ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-28210/2017

город Ростов-на-Дону

09 апреля 2018 года

15АП-922/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Шимбаревой Н.В.,

судей Стрекачёва А.Н., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания ФИО1,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г. Краснодару: представитель ФИО2. по доверенности от 04.07.2016 г.; представитель ФИО3 по доверенности от 31.10.2016 г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Архитектурно-строительное управление «Консул»

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 29.11.2017 по делу № А32-28210/2017 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Архитектурно-строительное управление «Консул» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г. Краснодару

о признании недействительным решения налогового органа,

принятое в составе судьи Гонзус И.П.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Архитектурно-строительное управление «Консул» обратилось с требованиями к ИФНС России № 4 по г. Краснодару о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.12.16 года № 17-42/54 в части доначисления НДС в сумме 5356133 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 967498 руб., а также пени в сумме 1 570 926,66 руб.

Решением от 29.11.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Решение мотивировано тем, что выездная налоговая проверка произведена в соответствии с налоговым законодательством, а также вычеты по НДС ранее заявлены в качестве убытков и взысканы с первого подрядчика.

ООО «АСУ «Консул» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило определение отменить.

Податель жалобы полагает, что суд первой инстанции дал неверную оценку действиям налогового органа при проведении проверки, а также не учел структуру отношений ООО «АСУ «Консул» с подрядчиками и характер их привлечения для осуществления сдачи объекта заказчику.

В составе суда в порядке ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители Инспекции Федеральной налоговой службы № 4 по г. Краснодару поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

 

Как следует из материалов дела, проведена выездная налоговая проверка ООО «АСУ «Консул» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах, правильности исчисления и своевременности уплаты по всем налогам и сборам за период с 01.01.2012 по 31.12.2014. 

По результатам проверки составлен акт от 03.10.2016 № 17-42/38. По результатам рассмотрения материалов проверки, акта, результатов дополнительных мероприятий налогового контроля и возражений налогоплательщика инспекцией принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 30.12.2016 № 17-42/54, согласно которому налогоплательщику: доначислены налог на добавленную стоимость (далее – НДС) в сумме 5 356 133, 00 руб., налог на прибыль организаций в сумме 3 800 205, 00 руб.; исчислены пени в общей сумме 2 749 437, 97 руб.; Общество привлечено к ответственности по п. 1 ст. 122, ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в сумме 1 804 016 руб. Всего налогоплательщику предъявлено к уплате в бюджет налогов, пени, штрафа 13 709 791, 97 руб. 

Общество не согласилось с решением инспекции, в связи с чем, обратилось в УФНС России по Краснодарскому краю с апелляционной жалобой. 

Решением УФНС России по Краснодарскому краю от 14.04.17 № 22-12-5281 апелляционная жалоба ООО «АСУ Консул» на решение ИФНС России № 4 по г. Краснодару от 30.12.16 № 17-42/54 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения удовлетворена частично. Решение ИФНС России № 4 по г. Краснодару от 30.12.16 № 17-42/54 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения отменено в части доначисления налога на прибыль организаций за 2013 год в размере 3 800 205, 00 руб. по взаимоотношениям с ООО «Фрактал», пени в размере 1 161 374, 31 руб. а также штрафа в размере 760 041, 10 руб. В остальной части решение ИФНС России № 4 по г. Краснодару от 30.12.2016 № 17-42/54 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения утверждено. 

Не согласившись с решением от 30.12.2016 № 17-42/54 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения общество обратилось в арбитражный суд.

 

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы налогоплательщика о нарушении налогового законодательства при проведении выездной налоговой проверки, руководствуясь следующим:

Порядок, сроки проведения выездной налоговой проверки, а также основания и сроки её приостановления регламентированы статьёй 89 НК РФ. 

В силу пункта 9 статьи 89 НК РФ допускается приостановление проведения выездной налоговой проверки с целью истребования документов (информации) в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ. 

При этом, в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 НК РФ должностное лицо налогового органа, проводящее налоговую проверку, вправе истребовать у контрагента или у иных лиц, располагающих документами (информацией), касающимися деятельности проверяемого налогоплательщика эти документы (информацию). 

Приостановление и возобновление проведения выездной налоговой проверки оформляются соответствующим решением руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, проводящего указанную проверку. Общий срок приостановления не может превышать шесть месяцев. 

Согласно пункту 6 статьи 6.1 НК РФ срок, определенный днями, исчисляется в рабочих днях, если срок не установлен в календарных днях. 

В случаях, когда последний день срока приходится на день, признаваемый в соответствии с законодательством Российской Федерации выходным и (или) нерабочим праздничным днем, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день (п.7 ст.6.1 НК РФ). 

Как следует из представленных материалов, Инспекцией принято решение от 30.11.15 № 20-27/71 о проведении выездной налоговой проверки. 

В соответствии с решением от 24.12.15 № 20-27/76 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки, с 25.12.15 проверка приостановлена в связи с необходимостью истребования документов (информации) в порядке пункта 1 статьи 93.1 НК РФ у ООО «СпецМонолитСтрой», ООО «Гепард», ООО «Строй- Техник», ООО «СУ- 117», ООО «Компания Металл Профиль». 

На основании решения от 20.06.16 № 17-27/3 с 20.06.16 проверка возобновлена. 

11.07.16 Инспекцией принято решение о приостановлении проведения выездной налоговой проверки от 11.07.15 № 17-27/52 в связи с необходимостью истребования документов (информации) в порядке пункта 1 статьи 93.1 НК РФ у АО «Рждстрой». 

С 18.07.16 проверка возобновлена на основании решения о возобновлении проведения выездной налоговой проверки от 18.07.16 № 17-27/53. 

Поскольку общий срок приостановления выездной проверки не может превышать 6 месяцев, Инспекция, приостановив проверку 25.12.15, обязана возобновить её не позднее 25.06.16. При этом из представленных документов следует, что инспекция приостановила проверку с 25.12.15 и возобновила её 20.06.15, а на 5 дней, оставшихся до предельного срока, проверка приостановлена с 11.07.16 по 16.07.18. Возобновление проверки с 18.07.16 обусловлено тем обстоятельством, что 16.07.16 приходится на выходной день

Налоговым органом в соответствии с действующим законодательством 01.08.2016 составлена справка о проведенной выездной налоговой проверке, которая в тот же день вручена заявителю. 

По результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки (пункт 1 статьи 89 НК РФ). 

Акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем), если иное не предусмотрено настоящим пунктом (пункт 5 статьи 100 НК РФ).

Также не выявлено нарушений при составлении справки о проведенной налоговой проверке и акта налоговой проверке, поскольку с учетом выходных дней акт был составлен в течение двух месяцев с даты составления справки о проверке.

В соответствии с пунктом 3 статьи 82 НК РФ налоговые органы, таможенные органы, органы внутренних дел, следственные органы и органы управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации в порядке, определяемом по соглашению между ними, информируют друг друга об имеющихся у них материалах о нарушениях законодательства о налогах и сборах и налоговых преступлениях, о принятых мерах по их пресечению, о проводимых ими налоговых проверках, а также осуществляют обмен другой необходимой информацией в целях исполнения возложенных на них задач.

Использование доказательств, представленных в уголовном деле, при вынесении акта налоговой проверки допустимо, поскольку налоговым законодательством предусмотрено сотрудничество между государственными органами с целью выявления нарушений налогового законодательства.

С учетом изложенного, доводы налогоплательщика о нарушения процедуры при проведении выездной налоговой проверки отклоняются.

 

В отношении вычетов  НДС по хозяйственным  операциям с ООО «Фрактал» суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим:

В соответствии с положениями пунктов 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьёй 166 НК РФ, на установленные данной статьей налоговые вычеты. 

Согласно пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьёй 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ. 

Вычетам подлежат, если иное не установлено рассматриваемой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов. 

Пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ предусмотрено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном налоговым законодательством. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5, 5.1 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. 

Таким образом, право налогоплательщика на вычет НДС возникает, если товары (работы, услуги) приобретены для осуществления операций, облагаемых НДС, приняты на учет на основании первичных документов, а также предъявлен счет-фактура, оформленный в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ. 

Исходя из положений Постановления Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 18.10.2005 № 4047/05, требования к порядку составления счетов-фактур относятся не только к полноте заполнения всех реквизитов, но и к достоверности содержащихся в них сведений. 

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее – Постановление № 53) представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. 

Таким образом, само по себе представление налогоплательщиком в налоговый орган надлежащим образом оформленных документов в целях получения налоговой выгоды не является основанием для ее получения, если налоговым органом будут установлены обстоятельства и представлена совокупность доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальности хозяйственных операций. 

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (п. 3, 4 Постановления № 53). 

Если налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции участниками сделок не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему поставок взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам или несуществующим адресам, либо схема взаимодействия поставщика и покупателя указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними (Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.01.2016 по делу № А53-6739/2015). 

При этом реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполненных работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком. 

Вычеты по НДС применяются только при условии несения расходов по конкретной сделке и для принятия таких вычетов подтверждения лишь факта выполнения работ недостаточно, поскольку в силу статей 169, 171 НК РФ налогоплательщиком должны быть представлены надлежащим образом оформленные первичные документы по сделке с конкретным контрагентом, содержащие достоверные сведения, подтверждающие реальное исполнение такой сделки с конкретным лицом (Постановление АС ДВО от 14.05.15 № Ф03-1586/2015 по делу № А59-3033/2013). 

В связи с этим, налоговый орган не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Кодекса, а должен оценивать все доказательства в их совокупности и взаимосвязи с целью исключения внутренних расхождений и противоречий между ними. 

Как следует из материалов дела, Обществом заявлены вычеты по НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО «Фрактал» во исполнение договоров: от 03.06.13 № 01/06, от 01.08.13 № 01/08, от 01.09.13 № 01/09, от 01.08.13 № 02/08, от 03.06.13 № 02/6, от 31.07.13 № 4. 

Указанные договоры заключены обществом с ООО «Фрактал» на: 

- предоставление персонала для выполнения работ на объекте «Входной павильон для зрителей 2.2» подпункта 14.60.1 «Внешний охраняемый периметр безопасности Олимпийского парка». Общая стоимость предоставленных услуг составила 11 437 660, 00 руб., в том числе НДС - 1 744 728, 00 руб.; 

- оказание услуг по аренде техники: автокрана, автокрана-манипулятора и автовышки; оказание услуг по организации и обеспечению логистической схемы грузового автотранспорта заказчика, обеспечению пропускного режима, установленного ГК «Олимпстрой», погрузочно-разгрузочных работ. Общая стоимость предоставленных услуг составила 3 985 500, 00 руб., в том числе НДС - 607 957, 00 руб.; 

- поставку сэндвич-панелей и элементов водосточной системы, где грузополучатель - ОАО «РЖД Строй». Общая стоимость товара составила 6 998 549, 00 руб., в том числе НДС - 1 067 499, 00 руб. 

Относительно реальности хозяйственных операций налоговым органом установлено:

ООО «Фрактал» 12.09.16 ликвидировано регистрирующим органом, как недействующее. Единственным руководителем, учредителем и лицом, имеющим право действовать от имени ООО «Фрактал», являлся ФИО4. 

Из протокола допроса ФИО4 от 28.10.2016 б/н, находящегося в местах лишения свободы (ФКУ ИК-2 УФСИН России по Костромской области) следует, что в период с 01.01.12 по 31.12.14 он работал на оптовых складах в г. Москве. Какие-либо руководящие должности никогда не занимал, директором ООО «Фрактал» не являлся, никому доверенностей не выдавал, ООО «АСУ «Консул» ему не знакомо, записи в трудовой книжке о работе в ООО «Фрактал» у него нет. 

По результатам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля получено заключение эксперта от 08.12.16 №ЭБП-1-617/2016 по результатам почерковедческой экспертизы, согласно которому подписи от имени ФИО4 выполнены не ФИО4, а другим лицом. 

Таким образом, доказано представление в подтверждение права на вычет по НДС документов, подписанных от имени лица, отрицающего причастность к деятельности контрагента, и, как следствие, не отвечающих критерию достоверности. 

Как указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.10.07 №3355/07, если физические лица, указанные в документах в качестве генеральных директоров обществ- поставщиков либо не существуют, либо не имеют отношения к этим организациям, то ввиду отсутствия лиц, идентифицируемых в качестве единоличных исполнительных органов названных обществ, нет оснований считать, что эти организации вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия. Таким образом, налогоплательщик не вправе претендовать на вычет НДС по операциям с контрагентом, если последний их не осуществлял. 

В ходе проведения проверки у ООО «АСУ «Консул» истребованы документы, подтверждающие квалификацию и опыт работы предоставленных ООО «Фрактал» работников, наличие сведений о заключении трудовых договорах с сотрудниками, приказы о назначении ответственных лиц, пояснения об обстоятельствах совершения сделок, любые другие документы, позволяющие идентифицировать конкретных работников. Документы налогоплательщиком по требованию не представлены. 

Также по требованию Инспекции не представлены путевые листы, документы о работе транспортных средств, арендованных у ООО «Фрактал» либо иные документы о работе, с указанием конкретных транспортных средств, сведения, идентифицирующие лиц, осуществлявших погрузочно-разгрузочные работы, государственные регистрационные номера автомобилей, подлежащих разгрузке, пояснения об обстоятельствах совершения сделок. 

Перечисленные выше факты указывают на то, что ООО «Фрактал» фактически обязательств по договорам с Обществом не выполняло. 

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал на обоснованность доначисления НДС в сумме 3 420 184, 00 руб. по взаимоотношениям с ООО «Фрактал».

 

В отношении вычетов по НДС по работам, выполненным  ООО «Стройиндустрия», ООО «КранАвтоЛидер» судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 17.12.13 заключен договор №17/12/13-ДП с ООО «СпецМонолитСтрой» (субподрядчик) на строительство объекта «Торговый центр в г. Краснодаре», расположенного по адресу: 

<

...>, по условиям которого субподрядчик обязался в установленный договором срок выполнить работы, в соответствии с условиями договора и проектной документацией. 

Договор субподряда заключен в целях выполнения Обществом обязательств по договору генерального подряда от 29.10.13 №29/10/13-ГП, заказчиком по которому являлось ООО «Лидер-С». 

Субподрядчик в мае, июне 2014 года выполнил строительно-монтажные работы (далее – СМР). Общество сдало заказчику эти работы (акт от 30.04.2014, акт от 31.05.2014, акт от 30.06.2014) на сумму 21 451 954, 00 руб., включая НДС. 

Никаких других работ ООО «Лидер-С» у ООО «АСУ Консул» по договору от 29.10.13 №29/10/13-ГП не принимало. 

Впоследствии, 19.07.14 в ходе производства работ на объекте строительства, в процессе заливки бетона силами ООО «СпецМонолитСтрой» произошло обрушение опалубки и повреждение ранее возведенных конструкций здания. 

Обрушение установлено актом обследования фактического состояния объекта от 26.08.14 № 1, согласно которому комиссия из сотрудников Общества и ООО «СпецМонолитСтрой» выявила нарушения в строительстве (сломанные и согнутые стойки, упавшие балки, доски, опалубки плит перекрытия). 

По условиям договора от 17.12.13 №17/12/13-Д субподрядчик принял на себя обязанности нести ответственность перед генподрядчиком за надлежащее исполнение работ по договору, в связи с чем, обязанность по восстановлению объекта лежала на ООО «СпецМонолитСтрой». 

В соответствии с пунктом 1 статьи 741 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик. 

Согласно статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: 

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; 

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены; 

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ). 

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен (пункт 2 статьи 723 ГК РФ). 

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены, либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков. 

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. 

В рассматриваемом случае по итогам технического обследования поврежденных конструкций заказчиком – ООО «Лидер-С» было принято решение о демонтаже указанных конструкций и повторном возведении конструктивных элементов. 

ООО «АСУ «Консул» приступило устранению недостатков в виде демонтажа и повторного возведения конструктивных элементов поскольку сдача работ заказчику входила в обязанность налогоплательщика.

В связи с уклонением от выполнения своих обязанностей общество ООО «СпецМонолитСтрой» (субподрядчик) от работ и привлекло другого субподрядчика для восстановления объекта – ООО «Стройиндустрия» (договор от 14.10.14 №14/10/14-СИ). 

Суд первой инстанции признал обоснованным вывод инспекции о необходимости восстановления НДС в сумме 408 921, 00 руб. (2 271 786 х 18%) по материалам, в момент их передачи ООО «Стройиндустрия» (4 квартал 2014 года) для выполнения работ по замене обрушенных элементов.

В отношении работ, не принятых заказчиком, по взаимоотношениям с ООО «КранАвтоЛидер».

Между ООО «АСУ «Консул» и ООО «КранАвтоЛидер» заключён договор от 01.10.13 № 25/10-2013 на оказание услуг строительной техники (автокран XGMG, автокран Урал). Указанная техника использовалась при возведении объекта «Торговый центр по ул. Стасова», строительство которого осуществлялось силами ООО «СпецМонолитСтрой» на основании договора субподряда от 17.12.13 №17/12/13-ДП, заключенного с Заявителем. 

19.07.14 произошло обрушение опалубки и повреждение ранее возведенных конструкций здания, что подтверждается актом обследования фактического состояния объекта от 26.08.14 № 1. 

ООО «АСУ «Консул» своими силами и с привлечением сторонних организаций произвело демонтаж повреждённых конструкций, и продолжило строительство объекта, в том числе с использованием техники ООО «КранАвтоЛидер». 

В рамках дела № А32-26562/2015 ООО «АСУ Консул» обратилось в суд с иском к подрядчику о возмещении убытков, связанных с некачественным выполнением подрядных работ, которое привело к обрушению опалубки и повреждению ранее возведенных конструкций здания, и несению налогоплательщиком дополнительных расходов для устранения недостатков и сдачи работ заказчику. 

Из анализа решения Арбитражного суда Краснодарского края от 01.12.15 по делу № А32-26562/2015 следует, что в пользу ООО «АСУ «Консул» взыскан ущерб с ООО «СпецМонолитСтрой» , размер котрого определен в виде затрат на  приобретение  услуг строительной техники ООО «КранАвтоЛидер» по договору от 01.10.13 № 25/10-2013 и выполнению строительных работ ООО «Сьройиндустрия».

Кроме того, указанным судебным решением признаны и взысканы расходы за работу техники ООО «КранАвтоЛидер» до обрушения конструкций (акты выполненных работ от 30.06.2014, от 16.07.2014). 

Суд первой инстанции указал, что предъявление сумм НДС к вычету является неправомерным, поскольку привлечение арендованной строительной техники и выполнение строительных работ ООО «Стройиндустрия» связано с устранением недостатков в работе ООО «СпецМонолитСтрой» (восстановлением обрушенного объекта), что не предполагает дальнейшую передачу работ заказчику, то есть работа техники не использована для осуществления операций, облагаемых НДС.

Однако, операции по устранению выявленных заказчиком дефектов производятся в рамках обычной хозяйственной деятельности подрядчика, поэтому он в общем порядке может воспользоваться вычетом «входного» НДС, в том числе со стоимости товаров (работ, услуг), использованных при устранении недостатков. В указанной части позиция суда первой инстанции не соответствует требованиям ст.171, 172 НК РФ. 

Между тем, суд апелляционной инстанции полагает необходимым учесть позицию Президиума ВАС РФ, выраженную в Постановлении от 23.07.2013 № 2852/13 по делу № А56-4550/2012, согласно которой:

 По общему правилу исключается как неполное возмещение понесенных убытков, так и обогащение потерпевшего за счет причинителя вреда. В частности, не могут быть включены в состав убытков расходы, хотя и понесенные потерпевшим в результате правонарушения, но компенсируемые ему в полном объеме за счет иных источников. В противном случае создавались бы основания для неоднократного получения потерпевшим одних и тех же сумм возмещения и, соответственно, извлечения им имущественной выгоды, что противоречит целям института возмещения вреда.

При этом бремя доказывания наличия убытков и их состава возлагается на потерпевшего, обращающегося за защитой своего права. Следовательно, именно он должен доказать, что предъявленные ему суммы налога на добавленную стоимость не были и не могут быть приняты к вычету, то есть представляют собой его некомпенсируемые потери (убытки).

Следовательно, наличие права на вычет сумм налога исключает уменьшение имущественной сферы лица и, соответственно, применение статьи 15 Гражданского кодекса.

При таких обстоятельствах лицо, имеющее право на вычет, должно знать о его наличии, обязано соблюсти все требования законодательства для его получения, и не может перелагать риск неполучения соответствующих сумм на своего контрагента, что фактически является для последнего дополнительной публично-правовой санкцией за нарушение частноправового обязательства.

Из анализа указанного Постановления следует, что Президиум ВАС РФ согласился с наличием у налогоплательщика права на вычет НДС, исключив возможность взыскания налога в составе убытков, что приведет к неосновательному обогащению налогоплательщика. 

В свою очередь, согласно представленным материалам по делу № А32-26562/2015 в расчет исковых требований, заявленных налогоплательщиком, входил налог на добавленную стоимость, суд взыскал реальный ущерб, определив его размер с учетом сумм НДС. 

В связи с чем, вычет НДС повлечет возникновение неосновательного обогащения на стороне налогоплательщика, обязанность по восстановлению имущественной сферы налогоплательщика уже возложена судом на подрядчика. 

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованном восстановлении НДС по ООО «Стройиндустрия» и по услугам ООО «КранАвтоЛидер» в сумме  1 935 949 рублей.

Позиция суда первой инстанции не повлекла за собой принятие необоснованного судебного акта. 

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт. 

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2017 по делу № А32-28210/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                           Н.В. Шимбарева

 

Судьи                                                                                             А.Н. Стрекачёв

 

Н.В. Сулименко