Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А78-2557/2023

28 декабря 2023 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 декабря 2023 года. 

Постановление в полном объеме изготовлено  28 декабря 2023 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

Председательствующего Шелёминой М.М.,

судей: Ананьиной Г.В., Кореневой Т.И.,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Профарм» ФИО1 (доверенность от 16.03.2023 № ДН-291, диплом),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Профарм» на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 июня 2023 года по делу № А78-2557/2023, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2023 года по тому же делу,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Профарм» (ОГРН 

<

***>, 664048, г. Иркутск; далее – ООО «Профарм», Общество) обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – Забайкальское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 09.12.2022 по рассмотрению жалобы № 075/06/105-314/2022 о нарушении законодательства при осуществлении закупки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Государственное казенное учреждение «Забайкальский центр государственных закупок» (ОГРН 

<

***>, 672010, г. Чита; далее – ГКУ «Забгосзакуп», уполномоченный орган), Государственное учреждение здравоохранения «Городская клиническая больница № 1» (ОГРН 

<

***>, 672039, г. Чита; далее – ГУЗ «ГКБ № 1», заказчик).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 21 июня 2023 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2023 года, в удовлетворении заявленного требования отказано.

ООО «Профрам» обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статьи 14 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), пунктов 1(1), 1(2) постановления Правительства Российской Федерации от 30.11.2015 № 1289 «Об ограничениях и условиях допуска происходящих из иностранных государств лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Постановление № 1289), подпункта 1.4 пункта 1 приказа Минфина России от 04.06.2018 № 126н «Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Приказ № 126н), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, направить дело на новое рассмотрение.

По мнению заявителя кассационной жалобы, Обществом исполнено требование пункта 1 Постановления № 1289, так как в составе заявки представлен сертификат о происхождении товара по форме СТ-1 на лекарственный препарат ТН ФИО2, подтверждающий, что страной происхождения является Российская Федерация, а также сведения о документах, поименованных в пункте 1(2) названного Постановления; для соблюдения требований Постановления № 1289 участнику достаточно только продекларировать сведения о документах GMP (сертификат надлежащей производственной практики) и СП (сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства); представление иных документов, в том числе копий СП, законодательством не предусмотрено; после перерыва судебное заседание судом апелляционной инстанции продолжено без использования систем веб-конференции, стороны об этом не были уведомлены, в связи с чем права на защиту были нарушены; суд апелляционной инстанции в нарушение статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принял и приобщил к материалам дела ответ производителя лекарственного средства – общества с ограниченной ответственностью (ООО) «Ист-Фарм» с приложением СП-002113/03/2023, выданный 31.03.2023, который не имеет отношения к рассматриваемому спору.

В отзыве на кассационную жалобу Забайкальское УФАС России считает ее доводы несостоятельными, судебные акты – законными и обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в  информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru); Забайкальское УФАС России и третьи лица своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представитель ООО «Профарм» в судебном заседании подтвердила доводы, изложенные, в кассационной жалобе.

В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 19 декабря 2023 года до 26 декабря 2023 года до 11 часов 00 минут, о чем сделано публичное извещение на официальном сайте Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа.

После перерыва судебное разбирательство продолжено в том же составе судей,  представитель Общества подтвердила вышеизложенную позицию.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 17.11.2022 ГКУ «Забгосзакуп» (уполномоченным органом) на официальном сайте для размещения заказов (http://zakupki.gov.ru) размещено извещение № 0891200000622009483 о проведении открытого аукциона в электронной форме на поставку лекарственного препарата ФИО2. Заказчик – ГУЗ «ГКБ № 1». Начальная (максимальна) цена контракта - 2 055 000 рублей.

Согласно пункту 10 извещения (информационной карты) установлены ограничения и условия допуска в соответствии с Законом № 44-ФЗ, Постановлением № 1289.

Для участия в открытом аукционе подано 6 заявок, в том числе ООО «Профарм».

Обществом к поставке предложен лекарственный препарат под торговым наименованием «ФИО2», страна происхождения – Российская Федерация, производитель – ООО «Ист-Фарм», сертификат СТ-1 № 2020000004 на бланке 8087181, а также в составе заявки представлен номер СП-0001542/04/2022 от 15.04.2022, GMP/EAEU/RU/00037-2021 от 11.06.2021.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 29.11.2022 заявка Общества отклонена в связи с несоответствием требованиям, предусмотренным нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со статьей 14, пунктом 4 части 12 статьи 48 Закона № 44-ФЗ, пунктом 10 информационной карты извещения о проведении аукциона, поскольку участником закупки предлагается к поставке лекарственный препарат, происходящий из иностранного государства, сертификат о происхождении товара или заключение о подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации, выдаваемое Министерством промышленности и торговли Российской Федерации, в составе заявки отсутствует.

ООО «Профарм» обратилось в Забайкальское УФАС России с жалобой на действия комиссии по осуществлению закупок.

Антимонопольный орган установил, что указание номера СП не может являться подтверждением того, что все стадии производства, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территории государств – членов Европейского экономического союза; в составе заявки отсутствует документ, содержащий сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства, осуществляемых на территории Европейского экономического союза.

Решением Забайкальского УФАС России от 09.12.2022 жалоба ООО «Профарм» признана необоснованной.

Общество оспорило названное решение в Арбитражном суде Забайкальского края.

Суды первой и апелляционной инстанций, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не противоречит требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 15 части 1 статьи 42 Закона № 44-ФЗ при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона.

Согласно статье 14 Закона № 44-ФЗ при осуществлении заказчиками закупок к товарам, происходящим из иностранного государства или группы иностранных государств, работам, услугам, соответственно выполняемым, оказываемым иностранными лицами, применяется национальный режим на равных условиях с товарами российского происхождения, работами, услугами, соответственно выполняемыми, оказываемыми российскими лицами, в случаях и на условиях, которые предусмотрены международными договорами Российской Федерации (часть 1).

Частью 3 статьи 14 Закона № 44-ФЗ и Постановлением № 1289 установлен запрет на допуск лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов (далее - лекарственный препарат), за исключением случая, когда на участие в определении поставщика подано не менее 2 заявок (окончательных предложений), которые удовлетворяют требованиям извещения об осуществлении закупки и (или) документации о закупке и которые одновременно: содержат предложения о поставке лекарственных препаратов, страной происхождения которых являются государства - члены Евразийского экономического союза и (или) Донецкая Народная Республика, Луганская Народная Республика; не содержат предложений о поставке лекарственных препаратов одного и того же производителя либо производителей, входящих в одну группу лиц, соответствующую признакам, предусмотренным статьей 9 Федерального закона «О защите конкуренции», при сопоставлении этих заявок (окончательных предложений).

Подтверждением страны происхождения лекарственного препарата является один из следующих документов: а) сертификат о происхождении товара, выдаваемый уполномоченным органом (организацией) государства - члена Евразийского экономического союза по форме, установленной Правилами определения страны происхождения товаров, являющимися неотъемлемой частью Соглашения о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20.11.2009, и в соответствии с критериями определения страны происхождения товаров, предусмотренными указанными Правилами; б) заключение о подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации, выдаваемое Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в соответствии с Правилами выдачи заключения о подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2015 № 719 «О подтверждении производства промышленной продукции на территории Российской Федерации»; в) сертификат о происхождении товара, выдаваемый уполномоченными органами (организациями) Донецкой Народной Республики, Луганской Народной Республики, по форме, установленной Правилами определения страны происхождения товаров, являющимися неотъемлемой частью Соглашения о Правилах определения страны происхождения товаров в Содружестве Независимых Государств от 20.11. 2009, и в соответствии с критериями определения страны происхождения товаров, предусмотренными указанными Правилами  (пункт 2 Постановления № 1289).

Согласно пункту 1(1) названного Постановления, в случае если после отклонения заявок (окончательных предложений) в порядке, установленном пунктом 1 настоящего постановления, хотя бы одна заявка (окончательное предложение) содержит предложение о поставке лекарственных препаратов, все стадии производства которых, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств - членов Евразийского экономического союза, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях в установленном порядке включены в регистрационное досье на эти лекарственные препараты, в отношении таких лекарственных препаратов применяются условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, установленные федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Подтверждением соответствия лекарственного препарата и фармацевтической субстанции требованиям, указанным в пункте 1(1) настоящего постановления, является декларирование участником закупки в заявке (окончательном предложении) сведений о документе, подтверждающем соответствие производителя лекарственных средств для медицинского применения требованиям Правил надлежащей производственной практики Евразийского экономического союза, утвержденных Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 3 ноября 2016 года № 77, или Правил надлежащей производственной практики, утвержденных Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в соответствии с частью 1 статьи 45 Федерального закона «Об обращении лекарственных средств», и сведений о документе, содержащем сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории Евразийского экономического союза (в том числе о стадиях производства молекулы действующего вещества фармацевтической субстанции), выдаваемом Министерством промышленности и торговли Российской Федерации в установленном им порядке (пункт 1(2) Постановления № 1289).

Условия допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, допускаемых на территорию Российской Федерации для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд, определены Приказом № 126н.

Согласно пункту 1.4 Приказа № 126н (в редакции, действовавшей на момент проведения аукциона) в случае отклонения заявок в соответствии с пунктом 1 Постановления № 1289 контракт заключается с участником закупки по предложенной им цене контракта при совокупности следующих условий: а) заявка такого участника закупки содержит предложение о поставке лекарственных препаратов, все стадии производства которых, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств - членов Евразийского экономического союза, Донецкой Народной Республики, Луганской Народной Республики, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях включены в государственный реестр лекарственных средств; б) заявка такого участника закупки соответствует требованиям извещения об осуществлении закупки, документации о закупке (в случае, если Федеральным законом предусмотрена документация о закупке); в) таким участником закупки предложена цена контракта, которая является наименьшей среди участников закупки (при наличии таких участников закупки), заявки которых не отклонены в соответствии с пунктом 1 Постановления № 1289 и при этом соответствуют совокупности условий, указанных в подпунктах «а» и «б» настоящего подпункта; г) таким участником закупки предложена цена контракта, которая не превышает более чем на 25 процентов наименьшее предложение о цене контракта в случае его подачи участником закупки (при наличии такого участника закупки), заявка которого не отклонена в соответствии с пунктом 1 Постановления № 1289, но не соответствует условию, указанному в подпункте «а» настоящего подпункта.

Таким образом, условием допуска заявки для осуществления закупки после отклонения заявок (окончательных предложений) в порядке, установленном пунктом 1 Постановления № 1289, является подтверждение того, что все стадии производства лекарственных препаратов, в том числе синтез молекулы действующего вещества при производстве фармацевтических субстанций, осуществляются на территориях государств - членов Евразийского экономического союза, Донецкой Народной Республики, Луганской Народной Республики, и при этом сведения о таких фармацевтических субстанциях включены в государственный реестр лекарственных средств.

При этом антимонопольный орган и суды правильно признали, что отсутствие в составе заявки информации обо всех стадии производства, включая синтез молекулы действующего вещества не позволяет сделать вывод о том, что весь технологический процесс производства препарата осуществлен на территории Российской Федерации либо Евразийского экономического союза.

В данном случае суды установили, что ООО «Профарм» в заявке указало сведения о сертификации, в том числе СП-0001542/04/2022 от 15.04.04.2022, приложило сертификат СТ-1 № 2020000004 на бланке 8087181, согласно которому страной производства товара является Российская Федерация, а также представило Декларацию участника электронного аукциона сведений о документе, содержащем сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории Евразийского экономического союза, в которой также указано на СП-0001542/04/2022 от 15.04.04.2022.

Между тем, как верно установили суды, из названных и иных представленных с заявкой документов не представляется возможным определить информацию о начальной стадии технологического процесса производства лекарственного средства. Отсутствие информации о стадиях производства молекулы действующего вещества фармацевтической субстанции не позволяет сделать вывод о том, что весь технологический процесс производства лекарственного препарата осуществлен  на территории Российской Федерации, либо других стран Евразийского экономического союза.

Документ, содержащий сведения о стадиях технологического процесса производства лекарственного средства для медицинского применения, осуществляемых на территории Евразийского экономического союза, Обществом к заявке не приложен, а также не представлен данный документ и антимонопольному органу, и при рассмотрении дела судами; стадии технологического процесса в судебном заседании заявитель не указал.

Таким образом, представленными с заявкой документами факт осуществления всех стадий производства лекарственного препарата на территории Евразийского экономического союза участником закупки не подтвержден.

При таких обстоятельствах суды обоснованно и мотивированно признали оспариваемое решение Управления законным.

Довод Общества об ошибочности ссылки суда апелляционной инстанции на представленный ГКУ «Забгосзакуп» ответ ООО «Ист-Фарм» с приложением документа СП-0002113/03/2023 от 31.03.2023, поскольку на момент проведения закупки данный документ отсутствовал; в заявке Обществом указан иной документ - СП-0001542/04/2022 от 15.04.04.2022, не может быть принят в качестве основания для отмены судебного акта. Принятие судом апелляционной инстанции указанных дополнительных доказательств не повлияло на правильность выводов суда по существу.

Довод заявителя кассационной жалобы о нарушении судом апелляционной инстанции права на защиту в связи с тем, что после перерыва судебное заседание продолжено судом без использования систем веб-конференции, о чем стороны не были уведомлены, проверен и не может быть учтён, так как не относится к предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушениям норм процессуального права, являющимся безусловными основаниям для отмены судебного акта.

В силу части 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения, постановления арбитражного суда, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения, постановления. В рассматриваемом случае такое нарушение апелляционным судом не допущено.

Как следует из протокола судебного заседания от 29.08-05.09.2023 (т. 2, л.д. 96-98) и видеозаписи судебного заседания, размещенных в картотеке арбитражных дел, в судебном заседании 29.08.2023 путем использования системы веб-конференции принимали участие представители лиц, участвующих в деле, в том числе представитель ООО «Профарм»; представители изложили свои позиции, ответили на вопросы суда. В судебном заседании 29.08.2023 объявлен перерыв до 05.09.2023. При этом судом объявлено, что после перерыва судебное заседание будет продолжено без использования систем веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседание). Явка не обязательна.

Суд округа отмечает, что из материалов дела не следует, что названное каким-либо образом привело к принятию неправильного судебного акта по делу. В рассматриваемом случае представитель Общества принимала участие в заседании суда апелляционной инстанции до объявления перерыва, располагала достаточными возможностями для реализации процессуальных прав; не была лишена возможности заявить необходимые доводы и представить соответствующие доказательства при рассмотрении настоящего спора в суде апелляционной инстанции, соответствующие ходатайства не заявляла.

Таким образом, неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому у суда кассационной инстанции, учитывая предусмотренные статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы его компетенции, отсутствуют правовые основания для переоценки названных выводов судов и учета доводов кассационной жалобы, направленных на переоценку установленных судами фактических обстоятельств.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Забайкальского края и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда  в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей, в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет».

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 21 июня 2023 года по делу № А78-2557/2023, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2023 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий

 

 

М.М. Шелёмина

Судьи

 

 

Г.В. Ананьина

 

 

Т.И. Коренева