашение, заключенное в отношении объектов, расположенных по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7 Ноября, д.41 от 23.04.2015 ничтожным с момента заключения концессионного соглашения и применить к нему последствия недействительности сделки. Признать концессионное соглашение, заключенное в отношении объектов, расположенных по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7 Ноября, д.58 от 23.04.2015 ничтожным с момента заключения концессионного соглашения и применить к нему последствия недействительности сделки. Данные уточнения приняты судом к рассмотрению.

В судебном заседании представитель истца (ответчика по встречному иску) ходатайствует о приобщении к материалам дела письменных пояснений по делу.

Представители лиц, участвующих в деле не возражают.

Указанные пояснения приобщены к материалам дела.

В судебном заседании рассматривается ходатайство представителя ответчика Администрации города Мичуринска о принятии встречного искового заявления  к АО «ЦентрМетроКом-Энерго» о признании п.26   раздела VI концессионного соглашения, заключенного в отношении объектов, расположенных по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7 Ноября, д.7-б от 23.04.2015 ничтожным с момента заключения концессионного соглашения и применении к нему последствий недействительности сделки. Признании п. 26 раздела VI концессионного соглашения, заключенного в отношении объектов, расположенных по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7 Ноября, д.32 от 23.04.2015 ничтожным с момента заключения концессионного соглашения и применении к нему последствий недействительности сделки. Признании п.26 раздела VI концессионного соглашения, заключенного в отношении объектов, расположенных по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7 Ноября, д.41 от 23.04.2015 ничтожным с момента заключения концессионного соглашения и применении к нему последствий недействительности сделки. Признании п.26 раздела VI концессионного соглашения, заключенного в отношении объектов, расположенных по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7 Ноября, д.58 от 23.04.2015 ничтожным с момента заключения концессионного соглашения и применении к нему последствий недействительности сделки, для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

Представитель ответчика Администрации города Мичуринска поддерживает данное ходатайство.

Представитель истца (ответчика по встречному иску) полагает, что нет оснований для принятия встречного искового заявления, по основаниям, изложенным в отзыве на заявление о принятии встречного искового заявления, представил отзыв на заявление о принятии встречного искового заявления.

Представитель ответчика (истца по встречному иску) Управления городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области поддерживает ходатайство представителя ответчика администрации города Мичуринска  о принятии к рассмотрению встречного искового заявления.

Представитель третьего лица не возражает.

Суд, совещаясь на месте, определил: возвратить встречное исковое заявление Администрации города Мичуринска к АО «ЦентрМетроКом-Энерго» о признании п.26   раздела VI концессионного соглашения, заключенного в отношении объектов, расположенных по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7 Ноября, д.7-б от 23.04.2015 ничтожным с момента заключения концессионного соглашения и применении к нему последствий недействительности сделки. Признании п. 26 раздела VI концессионного соглашения, заключенного в отношении объектов, расположенных по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7 Ноября, д.32 от 23.04.2015 ничтожным с момента заключения концессионного соглашения и применении к нему последствий недействительности сделки. Признании п.26 раздела VI концессионного соглашения, заключенного в отношении объектов, расположенных по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7 Ноября, д.41 от 23.04.2015 ничтожным с момента заключения концессионного соглашения и применении к нему последствий недействительности сделки. Признании п.26 раздела VI концессионного соглашения, заключенного в отношении объектов, расположенных по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7 Ноября, д.58 от 23.04.2015 ничтожным с момента заключения концессионного соглашения и применении к нему последствий недействительности сделки.

Представитель ответчика администрации города Мичуринска ходатайствует об отложении судебного разбирательства для проверки расчета, представленного представителем истца (ответчика по встречному иску).

Представитель истца (ответчика по встречному иску) полагает, что нет оснований для удовлетворения данного ходатайства.

Представитель ответчика (истца по встречному иску) поддерживает данное ходатайство.

Представитель третьего лица не возражает.

Суд, совещаясь на месте, определил: в удовлетворении ходатайства отказать.

Представитель истца (ответчика по встречному иску) заявленные требования поддержал в полном объеме по мотивам, изложенным в исковом заявлении, встречные исковые требования не признал, по основаниям изложенным в возражениях, дал пояснения по делу, заявил о пропуске ответчиком (истцом по встречному иску) срока исковой давности.

Представитель ответчика (истца по встречному иску) Управления городского хозяйства администрации г. Мичуринска Тамбовской области заявленные требования не признал, встречные исковые требования, с учетом уточнений, поддержал в полном объеме, дал пояснения по делу.

Представитель ответчика Муниципального образования городской округ - город Мичуринск Тамбовской области в лице администрации города Мичуринска Тамбовской области первоначальные исковые требования не признал, встречный иск полагает подлежащим удовлетворению, дал пояснения по делу.

Представитель третьего лица полагает, что первоначальные  требования не подлежат удовлетворению, встречные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме, дал пояснения по делу.

В соответствии со ст.163 АПК РФ в судебном заседании был объявлен перерыв до 24 января 2020, после перерыва судебное заседание продолжено.

Представитель истца (ответчика по встречному иску) в порядке ст.49 АПК РФ заявил ходатайство о принятии к рассмотрению заявления об уточнении исковых требований, в котором просит взыскать солидарно с Управления городского хозяйства администрации города Мичуринска и Муниципального образования городской округ – город Мичуринск Тамбовской области в лице администрации города Мичуринска Тамбовской области  в пользу АО «ЦентрМетроКом-Энерго»: невозмещенную гарантированную валовую выручку по концессионным соглашениям от 23.04.2015 в размере 256 127 895,65 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами за  период с 01.05.2016 по 24.01.2020 в размере 51 168 354,14 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами с даты принятия решения до момента фактической уплаты взысканных денежных средств, расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

Представители сторон оставляют решение вопроса на усмотрение суда.

Данные уточнения приняты судом к рассмотрению.

Представитель истца (ответчика по встречному иску) заявленные требования, с учетом уточнений, поддержал в полном объеме по основаниям, изложенным в исковом заявлении, встречные исковые требования не признал, по ранее изложенным основаниям.

Представитель ответчика (истца по встречному иску) Управления городского хозяйства администрации г. Мичуринска Тамбовской области заявленные требования не признал, встречные исковые требования, с учетом уточнений, поддержал в полном объеме, дал пояснения по делу.

Представитель ответчика Муниципального образования городской округ - город Мичуринск Тамбовской области в лице администрации города Мичуринска Тамбовской области заявленные требования не признал, дал пояснения по делу.

Представитель третьего лица полагает, что первоначальные  требования не подлежат удовлетворению, встречные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объеме, по мотивам, изложенным в отзыве на исковое заявление,  дал пояснения по делу.

Заслушав представителей сторон, исследовав представленные материалы дела, суд полагает необходимым в удовлетворении исковых требований АО «ЦентрМетроКом-Энерго» отказать, встречные исковые требования Управления городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области удовлетворить частично, руководствуясь при этом следующим.

Как следует из материалов дела и пояснений представителей сторон,  по результатам проведенного открытого  конкурса на право заключения Концессионного соглашения по строительству газовых котельных, сетей теплоснабжения и горячего водоснабжения по адресу: ул.7-е Ноября, 7-б, 32, 41, 58 мкрн. Кочетовка, г. Мичуринск, Тамбовской область, 23.04.2015 между  Управлением городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области (концедент) и Закрытым акционерным обществом «ЦентрМетроКом-Энерго» (концессионер)  были заключены 4 Концессионных соглашений в целях модернизации  системы теплоснабжения путем строительства автоматизированной газовой котельной, сетей теплоснабжения и горячего водоснабжения от котельной до  потребителей с использованием энергоэффективного оборудования и технологий по адресу: ул.7-е Ноября, 7-б, 32, 41, 58 мкрн.Кочетовка, г. Мичуринск, Тамбовская область, в том числе ПИР, СМР и приобретение энергосберегающего оборудования, в соответствии с условиями которых  Концессионер обязуется осуществить модернизацию системы теплоснабжения, включающей строительство автоматизированных газовых котельных, сетей теплоснабжения и горячего водоснабжения от котельных до потребителей с использованием энергоэффективного оборудования и  технологий по адресу: ул.7-е Ноября, 7-б, 32, 41, 58, г. Мичуринск, Тамбовская область, в том числе ПИР, СМР и приобретение энергосберегающего оборудования, и  осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) Объектов соглашений (производство, передача, распределение и сбыт тепловой энергии, горячей воды (при наличии услуги), а Концедент обязуется предоставить Концессионеру на срок, установленный соглашениями, права владения и пользования Объектами соглашений, право собственности на которые будет принадлежать Концеденту, для осуществления указанной деятельности (п.1 соглашений).

Объектами соглашений являются автоматизированные котельные и тепловые сети горячего водоснабжения по адресу: 

<

...> ул.7-е Ноября, 7-б, 32, 41, 58, предназначенные для осуществления деятельности, указанной в п.1 настоящих соглашений (п.2 соглашений).

Для обеспечения возможности выполнения строительных работ и в соответствии с п.19 Раздел V концессионных соглашений, 12.05.2015 с Концедентом были заключены договоры аренды земельных участков под строительство автоматизированных газовых котельных.

Во исполнение п.11 Раздела IV концессионных соглашений, концессионер разработал проектную документацию, необходимую для строительства и реконструкции Объектов соглашения, получены положительные заключения государственной экспертизы.

В соответствии с условиями концессионных соглашений от 22.04.2015 Концессионер выполнил работы по модернизации системы теплоснабжения г. Мичуринска Тамбовской области (строительство автоматизированных  газовых котельных, сетей теплоснабжения и горячего водоснабжения от котельной до потребителей) и осуществляет эксплуатацию  указанного имущества, расположенного по адресам: 

<

...> ул.7-е Ноября, 7-ю, 32, 41, 58.

Объекты теплоснабжения, строительство которых завершилось, переданы на баланс города Мичуринска, что подтверждается актами о приеме-передаче объектов основных средств (ОС-1) от 06.09.2017.

Согласно п.4 концессионных соглашений, указанные объекту переданы концессионеру на праве владения и пользования по актам о приеме-передаче объектов основных средств (ОС-1) от 06.09.2017 в целях осуществления их дальнейшей эксплуатации.

В соответствии с п.26 Раздела VI концессионных соглашений от 23.04.2015 концедент обязуется  компенсировать ежегодно в денежном выражении концессионеру снижение запланированной годовой валовой выручки, вследствие снижения объема реализации или утвержденного тарифа на тепловую энергию ниже 26 637 511 руб./год без НДС (концессионные соглашения от 23.04.2015 по объектам расположенным по адресу: 

<

...> ул.7-е Ноября, 7-б, 58), ниже 15 982 507 руб./год без НДС (концессионные соглашения от 23.04.2015 по объектам расположенным по адресу: 

<

...> ул.7-е Ноября, 32, 41), в ценах 2014 с учетом индексации исходя из прогноза социально-экономического развития России до 2030 года Министерства экономического развития.

Исходя из представленного АО «ЦентрМетроКом-Энерго» расчета, общая сумма невозмещенной Концедентом валовой выручки Концессионера за период 2015-2018 составляет 217 057 538,68 руб. (без НДС) или 256 127 895,64 руб. (с учетом НДС). 

Направленные в адрес ответчика Управления городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области претензионные письма исх.№1839-АБК от 28.09.2018 и исх.№2026-АБК от 08.11.2018) с требованием исполнить принятые на себя обязательства по концессионным соглашениям, а именно компенсировать невозмещенную гарантированную валовую выручку по концессионным соглашениям от 23.04.2015, оставлены без удовлетворения.

В соответствии со ст.395 ГК РФ АО «ЦентрМетроКом-Энерго» начислил ответчику Управлению городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 01.05.2016 по 24.01.2020 в размере 51 168 354,14 руб. (заявление об уточнении исковых требований от 24.01.2020).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения АО «ЦентрМетроКомЭнерго» в Арбитражный суд Тамбовской области с настоящим исковым заявлением.

В свою очередь, Управление городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к АО «ЦентрМетроКом-Энерго» о признании п.26 раздела VI концессионных соглашений от 23.04.2015, заключенных в отношении  объектов, расположенных по адресу: 

<

...> ул.7-е Ноября, 7-б, 32, 41, 58 ничтожными с момента заключения концессионных соглашений и применить к ним последствия недействительности сделки. Позднее, Управление городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области уточнило встречные исковые требования, просило признать концессионные соглашения от 23.04.2015 недействительными в полном объеме.

В обоснование доводов встречного искового заявления Управления городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области ссылается на то, что 23.04.2015 между Управлением городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области (концедент) и Закрытым акционерным обществом «ЦентрМетроКом-Энерго» (концессионер)  были заключены Концессионные соглашения в целях модернизации  системы теплоснабжения путем строительства автоматизированной газовой котельной, сетей теплоснабжения и горячего водоснабжения от котельной до  потребителей с использованием энергоэффективного оборудования и технологий по адресу: ул.7-е Ноября, 7-б, 32, 41, 58 мкрн.Кочетовка, г. Мичуринск, Тамбовская область, в том числе ПИР, СМР и приобретение энергосберегающего оборудования.

По мнению ответчика (истца по встречному иску) Управления городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области, заключенные концессионные соглашения необходимо признать недействительными (ничтожными)  ввиду следующего:

Концессионные соглашения не соответствуют конкурсной документации и проекту, размещенному на официальном сайте torgu.gov.ru, конкурсной документации, утвержденной постановлением администрации города от 25.12.2014 №3247, 3248, 3249, 3250.

Согласно конкурсной документации рассмотрение заявок должно было быть 28.05.2015 и только по истечении 10 дней должны были подписаны концессионные соглашения, т.е. 08.06.2015.

Включение на стадии  конкурсных предложений в концессионные соглашения в редакции, представленной АО «ЦентрМетроКом-Энерго» в параграфе VI п.26 всех четырех соглашений условий, по которым муниципальное образование обязано «компенсировать ежегодно в денежном выражении концессионеру АО «ЦентрМетроКом-Энерго» снижение запланированной валовой выручки» является, по мнению встречного истца, нарушением правил конкуренции, ограничивает допуск других участников рынка к участию в конкурсе.

Наличие в конкурсной документации пункта «о возмещении гарантированной валовой выручки», увеличивает количество потенциальных участников, т.к. чем больше участников, тем больше потенциальных предложений внутри одного конкурса. Формирование лотов должно обеспечивать заключение концессионных соглашений на максимально выгодных условиях.

Постановлением Правительства РФ от 11.11.2006 №673 утверждено примерное  концессионное соглашение в отношении объектов по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии.

Пунктом 2 Постановления Правительства РФ от 11.11.2006 №673 установлено, что концессионное соглашение в отношении конкретных объектов по производству, передаче и распределению электрической  и тепловой энергии заключается в соответствии с примерным концессионным соглашением, утвержденным данным постановлением, и может содержать не противоречащие законодательству РФ положения, не урегулированные этим примерным концессионным соглашением.

Примерное концессионное соглашение, положений о ежегодном возмещении концессионеру недополученного объема валовой выручки вследствие снижения объема реализации или утвержденного тарифа на тепловую энергию потребителями, присоединенными к объектам, созданным в рамках концессионного соглашения, не содержит.

В соответствии с ч.1, 2 ст.22 ФЗ «О концессионных соглашениях»  решение о заключении концессионного соглашения принимается с учетом требований, установленных бюджетным законодательством РФ.

Согласно ФЗ РФ «О концессионных соглашениях»  в концессионное соглашение включаются описание и  технико-экономические условия объекта концессионного соглашения, изначально определенные конкурсной документацией, а также показатели предложенные концессионером в заявке на участие в конкурсе (если такие показатели использовались в качестве критериев конкурса).

Концессионное соглашение должно содержать описание, в том числе технико-экономические показатели объекта. При этом, если технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения использовались концедентом в качестве критерия конкурса, при составлении концессионного соглашения в него подлежат включению те показатели, которые были предложены концессионером  в заявке на участие в конкурсе. Включение иных технико-экономических показателей в концессионное соглашение не допускается.

В концессионных соглашения от 23.04.2015 приложения отсутствуют, что является нарушением Закона о концессионных соглашениях, т.к. приложения являются существенными и неотъемлемой частью концессионных соглашений. Приложение 3 к конкурсной документации является: состав и технико-экономические показатели объекта концессионного соглашения. В указанном приложении приведен состав объектов соглашения, их описание. Отсутствие данных сведений не позволяет сделать вывод о том, что концессионные соглашения от 23.04.2015 содержат сведения о технико-экономических показателях объекта концессионного соглашения.

Однако, указанные технико-экономические показатели были приведены в конкурсной документации во исполнение требований п.2 ч.1 ст.23 Закона о концессионных соглашениях, но отсутствуют в концессионных соглашениях от 23.04.2015. Более того, концессионные соглашения от 23.04.2015 фактически представляют возможность изменения объектов, предусмотренных конкурсной документацией, после их заключения.

Перед заключением концессионных соглашений, сторонами размер недополученного объема валовой выручки концессионера (доход от оказания услуг по регулируемым ценам (тарифам)), в связи с «недобором мощности тепловой энергии потребителей», не утверждался. Также не утверждался и объем валовой выручки концессионера.

Согласно ч.13 ст.3 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ концедент вправе принимать на себя часть расходов на  создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и  предоставлять концессионеру государственные или муниципальные  гарантии в соответствии с бюджетным законодательством РФ. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной  документации, в концессионном соглашении.

Решение о выплате конценденту по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление  платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

Согласно конкурсной документации, утвержденной  постановлением администрации города Мичуринска от 25.12.2014 №3247, 3248, 3249, 3250 по проведению открытого конкурса, в критериях конкурса отсутствует информация о компенсации недополученной валовой выручки концессионеру.

В качестве мер, обеспечивающих окупаемость инвестиций концессионера и получением им валовой выручки (дохода от реализации производимых товаров, выполнения работ, оказания услуг по  регулируемым ценам (тарифам) в объеме не менее объема, изначально определенного концессионным соглашением, концедент вправе увеличить размер платы концедента по концессионному соглашению, срок концессионного соглашения с согласия концессионера, размер принимаемых на себя концедентом расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, а также предоставить концессионеру дополнительные государственные или муниципальные гарантии.

Действия (бездействия) АО «ЦентрМетроКом-Энерго», выраженные в непринятии мер по строительству трех объектов по концессионным соглашениям (

<

...> ул.7-е Ноября, 32, 41, 58) в настоящий момент тепловые сети (ГВС и горячее теплоснабжение) не построены, что ведет к потерям валовой выручки самого концессионера. Своими действия по затягиванию строительства, АО «ЦентрМетроКом-Энерго» само привело к потере потребителей.

Таким образом, отсутствие запланированных потребителей тепловой энергии, присоединенных к объектам, созданным в рамках концессионных соглашений, является неэффективной хозяйственной деятельностью АО «ЦентрМетроКом-Энерго», а также невыполнением обязательств в рамках концессионных соглашений, а именно нарушение сроков строительства.

Необходимая валовая выручка определена без учета затрат вследствие непредставления необходимых документов самим истцом в Управление по регулированию тарифов Тамбовской области, т.е. сам истец не предпринимал меры по повышению тарифа для увеличения валовой выручки.

Орган местного самоуправления, Субъект РФ не вправе устанавливать плановый объем потребления тепловой энергии  в отношении хозяйствующих субъектов, иное означает вмешательство государства в хозяйственную деятельность коммерческих организаций, что является недопустимым.

В этой связи, принятие на себя обязательств по возмещению концессионеру денежных средств в объеме недополученной валовой выручки в связи с недобором мощности тепловой энергии потребителями, присоединенных к объектам, созданным в рамках концессионных соглашений, за счет средств  областного бюджета, противоречит закрепленным Бюджетным кодексом РФ принципам эффективности использования бюджетных средств, сбалансированности бюджета, адресности и целевого характера бюджетных средств, а также противоречит публичным интересам.

Фактически положениями концессионного соглашения на концедента возлагается ответственность за недостижение третьими лицами необходимых объемов теплоснабжения.

Представитель ответчика Муниципального образования городской округ – г.Мичуринск в лице администрации города Мичуринска Тамбовской области заявленные требования не признал, полагает, что пункт 26 Раздела VI концессионных соглашений от 23.04.2015 в части возложения обязательств на концедента компенсировать ежегодно в денежном выражении концессионеру снижение запланированной годовой выручки в ценах 2014 с учетом индексации, исходя из прогноза социально-экономического развития России до 2030 года Министерства экономического развития, является ничтожным по основаниям ч.2 ст.168 ГК РФ, его исполнение причинит значительный материальный  ущерб муниципальному образованию – город Мичуринск Тамбовской области.

Денежные средства, заявленные ко взысканию первоначальным истцом о возмещении гарантированной валовой выручки, по мнению ответчика Администрации города Мичуринска Тамбовской области, по своей правовой природе, являются субсидиями.

Выплата субсидий имеет публично-правовой, а не гражданско-правовой характер, договорное оформление спорных правоотношений сторон, возлагающее на концедента соответствующую обязанность в отсутствие муниципального правового акта, регулирующего предоставление субсидий на момент заключения и действия концессионного соглашения, в силу п.2 ст.168 ГК РФ, не имеет правового значения и не влечет правовых последствий.

В соответствии с п. 1 ст. 11 ГК РФ арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка). 

В силу статьи 168 Гражданского кодекса сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. 

В постановлении от 23.06.2015 №25 "О применении некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что ничтожной является сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. Вне зависимости от указанных обстоятельств законом может быть установлено, что такая сделка оспорима, а не ничтожна, или к ней должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу ст.ст 166, 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы.

Правоотношения сторон регулируются Федеральным законом от 21.07.2015 №115-ФЗ «О концессионных соглашения».

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно части 13 статьи 3, пункту 9 части 2 статьи 10 Закона № 115-ФЗ, в редакции, действующей на момент заключения соглашения, концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении, обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий. 

Исходя из смысла указанных норм права, концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения, которые компенсируются концессионеру путем предоставления государственных или муниципальных гарантий в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. 

Порядок предоставления муниципальной гарантии установлен в статье 115 БК РФ. 

В соответствии с частью 2 статьи 10 Закона №115-ФЗ (в редакции, действующей на момент подписания соглашения) концессионное соглашение помимо предусмотренных частями 1 и 1.1 данной статьи существенных условий может содержать иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия.

В пункте 26 концессионных соглашений от 23.04.2015 предусмотрена обязанность концедента  компенсировать ежегодно в денежном выражении концессионеру снижение запланированной годовой валовой выручки, вследствие снижения объема реализации или утвержденного тарифа на тепловую энергию ниже 26 637 511 руб./год без НДС (концессионные соглашения от 23.04.2015 по объектам расположенным по адресу: 

<

...> ул.7-е Ноября, 7-б, 58), ниже 15 982 507 руб./год без НДС (концессионные соглашения от 23.04.2015 по объектам расположенным по адресу: 

<

...> ул.7-е Ноября, 32, 41), в ценах 2014 с учетом индексации исходя из прогноза социально-экономического развития России до 2030 года Министерства экономического развития.

Однако, данный вид возмещения не установлен ни нормами Закона № 115-ФЗ, ни нормами Бюджетного кодекса Российской Федерации, ни муниципальными правовыми актами представительного органа местного самоуправления о местном бюджете, ни муниципальными правовыми актами исполнительного органа местного самоуправления.

В силу подпункта 3 пункта 2 статьи 78 БК РФ (в редакции, действующей на момент подписания соглашения) субсидии юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг предоставляются из местного бюджета, в случаях и порядке, предусмотренных решением представительного органа муниципального образования о местном бюджете и принимаемыми в соответствии с ним муниципальными правовыми актами местной администрации. 

При этом согласно пункту 3 статьи 78 БК РФ (в редакции, действующей на момент подписания соглашения) нормативные правовые акты, муниципальные правовые акты, регулирующие предоставление субсидий юридическим лицам (за исключением субсидий государственным (муниципальным) учреждениям), индивидуальным предпринимателям, физическим лицам - производителям товаров, работ, услуг, должны определять: 

1) категории и (или) критерии отбора юридических лиц (за исключением государственных (муниципальных) учреждений), индивидуальных предпринимателей, физических лиц - производителей товаров, работ, услуг, имеющих право на получение субсидий; 

2) цели, условия и порядок предоставления субсидий; 

3) порядок возврата субсидий в случае нарушения условий, установленных при их предоставлении. 

Из буквального толкования подпункта 3 пункта 2 статьи 78 БК РФ (в редакции, действующей на момент подписания соглашения) следует, что предоставление субсидий осуществляется по решению представительного органа муниципального образования о местном бюджете и принимаемым в соответствии с ним муниципальным правовым актом местной администрации. 

При рассмотрении данного дела суд учитывает, что выплата субсидий имеет публично-правовой, а не частноправовой (гражданско-правовой) характер, поэтому включение в договор обязанности администрации по их выплате должно производиться с учетом соблюдения требований БК РФ. 

Нормы Закона № 115-ФЗ (в редакции действовавшей на момент заключения концессионных соглашений) не подлежат расширительному толкованию и не могут применяться к правоотношениям сторон по компенсации недополученных доходов ресурсоснабжающей организации вследствие невозможности их компенсации с помощью мер тарифного регулирования. 

Согласно статье 421 ГК РФ, принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения. 

Свобода договора, подразумевая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, не означает, что при заключении договора они могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц, а также ограничений, установленных Кодексом и другими законами (пункт 2 статьи 1 ГК РФ).

Кроме, того, согласно ч.13 ст.3 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ концедент вправе принимать на себя часть расходов на  создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и  предоставлять концессионеру государственные или муниципальные  гарантии в соответствии с бюджетным законодательством РФ. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной  документации, в концессионном соглашении.

Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

Согласно конкурсной документации, утвержденной постановлением администрации города Мичуринска от 25.12.2014 №3247, 3248, 3249, 3250 по проведению открытого конкурса на право заключения концессионных соглашений в целях модернизации системы теплоснабжения, включающей строительство (модернизацию, реконструкцию) автоматизированной газовой котельной, сетей теплоснабжения и горячего водоснабжения с использованием энергоэффективного оборудования и технологий по адресам: 

<

...> ул.7-е Ноября, 7-б, 32, 41, условие о компенсации недополученной валовой выручки концессионеру, в критериях конкурса отсутствует.

В случае, если принято решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению, объектом концессионного соглашения является имущество, предусмотренное п.11 ч.1 ст.4 настоящего ФЗ, и концессионер реализует производимые товары, выполненные работы, оказанные услуги по регулируемым ценам (тарифам) или с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам), размер платы концедента на каждый год срока действия концессионного соглашения определяется как объем расходов, финансируемых за счет средств концедента, на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, на использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения (ч.13 ст.3 ФЗ от 21.07.2014 №115-ФЗ).

Из указанных норм права следует, что концедент вправе возместить концессионеру по концессионному соглашению часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта  концессионного соглашения.

По условиям п.26 концессионных соглашений, концедент обязуется компенсировать  недополученную гарантированную валовую выручку, т.е. концедент берет на себя ответственность  за недостижение третьим лицом необходимых объемов теплоснабжения и недополученных концессионером доходов.

По мнению суда, недополученная концессионером гарантированная валовая выручка, по своей правовой природе является упущенной выгодой, т.е. разновидностью убытков. Её размер не должен определяться произвольно.

Согласно ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу ст.16 ГК РФ убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

Вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежит возмещению. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования (ст.1069 ГК РФ).

По смыслу ст.15, 16 и 1069 ГК РФ лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт причинения ему убытков, их размер, противоправность действий причинителя  вреда, причинно-следственную связь между противоправными действиями причинителя вреда и наступившими убытками.

Для удовлетворения требований о взыскании убытков необходимо доказать совокупность указанных выше обстоятельств.

Принятие муниципальным образованием на себя обязанности по компенсации концессионеру упущенной выгоды без проверки вышеприведенных условий, влечет нарушение принципов законности, справедливости, соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В соответствии с абз.2 п.74 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 №25 «О применении судами некоторых положений раздела 1 части 1 Гражданского Кодекса Российской Федерации» «Договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого  указания на его ничтожность».

С учетом вышеизложенного, п.26 концессионных соглашений в части возложения обязанности на концедента по возмещению недополученной гарантированной валовой выручке, являются ничтожными с момента совершения данной сделки в силу ч. 1 ст. 166 ГК РФ, независимо от того, признает ли их таковыми суд.

Следовательно, они не имеют юридической силы, не создают каких-либо прав и обязанностей как для сторон по сделке, так и для третьих лиц.

В остальном, концессионные соглашения от 23.04.2015 соответствуют требованиям действующего законодательства, основания для признания их недействительными отсутствуют.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно статье 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 названного Кодекса, а также положений статей 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий не совершения им соответствующих процессуальных действий.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (часть 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

        Учитывая представленные по делу и исследованные судом доказательства и обстоятельства по спору, суд находит их достаточными для разрешения спора по существу. 

        Расходы по уплате государственной пошлины на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на ответчиков.

        На основании изложенного и руководствуясь статьями 150, 167-170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

 

АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  РЕШИЛ:

В удовлетворении исковых требований АО «ЦентрМетроКом-Энерго» отказать.

Встречные исковые требования  Управления городского хозяйства Администрации  г. Мичуринска Тамбовской области удовлетворить частично.

Признать абзац следующего содержания: «компенсировать ежегодно в денежном выражении концессионеру снижение запланированной годовой валовой выручки, вследствие снижения объема реализации или утвержденного тарифа на тепловую энергию ниже 26 637 511 руб./год без НДС в ценах 2014 года с учетом индексации  из прогноза социально-экономического  развития России по 2030 года Министерства экономического развития» п.26 раздела VI концессионного соглашения от 23.04.2015, заключенного между Управлением городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области и ЗАО «ЦентрМетроКом-Энерго» в отношении объектов, расположенных по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7-Ноября, д.7б, мкрн. Кочетовка, ничтожным.

Признать абзац следующего содержания: «компенсировать ежегодно в денежном выражении концессионеру снижение запланированной годовой валовой выручки, вследствие снижения объема реализации или утвержденного тарифа на тепловую энергию ниже 15 982 507 руб./год без НДС в ценах 2014 года с учетом индексации исходя из прогноза социально-экономического развития России до 2030 года Министерства экономического развития» п.26 раздела VI концессионного соглашения от 23.04.2015, заключенного между Управлением городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области и ЗАО «ЦентрМетроКом-Энерго» в отношении  объектов, расположенных  по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7-е Ноября, 32, мкрн. Кочетовка, ничтожным.

Признать абзац следующего содержания: «компенсировать ежегодно в денежном выражении концессионеру снижение запланированной годовой валовой выручки, вследствие снижения объема реализации или утвержденного тарифа на тепловую энергию ниже 15 982 507 руб./год без НДС в ценах 2014 года с учетом индексации исходя из  прогноза социально-экономического развития России до 2030 года Министерства экономического развития» п.26 раздела VI концессионного соглашения, заключенного в отношении объектов, расположенных по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7 Ноября, д.41, мкрн. Кочетовка 23.04.2015 между Управлением городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области и ЗАО «ЦентрМетроКом-Энерго» ничтожным.

Признать абзац следующего содержания: «компенсировать ежегодно в денежном выражении концессионеру снижение запланированной годовой валовой выручки, вследствие снижения объема реализации или утвержденного  тарифа на тепловую энергию ниже 26 637 511 руб./год без НДС в ценах 2014 года с учетом индексации исходя из прогноза  социально-экономического развития России до 2030 года Министерства экономического развития» п.26 раздела VI концессионного соглашения, заключенного между Управлением городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области и ЗАО «ЦентрМетроКом-Энерго» в отношении объектов, расположенных по адресу: Тамбовская область, г. Мичуринск, ул.7Ноября, д.58, мкрн.Кочетовка, ничтожным.

В остальной части заявленных Управлением городского хозяйства администрации города Мичуринска Тамбовской области требований отказать.

Взыскать с Акционерного общества «ЦентрМетроКом-Энерго» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 24 000 руб.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения в мотивированном виде, а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня вступления решения по делу в законную силу.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанции через Арбитражный суд Тамбовской области.

  Судья                                                                                                О.А. Подольская