ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тула                                                                                                    Дело № А23-7434/2018

Резолютивная часть постановления объявлена   10.06.2019 

Постановление изготовлено в полном объеме    11.06.2019 

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего  Капустиной Л.А., судей Дайнеко М.М. и Рыжовой Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, при участии от ответчика –  общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Позитив» (г. Тверь, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) –  ФИО2 (доверенность 07.06.2019), ФИО3 (доверенность от 22.11.2018) и  ФИО4 (доверенность от 07.06.2019), в отсутствие истца – общества с ограниченной ответственностью Калужский многопрофильный деревоперерабатывающий комбинат «Союз-Центр» (Калужская область, Боровский район, г. Балабаново, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) и третьих лиц –  общества с ограниченной ответственностью «РЕМСТРОЙ» и общества с ограниченной ответственностью «РемПромМонтажСервис», рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Позитив» на решение Арбитражного суда Калужской области от 03.04.2019 по делу № А23-7434/2018 (судья Иванова Е.В.),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью Калужский многопрофильный деревоперерабатывающий комбинат «Союз-Центр» (далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Строительная компания Позитив» (далее – компания) о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ  в размере 2 195 669 рублей 14 копеек (т. 1, л. д. 7). 

До рассмотрения спора по существу истец, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнил исковые требования, увеличив их до 2 283 012 рублей 74 копеек за период с 10.10.2017 по 14.11.2018 (т .1, л. д. 127). Судом уточнение принято.

Определениями суда от 21.01.2019, от 27.02.2019, принятыми на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «РЕМСТРОЙ»  и  общество с ограниченной ответственностью «РемПромМонтажСервис». 

Решением суда от  03.04.2019 (т. 2, л. д. 53) исковые требования удовлетворены.

В апелляционной жалобе компания  просит решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.  Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что просрочка в сдаче работ связана с неисполнением третьим лицом обязательств по возведению бункерно-смесительного отделения на объекте общества. Заявляет о том, что до завершения указанных работ выполнение работ  ответчиком являлось невозможным. Считает необоснованным отказ суда  в удовлетворении ходатайства об истребовании у истца документации по возведению бункерно-смесительного отделения  объекта. 

В отзыве общество, ссылаясь на то, что третьими лицами работы по возведению бункерно-смесительного отделения на объекте не выполнялись, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании представители  ответчика  поддержали позицию,  изложенную в апелляционной жалобе.

Истец и третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте его рассмотрения, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направили. Истец заявил письменное ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие  его представителя, которое, с учетом мнения  представителей ответчика, удовлетворено судебной коллегией на основании статей 41, 159, 266 Арбитражного  процессуального  кодекса Российской Федерации. Судебное  заседание проводилось  в  отсутствие неявившихся лиц  в соответствии со статьями 123, 156, 266  Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. 

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей ответчика,  Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению. 

Как видно из материалов дела, 12.09.2017 между обществом (заказчик) и компанией (подрядчик) заключен договор подряда № 540/17-ОКС, по условиям которого подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика полный комплекс работ по изготовлению и монтажу металлоконструкций главного корпуса в осях 34-37/Б-В, согласно проекту 1078-14-86-КМ, расположенного по адресу: 

<

...> а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы согласно сметному расчету (т. 1, л. д. 11–29).

В соответствии с пунктом 1.2 договора срок исполнения работ  определен в  10 календарных дней с момента получения заказчиком авансового платежа.

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ определена на основании локальной сметы и составляет 10 798 226 рублей 02 копеек, в том числе НДС 18%. В стоимость работ включается вознаграждение подрядчика, а также все издержки, таможенные расходы и любые платежи подрядчика, в том числе все налоги и сборы, установленные законодательством на дату подписания договора, расходы подрядчика по оплате труда, материальных ресурсов и оборудования, затраты по их доставке и приобретению, эксплуатации строительных машин и механизмов, монтажных и специальных работ, прочие затраты, включая дополнительные затраты при производстве в зимнее время, затраты на временные здания и сооружения, выпуск исполнительной документации, затраты на электроснабжение, водоснабжение, вывоз мусора и другие коммунальные услуги за весь период производства работ на объекте, наем субподрядных организаций для производства работ и расчеты с ними за выполненные работы, затраты на охрану объекта, затраты на временное и постоянное присоединение (кроме платежей за мощности подсоединяемых объектов), и все иные расходы, связанные с выполнение подрядчиком своих обязательств (пункт 2.2 договора).

Согласно пункту 2.6.1 договора заказчик выплачивает подрядчику предварительную оплату в размере 70 % от стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора, а именно 7 558 758 рублей 21 копейку.

Платежными поручениями от 17.09.2017 № 9721, от 27.09.2017 № 9852 истец перечислил  ответчику  аванс в полном объеме (т. 1, л. 

<

...>).

В связи с необходимостью проведения дополнительных работ, стороны заключили дополнительные соглашения (№ 1, 2, 3, 4, 5, 7) к договору,  указав в них  стоимость и сроки выполнения (т. 1, л. д. 30–76). Согласно условиям  указанных соглашений предусмотренные ими работы подлежали выполнению в течение 10 (дополнительные соглашения № 1 и № 2), 20 (дополнительное соглашение № 3), 30 (дополнительное соглашение № 4)  и 25 (дополнительное соглашение № 6)  календарных дней с дат их подписания. В результате заключения дополнительных соглашений общая стоимость работ составила 22 830 127 рублей 46 копеек.

Согласно  пункту 6.9 договора, за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по каждому из этапов, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,5 % от стоимости соответствующего этапа работ, в выполнении которого допущена просрочка, но не более 10 % от цены договора.

Ссылаясь на допущенную ответчиком просрочку сдачи работ,  отказ от  добровольного удовлетворения требования об уплате неустойки (претензия от 22.08.2018 (т. 1, л. д. 93–98)),  общество обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее – постановление Пленума № 7) разъяснено, что на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме – штраф или в виде периодически начисляемого платежа – пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 6.9 договора установлено, что за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по каждому из этапов работ, заказчик вправе потребовать оплаты неустойки в размере 0,5 % от стоимости соответствующего этапа работ, в выполнении которого допущена просрочка, но не более 10 % от цены договора.

Из материалов дела следует, что в нарушение условий договора подряда и дополнительных соглашений к нему работы выполнены с нарушением установленного срока: по договору подряда вместо 09.10.2017 работы сданы 16.10.2017 (частично на сумму 6 342 707 рублей 68 копеек), 19.01.2018 (частично на сумму 4 019 185 рублей 02 копейки), 31.01.2018 (частично на сумму 188 377 рублей 56 копеек); по дополнительному соглашению № 1 вместо 27.11.2017 работы сданы 16.01.2018 (частично на сумму 664 481 рубль 60 копеек); по дополнительному соглашению № 2 вместо 09.01.2018 работы сданы 11.04.2018 (частично на сумму 1 724 503 рубля 32 копейки); по дополнительному соглашению № 3 работы не сданы; по дополнительному соглашению № 4 вместо 05.04.2018  работы сданы 04.05.2018 (частично на сумму 199 516 рублей 25 копеек), 17.05.2018 (частично на сумму 514 407 рублей 45 копеек), 24.05.2018 (частично на сумму 74 351 рубль 23 копейки); по дополнительному соглашению № 5 вместо 14.05.2018 работы сданы 31.05.2018 (частично на сумму 1 336 985 рублей 42 копейки).

Исходя из предусмотренных условиями договора и дополнительных соглашений  условий, размер неустойки,  начисленный на сумму  невыполненных работ (с учетом  их частичного выполнения в периоде просрочки), за период с 10.10.2017 по 14.11.2018 составил 11 474 790 рублей 45 копеек.  (т.1, л. д. 128 -131). Расчет неустойки  проверен судом и признан правильным.

Поскольку условиями договора размер  неустойки ограничен 10 % от цены договора (которая с учетом заключенных дополнительных соглашений составила 22 830 127 рублей 46 копеек),  истец обоснованно определил  ее сумму в 2 283 012 рублей 74 копейки.  

Ходатайство ответчика о снижении неустойки правомерно оставлено судом первой инстанции в связи с отсутствием оснований для его удовлетворения исходя из разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума № 7 (отсутствие обоснования явной несоразмерности).

При этом судом принято во внимание,  что  определенный истцом размер неустойки не превышает  обычно сложившуюся ставку в  0,1 % за каждый день просрочки, которая признается судебной практикой, при отсутствии доказательств обратного, адекватной мерой ответственности за нарушение договорных обязательств (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.01.2014 № ВАС-250/14, от 10.04.2012       № ВАС-3875/12, от 22.10.2013 № 801/13).

Ссылка заявителя на то, что просрочка в сдаче работ обусловлена невыполнением работ по возведению бункерно-смесительного отделения на объекте третьими лицами, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку ни условиями договора подряда, ни условиями  дополнительных соглашений к нему  выполнение работ ответчиком не поставлено в зависимость  от  выполнения работ иными лицами.

Заявляя о невозможности  выполнения работ  в срок,  ответчик по правилам статьи 65 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации,  данное обстоятельство не доказал.

Компания, как профессиональный участник подрядных отношений, должна была и могла совершить действия по установлению обстоятельств, препятствующих ему исполнить  принятые на себя обязательства надлежащим образом, и заблаговременно уведомить об этом заказчика как до начала производства работ, так и в процессе их выполнения  в порядке, предусмотренном статьей 716 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанная норма предусматривает обязанность подрядчика немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок (пункт 1).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Таким образом, указанная норма распределяет риски сторон договора подряда при возможном возникновении неблагоприятных последствий выполненных работ: в случае, если подрядчик, являющийся профессиональным субъектом соответствующей деятельности, предупредит заказчика о возможных неблагоприятных последствиях выполнения работ в соответствии с условиями договора и указаниями заказчика, однако последний будет настаивать на продолжении работ, риск таких последствий относится на заказчика; если предупреждение не сделано, риск результата работ относится на подрядчика.

Компания  как профессиональный участник подрядных взаимоотношений при выполнении работ по строительству должна была и могла известить заказчика о невозможности  своевременного выполнения работ по не зависящим от нее причинам  (определение Верховного Суда Российской Федерации от 13.09.2016 № 309-ЭС16-10790, постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26.02.2016 № Ф09-12128/15, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 07.03.2017 по делу № А62-9198/2015).

Несовершение указанных действий относит на ответчика риск  предпринимательской деятельности  и не может являться основанием для его освобождения  от  договорной ответственности.    

Доказательств  невозможности выполнения работ  по причине просрочки истца, как кредитора, суду также не представлено.

При таких обстоятельствах, в отсутствие  документально подтвержденных действий подрядчика по уведомлению заказчика о невозможности выполнения работ, его довод о необоснованном отказе суда в удовлетворении ходатайства об истребовнии у истца документов по возведению  бункерно-смесительного отделения  главного производственного корпуса, не влияет на принятое решение. Тем более, что условиями спорного договора и дополнительных соглашений к нему не предусмотрено, что выполнение работ подрядчиком осуществляется после  работ по   возведению  бункерно-смесительного отделения  главного производственного корпуса.

Кроме того,  отказ в удовлетворении  указанного ходатайства является обоснованным и с  позиции норм процессуального права.

Так, в соответствии с частью 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Процессуальные права спора осуществляются сторонами спора по своему усмотрению на основании принципа состязательности. Суд осуществляет руководство процессом, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела (статья 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и не вправе требовать предоставления сторонами доказательств.

Конституционный принцип состязательности предполагает такое построение судопроизводства, при котором правосудие (разрешение дела), осуществляемое только судом, отделено от функций спорящих перед судом сторон; при этом суд обязан обеспечивать справедливое и беспристрастное разрешение спора, предоставляя сторонам равные возможности для отстаивания своих позиций, и потому не может принимать на себя выполнение их процессуальных функций (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 № 182-О).

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.07.2011 № 5256/11, по делам, рассматриваемым в порядке искового производства, обязанность по собиранию доказательств на суд не возложена. Доказательства собирают стороны. Суд же оказывает участвующему в деле лицу по его ходатайству содействие в получении тех доказательств, которые им не могут быть представлены самостоятельно, и вправе предложить сторонам представить иные дополнительные доказательства, имеющие отношение к предмету спора.

Ходатайство ответчика об истребовании у истца документов по возведению бункерно-смесительного отделения главного производственного корпуса, судом обосновано отклонено поскольку, ответчиком не представлены доказательства невозможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, не указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения (часть 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по приведенным в  апелляционной жалобе  доводам не имеется.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену  судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии со статьей 110,  частью 3  статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственная пошлина по  апелляционной жалобе подлежат отнесению на  заявителя.

На основании изложенного,  руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 269, статьей  271   Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 03.04.2019 по делу № А23-7434/2018  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской 

Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Судьи

                         Л.А. Капустина

                         М.М. Дайнеко          

                         Е.В. Рыжова