АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул, д.  8,  Кемерово, 650000

www.kemerovo.arbitr.ru,E-mail: info @ kemerovo.arbitr.ru

тел./факс (384-2) 58-37-05

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-6484/2020

город Кемерово

04 декабря  2020 года

Резолютивная часть решения оглашена 27 ноября 2020 года.

Полный текст решения изготовлен 04  декабря 2020 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Переваловой О.И., при ведении протокола и аудиозаписи судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,   рассмотрев в  открытом   судебном  заседании, проведенном посредством онлайн заседания,  дело по  иску общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление", ОГРН: 

<

***>

к акционерному обществу "Шахтоуправление "Талдинское-Южное", ОГРН: 

<

***>

о взыскании 5 688 145,02 руб. долга

и встречному иску акционерного общества "Шахтоуправление "Талдинское-Южное", ОГРН: 

<

***>

к обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление", ОГРН: 

<

***>

о взыскании 5 013 430 руб. пени, 2 952 045,78 руб. штрафа (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуальн6ого кодекса Российской Федерации)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований на предмет спора, - акционерное общество "Научный центр ВостНИИ по промышленной и экологической безопасности в горной отрасли", г. Кемерово, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>;  общество с ограниченной ответственностью "Научно-проектный центр ВостНИИ", г. Кемерово, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>

при участии: от АО "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" – ФИО2, представитель, доверенность от 08.06.2020, диплом, паспорт;

от ООО «Научно-проектный центр ВостНИИ» - ФИО3, представитель, доверенность от 25.02.2020 №8/2020, паспорт, диплом (до перерыва);

от ООО "Ремонтно-Строительное Управление" – ФИО4, представитель, доверенность от 01.01.20, диплом, паспорт;  ФИО5, представитель, доверенность от 01.01.20, паспорт;

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление" (далее ООО «РСУ»)  обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с иском к  акционерному обществу "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" (АО «ШТЮ») о взыскании 5 688 145,02 руб. долга по договору  подряда №47/2017 от 30.05.2017.

Иск мотивирован неисполнением ответчиком обязанности по оплате  удержания,  срок оплаты которого считается наступившим, поскольку  фактически работы по договору выполнены в полном объеме, что подтверждается актом по форме КС-11 и устранением выявленных недостатков с направлением   подрядчиком в адрес заказчика акта по форме КС-14, от подписания которого сторона уклоняется.

АО «ШТЮ», возражая против первоначального иска,  указывает на  положение пункта 2.11 договора, согласно которому гарантийное удержание не подлежит возврату, в связи с допущенными ответчиком нарушениями,  в том числе выраженными в нарушении сроков выполнения  работ по договору более чем на 30 календарных дней.

АО «ШТЮ» предъявило встречный иск, по которому просит взыскать с ответчика  пеню, предусмотренную пунктом 7.2 договора,   за нарушение сроков выполнения работ по каждому этапу в размере 5 013 430 руб. (с учетом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуальн6ого кодекса Российской Федерации), принимая во внимание крайний  срок  передачи  технической документации, установленный на основании  сверки, проведенной  сторонами  с участием третьего лица; кроме того, предъявлен ко взысканию  штраф, предусмотренный пунктом 7.8 договора в размере 2 952 045,78 руб.

Ответчик, со ссылкой на положения статьей 328, 405 Гражданского кодекса Российской Федерации,  по встречному иску возражал против пени в части её начисления за нарушение сроков выполнения последующих работ, которые не моли быть выполнены до выполнения предшествующих работ согласно  технологии производства работ и просрочка которых допущена, в связи с нарушением сроков передачи проектной документации, в связи с чем,  представляет контррасчёт пени. Кроме того, просит применить к спорным правоотношениям положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить размер  ответственности.

            АО "Научный центр ВостНИИ по промышленной и экологической безопасности в горной отрасли", привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора,  представило отзыв, в котором указало, что в отношении спорного объекта разрабатывало проектную документацию, которая получила положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России», в то время  фактическое строительство объектов велось по проекту стадии  «Рабочая  документация», разработку которой осуществляло ООО «Научно-проектный центр ВостНИИ».

В свою очередь, ООО «Научно-проектный центр ВостНИИ» также  привлеченное к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, согласно представленному отзыву подтвердило разработку рабочей документации по договору №89/17 от 01.07.2017, заключённому с АО «ШТЮ»,  условиями которого была предусмотрена поэтапная передача документации; кроме того, работы по договору приостанавливались по инициативе заказчика до принятия окончательных технических решений, впоследствии сроки  передачи проектной документации продлены до 30.03.2018.

Заслушав позиции лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства в отдельности и в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд полагает первоначальный иск подлежащим удовлетворению, при этом устанавливает основания для удовлетворения встречного иска в части, исходя из следующего.

 Как следует из материалов дела, между 30.05.2017 между АО «ШТЮ» (заказчик) и ООО «РСУ» (подрядчик) заключён договор подряда №47/2017, в соответствии с которым подрядчик принял на себя обязательство  собственными силами и средствами поставить материалы и оборудование, а также выполнить работы  по строительству объектов поверхностного комплекса фланговой площадки  пласта 44 АО «ШТЮ» и произвести ввод объектов в эксплуатацию, в объеме и на условиях, предусмотренных настоящим договором (пункт 1.1. договора).

 Перечень и объем работ определяются настоящим договором и приложениями к нему, а также  проектной и рабочей документацией  «Отработка запасов Талдинского каменноугольного месторождения в лицензионных  границах ЗАО  Шахтоуправление «Талдинское Южное», генеральный проектировщик АО «НЦ ВостНИИ» (пункт 1.2 договора). 

 Срок выполнения работ установлен пунктом 4.1 договора, которым указано, что 01.06.2017 – начало выполнения работ; 29.12.2019 – окончание, при этом выполнение работ и их принятие осуществляется поэтапно, промежуточные сроки выполнения согласованы сторонами в календарном графике  (приложение №5), в том числе, работы по  монтажу вентиляционной установки  ВДК-8-№26/2х400-6 с калориферной подрядчик обязуется выполнить в срок не более 14 календарных дней  даты передачи данной вентиляционной установки заказчиком подрядчику. Фактической датой окончания  выполнения  работ  считается дата подписания сторонами  акта приемки законченного объекта приемочной комиссией  по форме КС-14.

 Общая стоимость работ по договору составляет 295204577,54 руб. (пункт 2.1 договора), которая оплачивается заказчиком в виде предварительной оплаты  стоимости материалов и оборудования в размере и сроки, согласованные сторонами в графике авансирования (приложение №4) (пункт 2.5.1 договора),  оплата выполненных работ осуществляется в течение 30 календарных дней с момента подписания акта приемки выполненных работ  и справки о стоимости выполненных работ обязанность по подготовку которых лежит на подрядчике ежемесячно до 01 числа месяца следующего за отчетным (пункт 2.5.2 договора), при этом  оплата стоимости принятых работ уменьшается  на сумму стоимости материалов и оборудования, использованного в отчетном периоде  за счет предоплаты, стоимость фактически выполненных работ с учетом предоплаты  уменьшается на 5% которые считаются удержанными в качестве гарантийного удержания на основании пункта 2.11 договора.

 Пунктом 2.11 договора предусмотрено, что для обеспечения  выполнения подрядчиком  обязательств по своевременному  качественному и полному завершению работ по договору, вводу объекта в эксплуатацию, а также своевременному предоставлению исполнительной документации, заказчик формирует  гарантийный фонд в размере 5% от стоимости выполненной работы  указанной в акте приемки выполненных работ по форме КС-2, за отчетный месяц за минусом стоимости материалов и оборудования. Гарантийный  фонд формируется путем удержания заказчиком вышеуказанной стоимости за отчётный месяц. Общая сумма гарантийного удержания складывается из сумм гарантийного удержания за отчетные месяцы.

 В случае надлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору  сумма гарантийного удержания подлежит возврату путем  перечисления заказчиком на расчетный счет подрядчика в течение 45 дней  с даты подписания заказчиком и подрядчиком акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14.

 Гарантийное удержание не подлежит возврату: в случае  невозможности ввода объекта в эксплуатацию; в случае неподписанного/несвоевременного подписания  акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией по форме КС-14;  в случае нарушения любого из сроков выполнения работ по договору более чем на 30 дней, в том числе, в случае расторжения договора; в случае  выявления недостатков выполненных работ в течение 45 календарных дней  с даты  подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта  приемочной комиссией по форме КС-14. Наличие дефектов, выявленных в течение 45 календарных дней  с даты  подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта  приемочной комиссией по форме КС-14, устанавливается актом о выявленных недостатках, который подписывается полномочными представителями заказчика и подрядчика, с указанием в нем сроков и стоимости работ по устранению недостатков. Устранение выявленных недостатков производится подрядчиком за свой счет. В случае, если выявленные недостатки не устранены подрядчиком в согласованный сторонами срок,  подрядчик выплачивает заказчику штрафную неустойку  в размере стоимости некачественно выполненных работ, указанной в акте о выявленных недостатках. Данную штрафную неустойку заказчик вправе компенсировать  из суммы гарантийного удержания.

 Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами,   разрешение на строительство объекта «Отработка запасов Талдинского каменноугольного месторождения в лицензионных  границах ЗАО «Талдинское Южное»  получено заказчиком 02.08.2018, срок действия которого определен до 02.02.2020.

13.02.2019  сторонами подписан акт сдачи приемки законченного строительством объекта производственного назначения по форме КС-11, который содержит указание на принятие объекта на консервацию.

 Одновременно  сторонами подписано приложение к акту, содержащее  замечания  к результату выполненных работ и сроки их устранения, крайний из которых датирован 30.05.2019.

03.07.2019 подрядчиком направлен в адрес заказчика  акт по форме КС-14, подписанный подрядчиком  с требованием в течение 7 дней осуществить окончательную приемку, впоследствии, 10.07.2019 сторонами подписан  акт об устранении замечаний, выявленных  при приемке объекта 13.02.2019.

 Полагая обязательства по договору исполненными, подрядчик обратился в арбитражный суд с требованием о взыскании 5688145,02 руб., составляющих гарантийное удержание.

Заказчик, в свою очередь, полагая, что подрядчиком допущено нарушение сроков выполнения работ, предъявило встречный иск о взыскании суммы пени и штрафа за нарушение сроков выполнения работ, полагая также, что отсутствуют основания для возврата гарантийного удержания в связи с допущенными подрядчиком нарушениями.

Оценив условия заключённого сторонами договора, арбитражный суд приходит к выводу, что спорное правоотношение подлежит регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 и статьей 421 ГК РФ, пунктом 1 Постановления N 16 юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило.

Из указанного принципа свободы договора следует, что стороны подрядной сделки вправе определить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, отступить от общего правила статьи 711 ГК РФ об оплате работ после сдачи их результата, установив, например, что частичная оплата выполненных работ приостанавливается до истечения гарантийного срока. Согласно сложившейся практике предпринимательских отношений в сфере подряда такое условие именуется гарантийным удержанием.

Согласно статье 327.1 ГК РФ исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

Таким образом, условие договора подряда о том, что срок оплаты за выполненные работы исчисляется с момента приемки законченного строительством объекта, статье 190 ГК РФ и нормам о подряде не противоречит (Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 2 (2017), утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.04.2017 (Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике, вопрос 2).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" по смыслу пункта 1 статьи 314, статьи 327.1 ГК РФ срок исполнения обязательства может исчисляться в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной, совершения ею определенных действий или с момента наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором. Если наступлению обстоятельства, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства, недобросовестно воспрепятствовала или содействовала сторона, которой наступление или ненаступление этого обстоятельства невыгодно, то по требованию добросовестной стороны это обстоятельство может быть признано соответственно наступившим или ненаступившим (пункт 1 статьи 6, статья 157 ГК РФ).

Учитывая вышеизложенные положения закона, применительно к условиям заключённого сторонами договора подряда,  возможность возврата подрядчику гарантийного удержания, которое предъявлено по первоначальному иску в сумме 5 688 145,02 руб., в том числе, обусловлена вводом объекта в эксплуатацию приемочной комиссией по факту по форме КС-14.

 Вместе с тем, наступление настоящего события в сложившихся отношениях  не зависит от воли подрядчика, поскольку согласно акту по форме КС-11 от 13.11.2019 объект принят на консервацию,  что не опровергается заказчиком. Следовательно,  факт устранения  замечаний, выявленных при приемке объекта по результатам которых подписан акт по форме КС-11 от 13.02.2019, лишь свидетельствует о том, что подрядчиком  исполнено обязательство по устранению недостатков, однако,  в условиях консервации объекта исключается на неопределенный срок ввод объект в эксплуатацию с подписанием акта по форме КС-14. 

Между тем, защита интересов другой стороны договора, не имеющей возможности контролировать обстоятельство, от которого зависит срок исполнения обязанности его контрагента, осуществляется иным образом, а именно через механизм фикции наступления или ненаступления определенного обстоятельства, чему намеренно способствовала сторона, которой это выгодно (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 157 ГК РФ).

В таком случае, если одна из сторон обязательства в обоснование отсутствия своей обязанности недобросовестно ссылается на выгодное для нее ненаступление обстоятельства, находящегося полностью или частично в сфере ее контроля, при истечении разумного и обычного для наступления такого рода обстоятельств срока, суд вправе в соответствии с пунктом 4 статьи 1 ГК РФ счесть такую обязанность наступившей.

Действующим законодательством и сложившейся судебной практикой не допускается попустительство в отношении противоречивого и недобросовестного поведения субъектов хозяйственного оборота, не соответствующего обычной коммерческой честности (правило эстоппель).

Таким поведением, в частности, является поведение, не соответствующее предшествующим заявлениям или поведению стороны, при условии, что другая сторона в своих действиях разумно на них полагалась.

Так, в рамках рассмотрения дела А27-18731/2019 спорящие стороны заключили мировое соглашение,  утверждённое определением суда от 11.10.2019, по условиям которого сторонами признано, что   задолженность, срок оплаты которой не наступил, составляет 5 688 144,71 руб.

Именно указанная задолженность является предметом  первоначального иска, размер которой ответчиком по иску не оспаривается, вместе с тем, заказчик,  ссылаясь на положения пункта 2.11 договора подряда №47/2017 от 30.05.2017,  указывает на отсутствие оснований для возврата гарантийного удержания, в том числе ссылаясь  на отсутствие приемки работ по акту по форме КС-14

 Однако обстоятельства, на которые ссылается заказчик, как  основания исключающие возврат гарантийного удержания,  существовали на момент  подписания сторонами  мирового соглашения и утверждения его судом, при этом заказчиком не выражены какие-либо возражения связанные с отсутствием у подрядчика права претендовать  возврат спорной суммы.

Представляется, что именно заказчик при добросовестном осуществлении гражданских прав обязан был проявить инициативу  и при подготовке проекта мирового соглашения обозначить свои возражения против наличия оснований для возврата гарантийного удержания.

Суд отклоняет возражения заказчика, изложенные в ответе на претензию на 11.03.2020 №245  с уведомлением о гарантийном удержании и начислении неустойки, поскольку основанием отказа в возврате гарантийного удержания заказчиком указано отсутствие акта приемки выполненных работ по форме КС-14, как того требуют условия договора, ссылаясь при этом на предписание Ростехнадзора. Вместе с тем, из  содержания претензии следует, что нарушения допущены застройщиком, техническим заказчиком    и связано с необходимостью получения положительного заключения экологической экспертизы и  государственной экспертизы на скорректированный технический проект,  получение которых не находится в сфере ответственности настоящего подрядчика, в связи с чем, суд отказывает  ООО «РСУ в удовлетворении ходатайства об истребовании материалов проверки в отношении АО «ШТЮ».

 В данном случае арбитражный суд соглашается с доводами заказчика о том, что  обязательства подрядчика по договору, считаются исполненными 10.07.2019, после  подписания акта об устранения замечаний, в связи с чем, с учетом вышеизложенных обстоятельств, принимая во внимание, что в течение более одного года, заказчиком по правилам пункта 5.6  не принимаются меры к вводу его в эксплуатацию, подрядчик вправе претендовать на возврат  гарантийного удержания.

При таких обстоятельствах первоначальный иск подлежит удовлетворению в полном объеме, с отнесением на ответчика по иску уплату государственной пошлины по иску по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (статья 329 ГК РФ).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как способ обеспечения исполнения обязательства неустойка должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

 Пунктом 7.2 договора установлено, что за нарушение сроков выполнения работ  заказчик вправе взыскать с подрядчика неустойку  в размере 0,05%  от общей стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора  за каждый день просрочки до полного исполнения  обязательств, а также  убытков, вызванных нарушением сроков выполнения работ.

Истец по встречному иску предъявил ко взысканию в размере 5 013 430 руб. пени за нарушение календарных сроков выполнения работ, указанных в приложении №5 (подробный расчет представлен в томе 8, л.д. 145-152). При расчете периода просрочки заказчик учитывал крайние даты передачи  рабочей документации в целях производства работ, обозначенные сторонами и третьим лицом по результатам проведенной сверки.

Возражая против размера неустойки, подрядчик, со ссылкой на положения статей 328, 405 Гражданского кодекса Российской Федерации,  указывает на  ненадлежащее исполнение заказчиком обязанности по договору о предварительной оплате, несвоевременному предоставлению рабочей  и локально-сметной документации. 

Как следует из материалов дела, ООО «Научно-проектный центр ВостНИИ»   по договору  №89/17 от 01.07.2017, заключённому с АО «ШТЮ» приняло на себя обязательство  на основании проектной документации «Отработка  запасов  Талдинского каменноугольного месторождения  в лицензионных границах ЗАО «Шахтоуправление Талдинское-Южное», прошедшей государственную экспертизу и имеющее положительное заключение  ФАУ «Главгосэкспертиза», выполнить рабочую документацию «Отработка  запасов  Талдинского каменноугольного месторождения  в лицензионных границах ЗАО «Шахтоуправление Талдинское-Южное», утвержденную заказчиком, срок выполнения которой с учетом дополнительных соглашений определен 30.03.2018.

Как следует из пояснении лиц, участвующих в деле и представленных в материалы дела  множество накладных,  передача  рабочей документации, в том числе,  осуществлялась непосредственно от ООО «Научно-проектный центр ВостНИИ» к ООО «РСУ»,  а также  в   переданную рабочую документацию вносились корректировки в ходе выполнения работ, в связи с чем, суд предложил сторонам и третьему лицу провести совместную сверку на предмет определения дат передачи соответствующей рабочей документации применительно к графику выполнения работ, являющему  приложением №5 к договору подряда, в целях  проверки обоснованности возражений подрядчика, со ссылкой на  положения статей 404,405 Гражданского кодекса Российской  Федерации.

 Как следует из пояснений сторон и представленного истцом по встречному иску уточненного расчета такая договорённость между сторонами  и третьим лицом достигнута, в связи с чем, истцом по встречному иску произведён перерасчет пени, исходя из крайних дат передачи соответствующей  рабочей документации, при этом  заказчиком в части  принят  конррасчет  подрядчика и размер пени уменьшен по актам  №180 от 30.11.2018, №179 от 10.01.2019, №201 от 31.01.2019 и №204 от 31.01.2019.

 Вместе с тем, ответчик по встречному иску, оспаривая расчет пени,   ссылается на неисполнение заказчиком обязательства по  авансированию работ,  подрядчик также настаивает на технологической невозможности проведения работ со ссылкой на статью 719 Гражданского кодекса Российской Федерации по некоторым видам работ, отмечая при этом отсутствие необходимости уведомления заказчика о приостановлении работ. 

На основании статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 3 статьи 405, часть 1 статьи 406 ГК РФ).

На основании разъяснений, данных в пункте 59 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", если иное не установлено законом, в случае, когда должник не может исполнить своего обязательства до того, как кредитор совершит действия, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающие из обычаев или существа обязательства, применению подлежат положения статей 405, 406 ГК РФ. Правила статьи 328 ГК РФ в таком случае применению не подлежат.

В силу части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в части 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (часть 2 статьи 716 ГК РФ).

В силу части 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

 Исходя из положений пункта 4.4 договора  подряда №47/2017 от 30.05.2017 подрядчик обязался письменно известить заказчика  о наступлении обстоятельств, делающих невозможным  выполнение работ в  согласованные сроки  (с письменным мотивированным обоснованием причин)  не позднее двух рабочих дней с даты обнаружения указанных обстоятельств, при этом  внесение изменений в сроки выполнения работ  допускается только в письменной форме  по соглашению сторон с обязательной корректировкой календарного графика выполнения работ (пункт 4.1 договора).

Из содержания   разделов 2 и 4 договора подряда не явствует, что  авансирование работ является встречным предоставлением заказчика,  определяющим сроки выполнения работ, за исключением работ по вентиляционной установке ВДК-8-№ 26/2х400-6.

Таким образом, возможное нарушение заказчиком графика авансирования, установленного  приложением №4 к договору, не исключает обязанности подрядчика по соблюдению графика выполнения работ, установленного приложением №5 к договору  и, как следствие его ответственности за нарушение такового.

Кроме того, как указывалось ранее, заказчиком учтены возражения  подрядчика по актам №180 от 30.11.2018, №179 от 10.01.2019 №201 от 31.01.23019 и №204 от 31.01.2019, расчет неустойки по которым произведен истцом по первоначальному иску, с учетом дат поступившей предоплаты на приобретение материалов и оборудования для выполнения соответствующих работ.

Отклоняя возражения  подрядчика связанные с непредставлением  сметной  документации, арбитражный суд исходит из того, что  результатом трехсторонней встречи, проведенной по предложению суда,  явилось определение дат передачи не только рабочей, но и сметной документации,  кроме того,  отсутствие скорректированной сметной документации не лишило подрядчика возможности  продолжить выполнение работ, поскольку соответствующие работы не были приостановлены стороной по правилам статьи 716 ГК РФ.

 Подрядчиком также не опровергнут тот факт, что по накладным от 18.02.2019 №1427, от 27.03.2019 №1482, от 22.04.2019 №1525  третьим лицом  направлены дополнительные экземпляры  разработанной по договору рабочей документации в последней редакции для архивного хранения, в связи с чем,  суд отклоняет ссылку подрядчика на указанные накладные как  на обстоятельство, влияющее на определение просрочки выполнения работ.

Поддерживая позицию заказчика в части неисполнения подрядчиком обязанности по приостановлению работ, с учетом положений статей  716 и 719 ГК РФ, арбитражный суд, в том числе, принимает во внимание   следующее.

 Так, например,  анализ   таблиц расчётов неустойки по встречному иску, контррасчет ответчика, а также  таблицы пояснений ответчика  относительно сроков выполнения и сроков предоставления документации позволяет суду прийти к выводу, что, оспаривая дату передачи  документации, подрядчик, между тем, счел возможным приступить к выполнению работ и предъявить результат к приемке до момента окончательной корректировке соответствующей документации.

 Таким образом,  суд соглашается с доводами заказчика о том, что   в спорных правоотношениях при необходимости изменения рабочей документации, подрядчик как профессиональный субъект обязан был предупредить заказчика и приостановить работы, либо по условиям заключённого договора письменно мотивировать необходимость внесения изменений в график производства работ.

 При таких обстоятельствах, арбитражный суд не находит основания для признания правомерным контрасчет пени, представленный ответчиком по встречному иску.

Суд проверил расчёт неустойки, представленный истцом, признал его арифметически верным, соответствующим условиям договора, обстоятельствам дела.

Кроме того АО «ШТЮ» предъявило ко взысканию штраф в размере 2 962 045 руб., что составляет 1% от стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора.

Пунктом 7.8 договора установлена ответственность подрядчика  в виде штрафа в размере 1% об общей стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора за нарушение  любого из сроков, установленных календарным графиком  работ (приложение №5) более чем на 30 календарных дней.

Факт  нарушения подрядчиком одного из сроков, указанных в приложении №5 к договору более чем на 30 дней, подтвержден  истцом документально и подрядчиком не опровергается в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  в том числе, с учетом представленного  ответчиком по встречному иску  контррасчета пени, в связи с чем,   заказчик правомерно предъявил ко взысканию  штраф, предусмотренный пунктом 7.8 договора.

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу о правомерности требования заказчика о взыскании с подрядчика 5 013 430 руб. пени, 2 952 045,78 руб. штрафа по договору за нарушение сроков выполнения работ.

Вместе с тем, арбитражный суд также находит обоснованным в части  заявление ответчика о применении к спорным правоотношениям  положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, отклоняя при этом соответствующие возражения истца по встречному иску, на основании следующего.

В силу пункта 1 статьи  333 Гражданского кодекса, а также п. 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка может быть уменьшена судом, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Согласно п. 71 указанного постановления, если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Как следует из пункта 11.2 договора субподряда,  расчет неустойки  производится в размере 0,05% от общей стоимости работ, указанной в пункте 2.1 договора, что составляет 18,25%  годовых.

Оценивая доводы ответчика  о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств при  соотношении  заявленного периода просрочки исполнения обязательства, при отсутствии доказательств  ущерба у подрядчика в результате нарушения сроков выполнения работ,   суд приходит к выводу о явной несоразмерности  установленного размера неустойки последствиям нарушения обязательства.

Как разъяснил Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце втором пункта 2 постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Таким образом, задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций, следовательно, суд может уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела.

Несмотря на то, что расчет неустойки произведен заказчиком исходя из стоимости работ, просрочка  исполнения которых допущена, арбитражный суд полагает возможным уменьшение размера до 0,025%,  что составит 9,125% годовых,  поскольку  условиями заключённого сторонами договора ответственность заказчика за нарушение сроков оплаты не предусмотрена, в связи с чем,  предельный размер ответственности последнего не  будет превышать размера ответственности, предусмотренной статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. 

При этом определенный судом размер пени, исходя из которой подлежит начислению неустойка, по правилам  пункта 7.2 договора, составит в денежном выражении 2506715 руб., по убеждению арбитражного суда,  в полной мере выполнит функцию компенсационного характера и не  будет способствовать обогащению одной стороны за счет другой,  принимая во внимание, что арбитражным судом не установлено оснований для снижения размера предъявленного ко взысканию штрафа.

Кроме того, неустойка на нарушение срока выполнения работ  подлежит оплате сверх причиненных убытков, по условиям пункта 7.2 договора,  что дополнительно компенсирует возможные издержки подрядчика, связанные с допущенным субподрядчиком нарушением.

Исходя из положений части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, содержащихся в абзаце четвертом пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" и абзаце 3 пункта 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", понесенные истцом по встречному иску расходы от уплаты государственной пошлины за рассмотрение иска относятся на ответчика по иску.

В соответствии с абзацем вторым части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета.

Данная норма Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации непосредственно связана со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что одним из оснований прекращения обязательств является зачет и применима по аналогии закона (часть 5 статьи 3 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) к рассматриваемым правоотношениям. При этом процессуальные действия по подаче встречных требований, основанные на одностороннем волеизъявлении, согласуются с гражданско-правовой природой зачета, для которого тоже достаточно заявления одной стороны.

Как указано в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", суд вправе осуществить зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных (часть 5 статьи 3, часть 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Применительно к спорным правоотношениям сумма штрафа, пени и судебных расходов по встречному иску засчитываются в счет взысканной по первоначальному иску суммы гарантийного удержания (основного долга)  с учетом положений статьи 319 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 49 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

            Руководствуясь   статьями     110, 167-171, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

                                                   решил:                                                  

Первоначальный иск удовлетворить.

Взыскать с акционерного общества "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление" 5 688 145,02 руб. долга.

Уплату государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска отнести на ответчика по иску.

Взыскать с акционерного общества "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" в доход федерального бюджета 51441 руб. государственной пошлины за рассмотрение первоначального иска.

Встречный иск удовлетворить в части.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление" в пользу акционерного общества "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" 2506715 руб. пени, 2 962 045 руб. штрафа, 62824 руб. расходов от уплаты государственной пошлины по иску, всего 5531584 руб.

В остальной части в удовлетворении встречного иска отказать, расходы от уплаты государственной пошлины за рассмотрение встречного иска отнести на стороны пропорционально удовлетворённых требований.

            Акционерному обществу "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" возвратить из федерального бюджета 137173 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 1195 от 25.05.2020.

            Произвести зачет встречных однородных требований,  по результатам которого выдать исполнительный лист.

            Взыскать с акционерного общества "Шахтоуправление "Талдинское-Южное" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-Строительное Управление" 156561,02 руб. 

            Решение может быть обжаловано в арбитражный  суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба в Седьмой арбитражный апелляционный суд.

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                      О.И. Перевалова