ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

22.04.2024                                                                              Дело № А40-119579/2023

 

Резолютивная часть постановления объявлена 10.04.2024

Полный текст постановления изготовлен 22.04.2024

 

Арбитражный суд Московского округа в составе:

председательствующего судьи Шевченко Е.Е.,

судей Ананьиной Е.А., Анисимовой О.В.,

при участии в заседании:

от заявителя по делу – Министерства природных ресурсов и экологии Омской области – ФИО1 (представителя по доверенности от 19.12.2023),

от Федеральной антимонопольной службы – ФИО2 (представителя по доверенности от 27.12.2023), ФИО3 (представителя по доверенности от 12.07.2023),

от Правительства Омской области – ФИО4 (представителя по доверенности от 30.10.2023),

от общества с ограниченной ответственностью «Ситиматик Волга-2» –ФИО5 (представителя по доверенности от 29.12.2023),

от общества с ограниченной ответственностью «Гринресурс» – ФИО6 (представителя по доверенности от 15.03.2024), ФИО7 (генерального директора по решению от 09.03.2022),

рассмотрев 10.04.2024 в судебном заседании с использованием информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания) кассационные жалобы Федеральной антимонопольной службы и общества с ограниченной ответственностью «Ситиматик Волга-2»

на решение от 28.07.2023

Арбитражного суда города Москвы,

на постановление от 26.10.2023

Девятого арбитражного апелляционного суда

по делу № А40-119579/2023

по заявлению Министерства природных ресурсов и экологии Омской области

к Федеральной антимонопольной службе

об оспаривании предупреждения,

третьи лица: Правительство Омской области, общество с ограниченной ответственностью «Ситиматик Волга-2», общество с ограниченной ответственностью «Гринресурс»,

УСТАНОВИЛ:

Министерство природных ресурсов и экологии Омской области (далее – министерство) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным предупреждения о прекращении действий (бездействия) от 15.02.2023 № МШ/10721/23.

В качестве третьих лиц в деле участвуют Правительство Омской области, общество с ограниченной ответственностью «Ситиматик Волга-2» (далее – ООО «Ситиматик Волга-2»), общество с ограниченной ответственностью «Гринресурс» (далее – ООО «Гринресурс»).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2023, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2023, заявление удовлетворено.

В кассационных жалобах ФАС России и ООО «Ситиматик Волга-2» просят отменить данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм права, несоответствие обстоятельствам выводов судов.

В отзывах на кассационные жалобы министерство, Правительство Омской области, ООО «Гринресурс» возражают против их удовлетворения и просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

В судебных заседаниях представители ФАС России и ООО «Ситиматик Волга-2» поддержали доводы и требования кассационных жалоб.

Представители министерства, Правительства Омской области, ООО «Гринресурс» в судебных заседаниях возражали против удовлетворения жалоб.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы кассационных жалоб, отзывов на них, суд округа пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Как установили арбитражные суды, министерство 12.01.2023 рассмотрело заявку ООО «Ситиматик Волга-2» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении инвестора о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения «Комплекс по обращению с твердыми коммунальными отходами, расположенный в Омской области, р-н Таврический, территория Ленинского сельского поселения и предназначенный для обработки, утилизации и захоронения твердых коммунальных отходов».

Размещению извещения № 2200006943000000000 на право заключения концессионного соглашения, предшествовала процедура рассмотрения предложения ООО «Гринресурс» по форме, утвержденной Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее – Постановление № 300). Предложение ООО «Гринресурс» было признано отвечающим требованиям, предъявляемым части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях, Закон). Уполномоченным органом было принято решение о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, которые предложены в соответствии с частью 4.8. статьи 37 Закона № 115-ФЗ сторонами, проведены переговоры, по результатам согласования измененного проекта концессионного соглашения во исполнение требований частью 4.8 статьи 37 Закона № 115-ФЗ извещение размещено на сайте торгов.

Заявка ООО «Ситиматик Волга-2» признана не соответствующей требованиям, указанным в пункте 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) и отклонена, о чем составлен протокол рассмотрения заявок.

На основании распоряжения Правительства Омской области от 13.01.2023 с ООО «Гринресурс» заключено концессионное соглашение от 14.01.2023 № 1-КС о финансировании, создании и эксплуатации объектов, на которых будет осуществляться обработка, утилизация и захоронение твердых коммунальных отходов на территории Омской области.

По результатам рассмотрения заявления ООО «Ситиматик Волга-2» ФАС России вынесла предупреждение от 15.02.2023 № МШ/10721/23 Правительству Омской области и министерству о необходимости прекращения нарушения и устранения причин и условий, способствовавших возникновению нарушения.

Не согласившись, министерство оспорило данное предупреждение в судебном порядке.

Признавая незаконным оспариваемое предупреждение, суды первой и апелляционной инстанций установили, что по результатам рассмотрения документов заявки ООО «Ситиматик Волга-2» министерство выявило отсутствие однозначных сведений о наличии средств или возможности их получения в размере не менее 5% от объема заявленных инвестиций, что послужило причиной отражения указанного факта в протоколе и признания ООО «Ситиматик Волга-2» не соответствующим требованиям части 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях. Министерством дана оценка представленному с заявкой письму АО «Альфа-Банк» как не соответствующему требованиям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

Как заключили суды, с учетом указанного факта, подтвержденного сведениями заявки ООО «Ситиматик Волга-2», иного решения, кроме как решения о признании данной заявки не соответствующей требованиям закона, министерство принять было не вправе, поскольку в противном случае в действиях министерства усматривались бы признаки предоставления преимущества субъекту коммерческой деятельности, выразившим свое намерение заключить концессионное соглашение.

Отклоняя довод ФАС России о том, что для подающих заявки о готовности к участию в конкурсе лиц не установлена форма заявки и требования по предоставлению вместе с ней каких-либо подтверждающих документов, предоставление которых предусмотрено Постановлением № 300, суды отметили, что министерство отклонило заявку ООО «Ситиматик Волга-2» ввиду ее несоответствия непосредственно Закону № 115-ФЗ, а не Постановлению № 300.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 5 Закона о концессионных соглашениях  концессионер как сторона концессионного соглашения – индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

Как предусмотрено частью 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 Закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2-4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Согласно части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В соответствии с частью 4.9 Закона № 115-ФЗ в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым Законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном Законом.

Из приведенных и иных положений Закона № 115-ФЗ, в том числе норм  части 4.11 статьи 37 Закона (лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать …) следует, что перечисленным требованиям должно соответствовать не только лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения (в рассматриваемом случае ООО «Гринресурс»), но и иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения (в данном случае ООО «Ситиматик Волга-2»).

В письме от 26.10.2018 № РП/86694/18 «О практике применения концессионного законодательства при заключении концессионного соглашения», сама ФАС России отмечает, что в соответствии с частями 4.7 и 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору,

Таким образом, одной лишь заявки любого и каждого лица со ссылкой на готовность, желание заключить концессионное соглашение не достаточно для принятия такой заявки. Такое лицо, как и  лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, должно соответствовать перечисленным требованиям Закона о концессионных соглашениях, в том числе требованию о наличии средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

 

Как следует из судебных актов, решение об отклонении заявки ООО «Ситиматик Волга-2» принято министерством исходя из несоответствия требованиям, указанным в пункте 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

Оценив представленные документы, суды первой и апелляционной инстанций расценили, что в отношении ООО «Ситиматик Волга-2» с учетом поданной заявки, действительно, имелось несоответствие требованиям, указанным в пункте 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ.

Отклоняя довод ООО «Ситиматик Волга-2» о том, что возможность получения средств в размере не менее 5% необходимо рассчитывать из инвестиций концессионера, суды отметили, что в пункте 4 части 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ содержится требование о наличии средств или возможность их получения в размере не менее 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций. Предельный объем инвестиций указан в пункте 1.2 Приложения 5 к проекту концессионного соглашения и составляет 6 308 823 000 рублей. Таким образом, 5% рассчитываются от всей суммы заявленных инвестиций в проекте. Более того, как отметили суды, субсидия из бюджета Омской области по условиям пункта 1.3 Приложения 15 концессионного соглашения предоставляется на возмещение части затрат концессионера на строительство, то есть концессионер должен построить объект концессионного соглашения за счет собственных средств и только в дальнейшем часть этих средств пойдет к возмещению из бюджета.

В своем отзыве Правительство Омской области наряду с указанием Определения Верховного Суда Российской Федерации от 17.05.2022 № 303-ЭС22-7923 по делу № А51-8166/2021 обращает внимание на письмо ФАС России от 26.10.2018 № РП/86694/18, в котором выражена правовая позиция о том, что  требования к составу документов, подтверждающих сведения о соответствии иных лиц установленным законом требованиям, также должны быть едиными.

Такой подход, по сути, был признан правомерным с учетом принятия Федерального закона от 10.07.2023 № 296-ФЗ, уточнившего в пункте 29 статьи 2 этого Закона правовое регулирование, содержащееся в статье 37 Закона о концессионных соглашениях, в частности, в части 4.11 данной статьи Закона.

Выводы судов первой и апелляционной инстанций основаны на обстоятельствах, установленных в результате оценки имеющихся в материалах дела доказательств, доводов лиц, участвующих в деле, и на применении норм законодательства о концессионных соглашениях с учетом таких обстоятельств. 

Доводы кассационных жалоб ФАС России и ООО «Ситиматик Волга-2», в том числе доводы о содержании заявки ООО «Ситиматик Волга-2» и представленных с данной заявкой документов, направленные на иную, чем у судов оценку обстоятельств дела, не могут быть приняты как состоятельные, поскольку их переоценка находится за пределами полномочий суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены обжалуемых судебных актов не имеется.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.07.2023 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2023 по делу № А40-119579/2023 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

 

Председательствующий судья                                                             Е.Е. Шевченко

 

Судьи                                                                                                                      Е.А. Ананьина

 

О.В. Анисимова