ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А29-2776/2018

г. Киров

19 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 декабря 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судейГорева Л.Н., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

без участия в судебном заседании представителей сторон и третьих лиц,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Единый Бизнес Портал», муниципального учреждения Управление капитального строительства

на решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.08.2018 по делу № А29-2776/2018, принятое судом в составе судьи Вахричева Е.Н.,

дело по выделенным исковым требованиям общества с ограниченной ответственностью «Единый Бизнес Портал» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

к муниципальному учреждению Управление капитального строительства (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Основа» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Первый ремонтно – строительный трест» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), временный управляющий ООО «Первый РСТ» ФИО3, публичное акционерное общество «Т Плюс» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Стройакадемия» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Эталон» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>), 

о взыскании задолженности,

установил:

определением Арбитражного суда Республики Коми от 05.03.2018 по делу №А29-10414/2016 удовлетворено ходатайство общества с ограниченной ответственностью «Единый Бизнес Портал» о процессуальном правопреемстве, произведена процессуальная замена истца по делу № А29-10414/2016 с общества «Эталон» на общество с ограниченной ответственностью «Единый Бизнес Портал» (далее – истец, ООО «Единый Бизнес Портал») в части исковых требований о взыскании с муниципального учреждения «Управление капитального строительства» (далее – ответчик, МУ «УКС») 501 000 рублей долга.

Данным определением судом выделены в отдельное производство требования ООО «Единый Бизнес Портал» о взыскании с МУ «УКС» долга с присвоением выделенному делу номера А29-2776/2018.

Истец в ходатайстве от 15.02.2018 № 104/02  заявил об увеличении исковых требований, просит взыскать 21 940 987 рублей 66 копеек долга. Уточнение требований принято судом первой инстанции.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Строительная компания «Основа», общество с ограниченной ответственностью «Первый ремонтно – строительный трест», временный управляющий ООО «Первый РСТ» ФИО3, публичное акционерное общество «Т Плюс», общество с ограниченной ответственностью «Стройакадемия», общество с ограниченной ответственностью «Эталон».

Решением Арбитражного суда Республики Коми от 22.08.2018 исковые требования удовлетворены частично, взыскано 19 170 180 рублей 91 копейка долга, в удовлетворении остальных требований отказано.

Истец с принятым решением суда не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение изменить в части взыскания долга, судебных расходов, взыскать с ответчика в пользу истца 20 272 671 рубль 45 копеек долга, 13 020 рублей 00 копеек расходов по уплате государственной пошлины, 270 000 рублей расходов по судебной экспертизе.

По мнению заявителя жалобы, отказывая в удовлетворении  требований о взыскании 109 247 рублей 73 копеек по акту от 25.02.2016 № 3-3уч-2016, суд первой инстанции пришел к выводам, не соответствующим обстоятельствам дела. Указанный акт принят, подписан и оплачен ответчиком. Поскольку разрешением от 08.08.2016 объект введен в эксплуатацию, исполнительная документация была предоставлена ответчику и должна храниться у него на постоянном хранении. Из материалов дела следует, что ответчик заключал с ООО «Эталон» контракт на строительно-монтажные работы всего объекта, в том числе тепловых сетей, в ТГК-9 – контракт на подключение к системе теплоснабжения. Экспертизой выполнения работ подтверждено. Из представленных документов между МУ «УКС» и ПАО «Т Плюс» следует, что ПАО «Т Плюс» выполнял работы по подключению к системе теплоснабжения, но не следует, что выполнял земляные работы на прокладку трубопровода протяженностью 0,0157 км, как указано в акте от 25.02.2016 № 3-3уч-2016. Представленные документы, оформленные между ПАО «Т Плюс» и ООО «Стройакадемия» не подтверждают, что муниципальный контракт  от 24.09.2014 № УТС-6/2014 был заключен на аналогичные работы, указанные в ЛС № 06-11 тепломеханические решения тепловых сетей КЖД-3 и не могут подтверждать факт выполнения работ ПАО «Т Плюс» перед ответчиком по контракту от 24.09.2014. Также заявитель не согласен с непринятием судом работ по актам от 08.08.2016 № 32-3уч-2016, 35-3уч-2016(СМР), 36-3уч-2016 (СМР), от 09.08.2016 41-3уч-2016, 42-3уч-2016(СМР), 42-3уч-2016(ОБ), 45-3уч-2016. По всем указанным актам, кроме акта от 09.08.2016 №45-3уч-2016, назначалась экспертиза. Экспертами определены виды и объемы работ, фактически выполненных ООО «Эталон» на объекте. Ответчиком ни до экспертизы, ни по время ее проведения не заявлялось о выполнении работ по спорным актам иной организацией – ООО «Первый РСТ». Последний выполнял работы на объекте в силу заключенного договора субподряда с ООО «Эталон» от 07.10.2015 № 3108/2015-2. Замечаний к выполненным работам ни у ответчика, ни у Администрации не было. Вместе с тем, несмотря на заключение эксперта, суд первой инстанции пришел к иным выводам, нежели эксперт.

Также апелляционная жалоба истца содержит отказ от исковых требований в части взыскания стоимости непредвиденных расходов в размере 1 668 316 рублей 20 копеек.

В силу части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Учитывая, что отказ от искового заявления в части совершен самим уполномоченным представителем истца, не противоречит требованиям закона, не нарушает права других лиц, последствия прекращения производства по делу, предусмотренные частью 3 статьи 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителю известны и понятны, суд на основании частей 2, 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным принять отказ от заявления, производство по делу в указанной части подлежит прекращению.

Ответчик также с принятым решением не согласен, обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт и рассмотреть жалобу в отсутствие своего представителя.

По мнению ответчика, поскольку дополнительных соглашений об изменении цены контракта между сторонами не заключалось, все предъявленные к оплате работы по КС-2 за пределами указанного срока не принимались и не оплачивались. В отношении актов с 48 по 50-Зуч-2016 от 05.05.2017 ответчик считает необоснованным включение указанных актов в общую сумму задолженности, поскольку указанные работы ООО «Эталон» не исполнил, представил акты после расторжения контракта. Ответчик заключил новый контракта с ООО «Первый РСТ», где в смету были включены работы, описанные в актах № 49, 50. Данные акты эксперт не рассматривал как спорные и не подтверждал их выполнение в экспертизе. Кроме того, эти акты в претензионном порядке предъявлены ответчику не были. В указанных актах работы неправомерно предъявлены с повышающим коэффициентом и включением 2% непредвиденных работ. Из взысканной судом суммы  ответчик согласен с суммой задолженности в размере 18 277 491 рубля 50 копеек.

В суд апелляционной инстанции ответчик представил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в том числе копии акта о приемке выполненных работ от 14.02.2017 № 13, копии расшифровки стоимости выполненных работ, счета-фактуры от 14.02.2017 № 4, справки формы КС-2 от 14.02.2017 № 3, платежных поручений, копии локальной сметы № 07-05.

Согласно абзацу 1 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 №36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 указанного Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в арбитражный суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение арбитражным судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие арбитражным судом первой инстанции решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 указанного Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В отсутствие уважительности причин непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, документы, представленные в апелляционный суд, подлежат возврату заявителю.

Поскольку уважительных причин, подтверждающих объективную невозможность представления данного доказательства в суд первой инстанции, ответчик не привел, дополнительные доказательства не могут быть приняты апелляционным судом.

При этом копии актов о приемке выполненных работ от 15.11.2017 № 50-Зуч-2016, от 05.05.2017 № 49-Зуч-2016 уже имеются в материалах дела и также не могут быть приняты судом апелляционной инстанции.

Вместе с тем, поскольку дополнительные доказательства представлены в виде электронных образов документов через систему подачи электронных документов «Мой арбитр», они не подлежат направлению заявителю.

Третье лицо, ООО «Эталон», в отзыве на апелляционную жалобу просит апелляционную жалобу истца удовлетворить, поскольку само третье лицо ПАО «Т Плюс» не может однозначно ответить на вопрос, являются ли спорные работы по тепломеханическим решениям предметом контракта с ответчиком, а надлежащих доказательств выполнения указанных работ ПАО «Т Плюс» не предоставлено. Вопреки выводам суда работы по спорным актам, как установлено экспертом, выполнены истцом, а не ООО «Первый РСТ».

Представленные ООО «Эталон» копии актов о приемке выполненных работ от 07.03.2017 № 48-Зуч-2016, от 15.11.2017 № 50-Зуч-2016, от 05.05.2017 № 49-Зуч-2016, копии писем третьего лица от 18.04.2017 № 131, от 12.05.2017 № 182, от 16.11.2017 № 396, копии почтовых уведомления, копии письма ответчика от 23.05.2017 № 08-1121 не могут быть приняты судом апелляционной инстанции, поскольку имеются в материалах дела. Вместе с тем, поскольку указанные доказательства представлены в виде электронных образов документов через систему подачи электронных документов «Мой арбитр», они не подлежат направлению третьему лицу.

Третье лицо, ПАО «Т Плюс», просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу истца – без удовлетворения, в связи с невозможностью обеспечить явку просит рассмотреть дело в отсутствие своего представителя.

Судебное заседание 25.10.2018 было отложено на 15.11.2018 на 15 часов 00 минут.

В материалы дела истцом представлены письменные пояснения, согласно которым размер задолженности ответчика перед истцом составляет 20 272 671 рубль 45 копеек и складывается из неоплаченных актов от 25.07.2016 № 24-Зуч-2016, № 25-Зуч-2016, № 26-Зуч-2016, № 27-Зуч-2016(ОБ), № 27-Зуч-2016(СМР), № 28-Зуч-2016, № 29-Зуч-2016(ОБ), 29-Зуч-2016(СМР), № 30-Зуч-2016, № 31-Зуч-2016, от 08.08.2016 № 32-Зуч-2016, № 33-Зуч-2016, № 34-Зуч-2016, № 35-Зуч-2016(СМР), № 36-Зуч-2016(СМР), № 36-Зуч-2016(ОБ), № 37-Зуч-2016, от 09.08.2016 № 38-Зуч-2016(СМР), № 38-Зуч-2016(ОБ), № 39-Зуч-2016, № 40-Зуч-2016, № 41-Зуч-2016, № 42-Зуч-2016(СМР), № 42-Зуч-2016(ОБ), № 43-Зуч-2016, № 44-Зуч-2016, № 45-Зуч-2016, № 46-Зуч-2016, от 07.03.20187 № 47Зуч-2016, 48-Зуч-2016, от 05.05.2017 № 49-Зуч-2016, от 15.11.2017 № 50-Зуч-2016.

Истец согласно отзыву на апелляционную жалобу ответчика просит в ее удовлетворении отказать.

Третье лицо, ООО Эталон, в отзыве на апелляционную жалобу ответчика просит оставить ее без удовлетворения, поскольку работы по актам № 48-50-Зуч-2016 выполнены до расторжения договора, стоимость работ подлежит взысканию в сумме 729 643 рублей 91 копейки.

ООО «Первый РСТ» в отзыве на апелляционную жалобу ответчика указывает на ее обоснованность.

Судебное заседание 25.10.2018 судом апелляционной инстанции было отложено на 15.11.2018 на 15 часов 00 минут.

В соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пунктом 37 Регламента арбитражных судов Российской Федерации и в связи с невозможностью  дальнейшего участия судьи Поляковой С.Г в рассмотрении дела № А29-2776/2018 произведена ее замена на судью Горева Л.Н. 

15.11.2018 на основании статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание отложено до 13.12.2018 до 14 часов 50 минут.

Стороны, третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. От ответчика, ПАО «Т Плюс» поступили ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие их представителей.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 19.09.2018 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 20.09.2018 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. На основании указанной статьи стороны надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Республики Коми проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268. 

Как следует из материалов дела, между ответчиком (заказчиком) и ООО «Эталон» (подрядчиком) подписан муниципальный контракт от 01.08.2014 № 0307300008614000383-0065801-03 (далее – контракт, т.1 л.д. 20-31), по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по организации строительства объекта «Строительство малоэтажных домов для переселения граждан из аварийного жилищного фонда» (

<

...> участок 3) в соответствии с проектной и сметной документацией, входящей в состав документации об аукционе в электронной форме, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить установленную контрактом цену.

Согласно пункту 2.1 контракта цена контракта составляет 90 059 472 рубля, в том числе стоимость выполнения работ на объекте в текущих ценах 76 321 586 рублей 44 копеек.

Цена выполненных работ определяется на основании актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ, подписанных заказчиком и подрядчиком (пункт 2.3 контракта).

Пунктом 2.3 контракта определено, что цена выполненных работ определяется на основании актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ (формы КС-2, КС-3), подписанных заказчиком и подрядчиком. 

В силу пункта 2.5 контракта его цена является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 4.5.3 – 4.5.5 контракта.

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2 контракта подрядчик обязуется приступить к работам на объекте в течение 7 календарных дней со дня заключения контракта при условии исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных пунктом 4.3.1 контракта; срок выполнения работ установлен в течение 255 календарных дней со дня заключения контракта.

Подрядчик обязался своевременно вести и хранить исполнительную документацию по объекту с учетом требований РД 11-02-2006 и предоставлять оформленную текущую исполнительную документацию по первому требованию заказчика (пункты 4.2.6 контракта).

Пунктом 4.2.12 контракта определена обязанность подрядчика передать заказчику по завершении строительства надлежащим образом оформленную исполнительную документацию на выполненные строительно-монтажные работы и проведенные испытания с общими и специальными журналами работ.

Согласно пунктам 12.1, 12.2 контракта оплата выполненных работ производится в течение 180 календарных дней со дня предоставления счета/счета-фактуры, выставленного на основании подписанного сторонами акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат с применением поправочного коэффициента, рассчитанного по результатам электронного аукциона; окончательный расчет производится после подписания акта приемки законченного строительством объекта в течение 180 календарных дней.

Дополнительным соглашением № 2 от 27.05.2015 к контракту стороны определили срок выполнения работ не позднее 30.09.2015 (т.1 л.д. 29).

Актом от 08.08.2016 осуществлена приемка законченного строительством объекта (т.1 л.д.34). 08.08.2016 выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (т.3 л.д.54-56).

Письмом от 20.12.2016 (т.3 л.д.69) ответчик просил подготовить акт формы КС-2 на снятие невыполненных работ по теплотехническим решениям тепловых сетей по ул. Молодежная – ул. Геологов (участок № 3).

Письмом от 15.08.2016 № 02-1881 (т.1 л.д. 81) ответчик уведомил ООО «Эталон» об одностороннем отказе от исполнения контракта на основании положений пункта 19.1 контракта, пункта 1 статьи 450.1, пункта 2 статьи 715 ГК РФ, с указанием на то, что контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Указанное письмо получено истцом 16.08.2016.

Решением УФАС по Республике Коми от 07.10.2016 № РНП-11-365 ответчику отказано во включении истца в реестр недобросовестных поставщиков (т.1 л.д.82-86).

Истец в иске указывает, что в ходе исполнения взятых на себя обязательств по контракту выполнил и сдал заказчику работы на общую сумму 102 779 639 рублей 42 копеек, из них основных работ по контракту на сумму 86 396 950 рублей 23 копеек, дополнительных работ на сумму 16 382 689 рублей 19 копеек. 

В качестве доказательств фактического выполнения работ и сдачи результатов заказчику истцом представлены, подписанные сторонами по контракту акты КС-2 №№ с 1-3уч по 26-3уч, с 1-3уч-2016 по 31-3уч-2016, а также подписанные истцом в одностороннем порядке акты №№ с 32-3уч-2016 по 50-3уч-2016 (т.д.5 л.д.69-117, т.д.6 л.д.1-47) и доказательства их вручения ответчику (т.д.7 л.д.93-110). 

В качестве доказательств необходимости выполнения дополнительных работ, а также их согласования непосредственно с заказчиком, истцом представлены подписанные сторонами по контракту вместе со сметами дефектные акты (т.д.2 л.д.114-134). 

Представленные в материалы дела платежные поручения свидетельствуют о произведенной ответчиком оплате фактически выполненных работ на общую сумму 63 143 138 рублей 86 копеек.

Данные обстоятельства сторонами не оспариваются. 

Согласно расчету истца, указанному в иске, в результате ненадлежащей оплаты работ за ответчиком числится задолженность в размере 39 636 500 рублей 56 копеек. 

Ответ на направленную в адрес ответчика претензию истца с требованием оплатить фактически выполненные работ, выполненные в период действия контракта, не поступил.      

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском. 

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования истца частично, пришел к выводу об отказе во взыскании стоимости работ ненадлежащего качества, а также принял возражения ответчика о выполнении работ ПАО «Т Плюс» и ООО «Первый РСТ».

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, заслушав представителя истца и третьего лица, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

По смыслу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. При этом бремя доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ лежит на ответчике.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность заказчика в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом в силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Между сторонами возник спор относительно качества выполненных истцом работ, предъявленных к сдаче по актам.

В целях разрешения указанного спора суд первой инстанции в порядке, установленном в статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначил судебную экспертизу, проведение которой поручено эксперту ООО «ПРО.ЭКСПЕРТ» ФИО4.

Определением от 14.08.2017 произведена замена экспертной организации - общество с ограниченной ответственностью «ПРО.ЭКСПЕРТ» на экспертную организацию - Санкт-Петербургская торгово-промышленная палата (далее - СПБ ТПП), проведение судебной экспертизы по делу поручено экспертам ФИО5 и ФИО6.

Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1)  Соответствуют ли выполненные работы, указанные в актах приемки №№ 3-3уч-2016 от 25.02.2016, 15-3уч-2016 от 25.05.2016, 24-3уч-2016 от 25.07.2016, 32-3уч-2016 от 08.08.2016, 33-3уч-2016 от 08.08.2016, 34-3уч-2016 от 08.08.2016, 35-3уч-2016 (СМР) от 08.08.2016, 35-3уч-2016 (ОБ) от 08.08.2016, 36-3уч-2016 (СМР) от 08.08.2016, 36-3уч-2016 (ОБ) от 08.08.2016, 38-3уч-2016 (СМР) от 09.08.2016, 38-3уч-2016 (ОБ) от 09.08.20116, 40-3уч-2016 от 09.08.2016, 41-3уч-2016 от 09.08.2016, 42-3уч-2016 (СМР) от 09.08.2016, 42-3уч-2016 (ОБ) от 09.08.2016, 43-3уч-2016 от 09.08.2016, 44-3уч-2016 от 09.08.2016, 45-3уч-2016 от 09.08.2016, 46-3уч-2016 от 09.08.2016, 47-3уч-2016 от 17.01.2017 фактически выполненным работам на объекте, условиям муниципального контракта № 030730008614000383-0065801-03 от 01.08.2014, локальным сметам, по качеству действующим техническим нормам и правилам в строительстве.

2) Имеют ли указанные в актах приемки №№ 3-3уч-2016 от 25.02.2016, 15-3уч-2016 от 25.05.2016, 24-3уч-2016 от 25.07.2016, 32-3уч-2016 от 08.08.2016, 33-3уч-2016 от 08.08.2016, 34-3уч-2016 от 08.08.2016, 35-3уч-2016 (СМР) от 08.08.2016, 35-3уч-2016 (ОБ) от 08.08.2016, 36-3уч-2016 (СМР) от 08.08.2016, 36-3уч-2016 (ОБ) от 08.08.2016, 38-3уч-2016 (СМР) от 09.08.2016, 38-3уч-2016 (ОБ) от 09.08.20116, 40-3уч-2016 от 09.08.2016, 41-3уч-2016 от 09.08.2016, 42-3уч-2016(СМР) от 09.08.2016, 42-3уч-2016 (ОБ) от 09.08.2016, 43-3уч-2016 от 09.08.2016, 44-3уч-2016 от 09.08.2016, 45-3уч-2016 от 09.08.2016, 46-3уч-2016 от 09.08.2016, 47-3уч-2016 работы недостатки и  какие? 

3) Являются ли выявленные  отступления  от действующих норм и правил в выполненных подрядных работах существенными и неустранимыми? 

4) Какова стоимость некачественно выполненных работ? (по видам работ и общая стоимость некачественно выполненных работ, с указанием суммы на которую подлежит снижение общей стоимости работ по контракту). 

В материалы дела поступило заключение эксперта от 31.10.2017 № 002-11-05009 (т.9 л.д.1-141), согласно которому эксперты пришли к следующим выводам.

Объемы и виды фактически выполненных ООО «Эталон» на объекте работ частично соответствуют объемам и видам работ, указанным в исследуемых в вопросе актах. Качество выполненных работ частично не соответствует требованиям проектной документации, строительным нормам и правилам. Стоимость некачественно выполненных работ составляет 251 440 рублей, стоимость учтенных актами работ, но по факту невыполненных составляет 2 503 087 рублей. Экспертом также произведен перерасчет в текущий уровень цен базовой стоимости фактически выполненных работ, учтенных в односторонних актах № 32-уч-2016 по 47-3уч-2016. По расчету эксперта всего излишне предъявленная к оплате стоимость выполненных работ составила 3 614 894 рублей. 

По результатам экспертизы истец уточнил исковые требования, просил взыскать 21 940 987 рублей 66 копеек задолженности (т.д. 10 л.д.172-178). Стоимость работ определена истцом исходя из подтвержденной экспертным заключением стоимости невыполненных работ и стоимости некачественно выполненных работ. 

Согласно контррасчету ответчика размер задолженности, признаваемый ответчиком, составляет 18 277 491 рубль 50 копеек (т.д.13 л.д.33-39).   

Наличие спорной суммы (3 663 496 рублей 16 копеек) обусловлено тем, что ответчик исключает из стоимости работ, подлежащих оплате работы, выполненные ПАО «Т Плюс» и ООО «Первый РСТ» и предъявленные истцом по акту № 3-Зуч-2016, исключает 2 % за счет резерва на непредвиденные расходы, не принимает к оплате акты № 48-50-Зуч-2016, а также выражает разногласия относительно определенной экспертом стоимости работ по актам № 32-Зуч-2016, 35-Зуч-2016(СМР), 36-Зуч-2016(СМР), 38-Зуч-2016(ОБ), 41-Зуч-2016, 42-Зуч-2016(СМР), 42-Зуч-2016(ОБ), 45-Зуч-2016.

Суд первой инстанции в целом согласился с контррасчетом ответчика, отклонив его возражения относительно обязанности по оплате стоимости работы, предъявленной по актам № 48-Зуч-2016, 49-Зуч-2016, 50-Зуч-2016.

Вместе с тем, апелляционный суд не соглашается с выводами суда первой инстанции в данной части в силу следующего.

В отношении работ, предъявленных по акту от 25.02.2016 № 3-Зуч-2016 в сумме 109 247 рублей 73 копеек, апелляционный суд полагает требование об их оплате обоснованным в силу следующего. Работы по указанному акту приняты ответчиком без возражений, акт выполненных работ подписан. Подписанной ответчиком локальной сметой выполнение работ, указанных в данном акте, предусмотрено (т.1 оборот л.д.25). 

Согласно пункту 3 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Ответчик, возложив на себя обязанности по принятию результата выполненных работ, принял на себя все связанные с этим риски, в том числе по подписанию актов приемки работ без проверки факта их выполнения.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательства в опровержение факта выполнения работ ответчиком не представлены. Ссылки на выполнение работ ПАО «Т Плюс» не могут быть приняты во внимание, поскольку как следует из материалов дела с правопредшественником ПАО «Т Плюс» был заключен муниципальный контракт о подключении к системе теплоснабжения, по которому выполнены работы от точки врезки в квартальные тепловые сети до границы с инженерно-техническими сетями спорного объекта. Таким образом, предмет указанного договора был иной. 

Кроме того, факт выполнения указанных в акте от 25.02.2016 № 3-Зуч-2016 работ ООО «Эталон», а также их стоимость установлены заключением эксперта.

В отношении работ по актам № 32-Зуч-2016, 35-Зуч-2016(СМР), 36-Зуч-2016(СМР), 38-Зуч-2016(ОБ), 41-Зуч-2016, 42-Зуч-2016(СМР), 42-Зуч-2016(ОБ), 45-Зуч-2016 суд апелляционной инстанции также считает их подлежащими оплате в сумме, определенной заключением эксперта, поскольку факт их выполнения ООО «Эталон» был предметом исследования экспертов. Указанный вывод сделан, в том числе на основании комплекта рабочей документации, актов формы КС-2, комплекта исполнительной документации ООО «Первый РСТ», ООО «Белояр», ООО «СК «Норд», ООО «Основа», ООО «Эталон».

Содержание экспертного заключения соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и позволяет установить выводы эксперта, в нем содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Ходатайств о назначении повторной и дополнительной экспертизы от сторон ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции не поступало.

Согласно положениям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Материалами дела подтвержден факт предъявления подрядчику результата работ к приемке предусмотренным условиями договора способом (направлением актов, справок). Получив указанные документы, ответчик действий, направленных на организацию приемки работ, не осуществил. 

При этом ответчик не привел и не доказал уважительных мотивов, по которым он уклонился (либо отказался) от организации приемки выполненных работ, вопреки положениям части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Из положений пункта 6 статьи 753 ГК РФ следует, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком. 

Согласно статье 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Тот факт, что работы были предъявлены к приемке после получения уведомления о расторжении договора, не свидетельствует о том, что они не были выполнены к моменту его получения, поскольку акты были направлены в десятидневный срок с момента получения уведомления об одностороннем отказе (т.1 л.д.94-95).

При этом заказчик, на котором лежит обязанность по приемке результата работ, не предпринял мер к установлению объема выполненных подрядчиком работ перед направлением уведомления об одностороннем отказе от договора.

Такое поведение не соответствует положениям пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем все риски несет заказчик.

Указанные выводы сделаны судом апелляционной инстанции на основании совокупности представленных в дело доказательств, включая экспертное заключение, представленные сторонами письменные доказательства, а также полученные в ходе рассмотрения дела объяснения сторон.

Кроме того, в материалы дела представлен акт приемки законченного строительством спорного объекта от 08.08.2016.

Вместе с тем работы, предъявленные к приемке по актам от 07.03.2017 № 48-Зуч-2016, от 05.05.2017 № 49-Зуч-2016, от 15.11.2017 № 50-Зуч-2016 (т.7 л.д.88-92), вопреки выводам суда первой инстанции, не подлежат оплате ответчиком в силу следующего.

Из материалов дела следует, что впервые указанные работы были предъявлены к приемке сопроводительными письмами от 18.04.2017 (получено ответчиком 25.04.2017), от 12.05.2017 № 182 (получено ответчиком 22.05.2017), от 16.11.2017 № 396 (получено ответчиком 23.11.2017 (т.7 л.д.103-104, 107-110). 

Таким образом, предъявление к приемке указанных в актах работ спустя 8 и более месяцев после получения уведомления о расторжении договора не может считаться разумным и добросовестным. 

Учитывая, что ответчиком оспаривается факт выполнения указанных работ, бремя доказывания их выполнения правопредшественником истца до момента получения сведений о расторжении договора возлагается на подрядчика.

Судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе равноправия и состязательности сторон (части 1 статьей 8 и 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Вместе с тем, соответствующих доказательств истцом не представлено. Экспертиза по указанным актам не проводилась.

В силу чего оснований для удовлетворения требований истца в указанной части у суда первой инстанции не имелось.

 При таких обстоятельствах, с учетом содержащейся в расчете истца (т.10 л.д.175-178) стоимости работ по результатам экспертизы (85 084 126 рублей 25 копеек), произведенной ответчиком оплаты (63 143 138 рублей 56 копеек), предъявленной истцом стоимости работ по актам от 07.03.2017 № 48-Зуч-2016, от 05.05.2017 № 49-Зуч-2016, от 15.11.2017 № 50-Зуч-2016 (729 643 рубля 91 копейка), частичного отказа от иска (1 668 316 рублей 20 копеек) требования истца подлежат удовлетворению в сумме 19 543 027 рублей 85 копеек.

Несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела в силу положений пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены судебного акта.

Производство по делу в части взыскания стоимости непредвиденных расходов в размере 1 668 316 рублей 20 копеек, в связи с частичным отказом от иска подлежит прекращению в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.08.2018 по делу № А29-2776/2018 подлежит отмене в указанной части.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что апелляционные жалобы сторон подлежат частичному удовлетворению, а решение Арбитражного суда Республики Коми подлежит отмене с принятием нового судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истцом на проведение экспертизы понесены затраты в сумме 270 000 рублей, в связи с частичным удовлетворением требований истца в его пользу с ответчика подлежат взысканию расходы в сумме 260 280 рублей.

С учетом частичного отказа от иска истцом на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подлежало уплате за рассмотрение искового заявления 124 363 рубля 00 копеек.

Из пояснений представителя истца следует, что государственная пошлина за рассмотрение настоящего дела (выделенного в отдельное производство) не была уплачена последним. 

Поскольку исковые требования удовлетворены частично (96,40%), подлежащая уплате государственная пошлина в сумме 4476 рублей относится на истца, в сумме 119 887 рублей – на ответчика. 

Вместе с тем, ответчик заявил ходатайство об освобождении от уплаты государственной пошлины. 

Согласно пункту 32 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» судам нужно учитывать, что в подпункте 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ к органам, обращающимся в арбитражные суды в случаях, предусмотренных законом, в защиту государственных и (или) общественных интересов, относятся такие органы, которым право на обращение в арбитражный суд в защиту публичных интересов предоставлено федеральным законом (часть 1 статьи 53 АПК РФ).

Под иными органами в смысле подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ понимаются субъекты, не входящие в структуру и систему органов государственной власти или местного самоуправления, но выполняющие публично-правовые функции. Таковыми являются, в частности, Пенсионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхования Российской Федерации, Федеральный фонд обязательного медицинского страхования, Центральный банк Российской Федерации. Названные органы освобождаются от уплаты государственной пошлины по делам, рассматриваемым в арбитражных судах, в случае, когда они выступают в судебном процессе в защиту государственных и (или) общественных интересов.

Необходимо также учитывать, что если государственное или муниципальное учреждение выполняет отдельные функции государственного органа (органа местного самоуправления) и при этом его участие в арбитражном процессе обусловлено осуществлением указанных функций и, соответственно, защитой государственных, общественных интересов, оно освобождается от уплаты государственной пошлины по делу.

Согласно пункту 1.1 устава ответчик создан для выполнения работ, оказания услуг в целях обеспечения реализации предусмотренных законодательством Российской Федерации полномочий органов местного самоуправления в сфере капитального строительства.

Учитывая, что контракт подписан им от имени и в интересах муниципального образования городского округа «Ухта», исполняется за счет средств местного бюджета, ответчик должен быть освобожден от уплаты государственной пошлины за рассмотрение иска и апелляционной жалобы на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанный вывод соответствует позиции, изложенной в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 17.10.2018 № 302-ЭС18-10991, а также Определениях от 09.03.2017 № 304-ЭС16-16311, 307-ЭС16-15395.

Таким образом, 4476 рублей 00 копеек государственной пошлины за рассмотрение искового заявления взыскивается с истца в бюджет.

Расходы истца по уплате государственной пошлины за апелляционную жалобу в сумме 2892 рублей 00 копеек относятся на ответчика и взыскиваются с последнего в пользу истца.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

П О С Т А Н О В И Л:

принять  отказ общества с ограниченной ответственностью Единый Бизнес Портал» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) от иска к муниципальному учреждению Управление капитального строительства (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) в части взыскания задолженности в сумме 1 668 316 рублей 20 копеек. Производство по делу в указанной части прекратить.

Апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Единый Бизнес Портал», муниципального учреждения Управление капитального строительства удовлетворить частично. 

Решение Арбитражного суда Республики Коми от 22.08.2018 по делу № А29-2776/2018 отменить, принять новый судебный акт.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Единый Бизнес Портал» удовлетворить частично.

Взыскать с муниципального учреждения Управление капитального строительства (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Единый Бизнес Портал» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 19 543 027 (девятнадцать миллионов пятьсот сорок три тысячи двадцать семь) рублей 85 копеек задолженности, 260 280 (двести шестьдесят тысяч двести восемьдесят) рублей 00 копеек расходов по экспертизе, 2892 (две тысячи восемьсот девяносто два) рубля 00 копеек расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Единый Бизнес Портал» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) в доход федерального бюджета 4476 (четыре тысячи четыреста семьдесят шесть) рублей 00 копеек государственной пошлины по исковому заявлению.

Арбитражному суду Республики Коми выдать исполнительные листы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Республики Коми.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

А.Б. Савельев

Судьи         

Л.Н. Горев

А.В. Тетервак