ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-61497/18-17-719

г. Москва

22 июня 2018 г.

Резолютивная часть решения оглашена 20.06.2018 г.

Полный текст решения изготовлен 22.06.2018 г.

Арбитражный суд города Москвы в составе  судьи А.Б. Поляковой  

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фроловым А.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению АО «Интер РАО - электрогенерация» (адрес 119435. 

<

...>)

к УФАС по г. Москве (адрес 107078, 

<

...>)

третьи лица: ООО «Интер РАО - центр управления закупками» (адрес адрес 119435, г.

Москва, ул. Б. Пироговская, д. 27. стр. 3), Ассоциация саморегулируемая организация «Ивановское Объединение строителей» (адрес 153000. 

<

...>)

о признании незаконными решения и предписания от 06.02.2018 г. № 1-00-193/77-18 при участии: от заявителя: ФИО1 по дов-сти от 25.12.2017 №193, от заинтересованного лица: ФИО2 по дов-сти от 26.12.2017 № 03-64, ФИО3 по дов-сти от 05.04.2018 № 03-20, от ООО «Интер РАО - центр управления закупками»: ФИО1 по дов-сти от 02.04.2018 №ДО/2018/34, от АСРО «Иос»: не явилось, извещено

УСТАНОВИЛ:

АО «Интер РАО - электрогенерация» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания УФАС по г. Москве от 06.02.2018 г. № 1-00-193/77-18.

В обосновании заявленных требований общество ссылается на отсутствие у антимонопольного органа полномочий для рассмотрения поданной жалобы, об отсутствии у подателя жалобы права обжалования действий заказчика, поскольку данное лицо не является участником конкурентной процедуры.

По мнению заявителя, работы, не включенные в техническую документацию и обязательные для выполнения, не должны оплачиваться со стороны заказчика, поскольку не включение названных работ в проектную документацию является результатом неосмотрительных действий самого подрядчика.

Заявитель указывает на противоречие выводов антимонопольного органа о наличии в действиях общества нарушения Закона о закупках и существа вменяемого нарушения. Кроме того, по мнению АО «Интер РАО - электрогенерация», вмененное нарушение не ограничивает конкуренцию на торгах.

В судебном заседании заявитель требования поддержал.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявления, настаивая на наличии у него полномочий по принятию к рассмотрению жалобы, законности оспариваемых решения и предписания.

Третье лицо ООО «Интер РАО - центр управления закупками» поддержало правовую позицию заявителя.

Третье лицо Ассоциация саморегулируемая организация «Ивановское Объединение строителей» в судебное заседание не явилось, пояснений не представило.

Выслушав объяснения представителей, явившихся в судебное заседание, исследовав оценив представленные доказательства в совокупности, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования заявителя не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный акт (решение или действие) не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащими установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) государственных органов, являются проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Срок, установленный  частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявителем соблюден.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба Ассоциация саморегулируемая организация «Ивановское Объединение строителей» на действия заявителя при проведении открытых запросов предложений на право заключения договоров на ремонт вспомогательного оборудования ХЦ Блока № 2 и производственной котельной; на ремонт системы регенерации и технического водоснабжения паровой турбины Блока № 2 и вспомогательного оборудования КТЦ, выразившиеся в утверждении в проекте договора противоречивых условий относительно объема работ и порядка оплаты, утверждения неправомерного порядка направления протокола разногласий, а также условий договора, ограничивающих права подрядчика.

В результате рассмотрения указанной жалобы, комиссией антимонопольного органа жалоба признана обоснованной в части утверждения в проекте договора противоречивых условий, при которых с одной стороны в случае выявления необходимости проведения работ, не предусмотренных документацией, подрядчик в обязательном порядке уведомляет об этом Заказчика и впоследствии заключается дополнительное соглашение для оплаты этих работ (абз. 1 п. 2.5 договора), а с другой стороны, работы, не предусмотренные документацией, выполняются подрядчиком за свой счет (абз. 2 названного пункта).

Таким образом, в действиях организатора торгов установлен факт нарушения п.п. 1,2 ч. 1 , п.1 ч.10 ст. 3, п. 3 ч. 9 и п. 1 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

На основании принятого решения заявителю выдано предписание об исключении из договора условий, возлагающих на подрядчика выполнение работ, не предусмотренных документацией, за свой счет.

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований заявителя, суд исходит из следующего.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), действовавшей на момент подачи и рассмотрения жалобы, любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки в случаях осуществления заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Согласно п. 3 ч. 9 и п.1 ст. 4 Закона о закупках в извещение и документацию о проведении закупки подлежит включению информация об объеме работ, основываясь на которой потенциальные участники закупки принимают решения о целесообразности участия в закупке.

В настоящем случае поданная жалоба содержала доводы о наличии в опубликованном проекте договора противоречивых условий относительно порядка оплаты и объема работ, а также доводы об утверждении неправомерного порядка подачи протокола разногласий и условий, ограничивающих права подрядчиков в части оплаты работ.

Необходимо отметить, что отсутствие в жалобе ссылки на ч.10 ст. 3 Закона о закупках не является основанием для отказа в принятии жалобы к рассмотрению, поскольку антимонопольный орган обязан исходить из существа и содержания нарушений, на которые указывает податель жалобы.

В ходе проверки доводов жалобы установлено, что п. 2.5 проекта договора позволяет, в том числе увеличить объем выполняемых работ и порядок оплаты, что противоречит иным положениям закупочной документации.

При этом антимонопольный орган, вынося оспариваемое решение, не вышел за пределы доводов жалобы, и установил в действиях заказчика в том числе нарушения п.1 ч.10 ст. 3 Закона о закупках.

Таким образом, с учетом положения ст. 3 Закона о закупках, заинтересованное лицо вправе было принять указанную жалобу к рассмотрению.

В силу ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, в случае, если обжалование действия (бездействие) организатора торгов связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, жалоба может быть подана иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Поскольку обжалуемые действия организатора торгов связаны с нарушением порядка размещения информации об объеме требуемых работ, жалобу на названные действия могло подать иное лицо, не являющееся участником закупки.

В этой связи доводы заявителя об отсутствии полномочий на принятие жалобы и ее несоответствии требованиям ч. 10 ст. 3 Закона о закупках подлежат отклонению, как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Как следует из материалов дела, заявителем 19.01.2018 на официальном сайте размещены извещения о проведении закупок.

Согласно абз. 1 п. 2.5 проекта договора, подрядчик, обнаруживший в ходе выполнения работ не учтенные в смете, техническом задании и в иной документации, предоставленной заказчиком, работы и, в связи с этим, необходимость проведения дополнительных работ и увеличения цены работ, обязан сообщить об этом заказчику.

При согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ стороны заключают письменное дополнительное соглашение к настоящему договору.

Вместе с тем, в силу абз. 2 настоящего пункта работы, которые не были прямо учтены в техническом задании и смете и/или не были предусмотрены подрядчиком при подготовке проекта производства работ и иной документации, но их выполнение является обязательным в целях соблюдения технологической последовательности выполнения работ, порученных подрядчику, и/или необходимость их выполнения вытекает из требований законодательства РФ, ведомственных нормативов, представленной заказчиком подрядчику документации (техническое задание, решения, документация об объекте, ремонтная, технологическая и нормативно-техническая документация и т.д.), не признаются дополнительными и выполняются подрядчиком за свой счет.

Работы, не предусмотренные подрядчиком при подготовке проекта производства работ, проектно-сметной документации и иной документации, необходимой для выполнения работ по настоящему договору, также не являются дополнительными и выполняются подрядчиком за свой счет.

Исходя из буквального толкования первого абзаца названного пункта, в случае обнаружения работ, не предусмотренных документацией, подрядчик в обязательном порядке извещает об этом заказчика с последующим заключением дополнительного  соглашения.

Однако буквальное толкование следующего абзаца, вопреки доводам заявителя не конкретизирует, какие именно работы не подлежат оплате, а позволяет заказчику не оплачивать абсолютно любые не предусмотренные документацией работы. Формулировка «работы, которые не были прямо учтены в техническом задании и смете и/или не были предусмотрены подрядчиком при подготовке проекта производства работ и иной документации» означает, что оплате не подлежат не только работы, которые не были предусмотрены подрядчиком, но и те работы, которые не были изначально предусмотрены в документации, переданной заказчиком.

Указанный абзац полностью исключает возможность заключения дополнительного соглашения, предусмотренного абзацем 1 названного пункта, что в последующем позволяет Заказчику необоснованно не оплачивать дополнительные работы. 

Иными словами, в настоящем проекте договора нет четкого и понятного алгоритма, в соответствии с которым заказчик принимает решение о том, какие не предусмотренные документацией работы будут оплачены подрядчику, а какие работы не подпадают под эту категорию работ.

Указанные противоречия, не позволяют участнику сформулировать свое ценовое предложение и оценить объем работ, необходимых к выполнению, поскольку при наличии таких противоречащих условиях не предоставляется возможным оценить все риски возможности/невозможности увеличения цены в случае необходимости выполнения дополнительных работ.

Приведенные заявителем доводы о возможности проведения подрядчиком проверки представленной документации не опровергают вывода антимонопольного органа о наличии разночтений в условиях контракта.

Доводы заявителя о несоответствии существа вменяемого заявителю нарушения выводам о нарушении п.п. 1,2 ч. 1, п. 1ч. 10 ст. 3, п. 3 ч. 9, п. 1ч. 10 ст. 4 Закона о закупках несостоятельны, поскольку наличие противоречивых условий в проекте контракта, не позволяющих участнику сформулировать ценовое предложение, свидетельствует о невыполнении заявителем обязанности по размещению всей необходимой информации о закупке. Указанное нарушение нарушает принцип информационной открытости и прозрачности проводимых закупок, а также свидетельствует о неразмещении информации, необходимой к размещению.

Доводы заявителя об отсутствии запросов на разъяснение документации также не опровергают выводы антимонопольного органа, изложенные в решении.

Кроме того, подлежат несостоятельно утверждение заявителя об отсутствии факта нарушения прав потенциальных участников и нарушении антимонопольным органом принципа свободы договора.

В случае публикации заказчиком документации, положения которой не позволяют сформировать ценовое предложение и оценить объем работ, нарушение прав потенциальных участников презюмируется, и исключение из документации спорных положений, вносящих названную неопределенность, является необходимой мерой реагирования для восстановления нарушенных прав лиц, обратившихся с соответствующей жалобой.

На основании изложенного оспариваемые акты не могут быть признаны незаконными в судебном порядке.

В силу статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом доказана законность оспариваемых решения и предписания, а заявителем не доказано нарушение оспариваемыми актами его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, возложения на него каких-либо обязанностей и создания иных препятствий для осуществления экономической деятельности.

Таким образом, требования заявителя не подлежат удовлетворению.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 110, 167-170, 198-201 АПК РФ, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

Отказать в удовлетворении заявления АО «Интер РАО - электрогенерация» о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 06.02.2018 г. № 1-00-193/77-18.

Проверено на соответствие Федеральному закону 18.07.2011 N 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                                    А.Б. Полякова