АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

г. Новосибирск

«13» февраля  2019 г.                                                            Дело №А45-34704/2018

Резолютивная часть 08.02.2019

Полный текст 13.02.2019

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Наумовой Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГО-ПЛЮС", г Новосибирск (ИНН5404142987) 

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Новосибирска, г. Новосибирск, 

о признании незаконным решения от 26 апреля 2018 года №09-23/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части

в присутствии представителей сторон: 

от заявителя: ФИО2 по доверенности от 10.01.2019, паспорт; ФИО3 по доверенности от 10.01.2019, паспорт;

от заинтересованного лица: ФИО4 по доверенности №02-25/039289 от 21.12.2018, удостоверение; ФИО5 по доверенности №02-25/000153 от 10.01.2019, удостоверение; ФИО6 по доверенности №02-25/031232 от 22.10.2018, удостоверение

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЭНЕРГО-ПЛЮС" (далее – заявитель, ООО «ЭНЕРГО-ПЛЮС», налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы  по Ленинскому району г. Новосибирска (далее – заинтересованное лицо, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 26 апреля 2018 года №09-23/11 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части (далее – Решение от 26.04.2018 № 09-23/11) (в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Новосибирской области по результатам рассмотрения апелляционной жалобы). 

В обоснование заявления Общество ссылается на то, что Инспекция необоснованно подвергла сомнению реальность хозяйственных операций с контрагентом ООО «Строительная компания «Конус», а также при определении  налогового обязательства по налогу на прибыль неверно квалифицированы взаимоотношения с ООО «Дэйсинг». Налогоплательщик  указывает, что им представлены все необходимые документы, подтверждающие реальность и целесообразность хозяйственных операций с указанными  контрагентами.  Подробно доводы изложены в заявлении и дополнениях к нему, в пояснениях по делу.  

Налоговый орган возразил против удовлетворения заявленных требований по основаниям, изложенным в отзыве, дополнительных пояснениях по делу. Указывает, что в ходе налоговой проверки установлено, что ООО «СК Конус» не могло в заявленном Обществом периоде осуществлять работы, так как было ликвидировано, заявленные работы были выполнены иным контрагентом и в более ранний период, кроме того расчеты с ООО «СК Конус» не осуществлены в полном объеме. В части  взаимоотношений с ООО «Дэйсинг» налоговый орган указывает, что Инспекцией признана расходами только та часть процентов, которая приходилась на стоимость принятых к учету товаров, в оставшейся части не приняты на учет стоимость работ  выполненных, ООО СК «Конус», ООО «Производственно-техническая компания-1». Работы ООО «Сибирь Девелопмент», ООО Строительная Компания «Конус», ООО «Производственно-техническая компания-1» налогоплательщик не сдавал заказчику. Поскольку расходы с ООО «Дейсинг» как агентом не были понесены в целях получения дохода ООО «Энерго-Плюс», то и расходы по уплате процентов не были направлены на получение дохода, в связи с чем, и были исключены из расходов, что привело к доначислению налога на прибыль. Более подробно доводы изложены в отзыве, дополнительных пояснениях по делу и в тексте оспариваемого решения. 

Суд, рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, пришел к выводу об отсутствии  правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.  При этом суд исходит из следующего. 

Как следует из материалов дела, выездная налоговая проверка в отношении ООО «Энерго-Плюс» проведена на основании решения заместителя начальника Инспекции от 21.12.2016 № 197. По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт налоговой проверки от 19.12.2017 № 09-21/11 (далее также — Акт налоговой проверки), который 27.12.2017 с копиями материалов на 152 листах вручен директору ООО «Энерго-Плюс» ФИО7

Акт налоговой проверки, возражения ООО «Энерго-Плюс» на него (вх. от 29.01.2018 № 003542, от 14.02.2018 № 005801, от 19.02.2018 № 006368), а также другие материалы налоговой проверки рассмотрены 18.04.2018 начальником Инспекции в присутствии представителя налогоплательщика по доверенности, что подтверждается протоколом рассмотрения от 18.04.2018 б/н.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки Инспекцией принято Решение №09-23/11 от 26.04.2018 года, которым Общество привлечено к ответственности предусмотренной п. 3 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), в виде штрафа в размере 288 335 руб. за неуплату налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль); предусмотренной ст. 123 НК РФ в виде штрафа в размере 59 124 руб. за неправомерное неполное перечисление в установленный НК РФ срок сумм налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом. Также налогоплательщику предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 8 033 913 руб., недоимку по налогу на прибыль в сумме 8 536 706 руб., и пени в общей сумме 7 859 239 руб. (в т. ч. по НДС в сумме 3539051 руб., по налогу на прибыль в сумме 3 747 442 руб., по НДФЛ в сумме 572 746 рублей).  В решении сделан  вывод о не перечислении Обществом, как налоговым агентом, НДФЛ в размере 523 332 рубля.

Общество не согласилось с указанным решением в полном объеме и обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Новосибирской области. По результатам рассмотрения жалобы Управление частично отменило решение налогового органа, а именно, в части доначисления НДС в сумме 2887671 руб. (в т. ч. за 1 квартал 2013 года на сумму 209 416 руб., за 2 квартал 2013 года на сумму 1 793 803 руб., за 3 квартал 2013 года на сумму 884 452 руб.);  доначисления налога на прибыль за 2013 год в сумме 2 921 732 руб.; доначисления пени по НДФЛ в сумме 68 100 рублей.

ООО «Энерго-плюс» не согласилось с оставшимися доначислениями по налогу на добавленную стоимость в размере 4555907 рублей и налогу на прибыль в размере 5530600 рублей, соответствующих пени, и привлечения к ответственности по налогу на прибыль в части в размере 276506,32 рубля, в связи с чем, обратилось в суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения налогового органа незаконным необходимо установить наличие двух обстоятельств: несоответствие такого решения (действий, бездействия) действующему законодательству и нарушение принятым решением (действиями, бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд по результатам оценки совокупности представленных в дело доказательств не установил оснований для признания решения налогового органа в оспариваемой части недействительным.

Так, согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, применение вычетов по налогу на добавленную стоимость предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Пунктом 1 ст. 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были обоснованными, документально подтвержденными и связанными с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода (ст. ст. 221, 237, 252 НК РФ).

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость, а также на включение расходов для исчисления налога на прибыль и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

В пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017)(утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) (ред. от 26.04.2017) указано, что в силу п. 1 ст. 252, ст. 313, п. 2 ст. 171 и п. 1 ст. 172 Налогового кодекса Российской Федерации условием признания понесенных организацией расходов при исчислении налога на прибыль организаций и применения вычетов по НДС является действительное совершение хозяйственных операций, в связи с которыми налогоплательщиком заявлены расходы и применены налоговые вычеты.

При оценке соблюдения данных требований НК РФ необходимо учитывать, что законодательство о налогах и сборах исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Соответственно, на налоговом органе, оспаривающем реальность совершенных налогоплательщиком операций и обоснованность полученной в связи с этим налоговой выгоды, лежит бремя доказывания обстоятельств, которые могут свидетельствовать о невозможности осуществления спорных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг. Однако противоречия в доказательствах, подтверждающих последовательность товародвижения от изготовителя к налогоплательщику, но не опровергающих сам факт поступления товара налогоплательщику, равно как и факты неисполнения соответствующими участниками сделок (поставщиками первого, второго и более дальних звеньев по отношению к налогоплательщику) обязанности по уплате налогов сами по себе не могут являться основанием для возложения соответствующих негативных последствий на налогоплательщика, выступившего покупателем товаров.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

В частности, налоговый орган вправе приводить аргументы о том, что налогоплательщик исходил лишь из коммерческой привлекательности сделки и не оценил деловую репутацию, платежеспособность контрагента, риск неисполнения им обязательств, наличие у него необходимых ресурсов. Налогоплательщик может дать объяснения тому, какие соответствующие деловому обороту критерии учитывались им при выборе контрагента, доказывать свою осведомленность о том, каким образом (за счет каких ресурсов, с привлечением каких соисполнителей и т.п.) должен был исполняться договор.

В рассматриваемой ситуации налогоплательщиком в проверяемом периоде заявлены вычеты по НДС и приняты в расходы для целей исчисления налога на прибыль суммы по сделкам с ООО «Строительная компания «Конус» (ИНН 

<

***>), а именно: расходов в размере 25 310 597 руб. и налоговых вычетов по НДС в размере 4 555 907 руб. 

В обоснование Общество представило счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) (подробно перечень документов приведен на стр. стр. 24, 26-28 Решения). 

В ходе мероприятий налогового контроля налоговым органом в отношении ООО «СК Конус»  были установлены обстоятельства, свидетельствующие о невозможности  осуществления им реальной предпринимательской деятельности, в том числе, по выполнению заявленных работ.

Так, анализом выписок по расчетным счетам ООО СК «Конус» установлено, что все перечисления по расчетным счетам были произведены до 28.02.2014, потом счета ООО «СК Конус» были закрыты. По данным ЕГРЮЛ ООО СК «Конус» ликвидировано по решению учредителей 05.03.2014. 

Вместе с тем по представленным Обществом документам в период с января 2014 года по июнь 2014 года от имени ООО СК «Конус» заявлено выполнение свайных, бетонных и монолитных работы на Объекте-пр. Дзержинского 32а.

Общество за спорные работы оплату ООО СК «Конус» не производило. По данным оборотно-сальдовой ведомости за 2015 год у налогоплательщика числится кредитовое сальдо по счету 60.1 по контрагенту ООО СК «Конус» в размере 30 052 791 рубль. При этом директор налогоплательщика ФИО8 отсутствие перечислений за спорные работы со стороны Общества объяснил тем, что к Обществу никто не обращался с требованием произвести расчеты.

Согласно информации, представленной по запросу налогового органа СРО Некоммерческое партнерство «Центр развитая строительства» (далее также - СРО), членство ООО СК «Конус» в СРО прекращено с 14.02.2014 на основании его заявления о добровольном прекращении членства в СРО. Также при анализе сведений, полученных от СРО Некоммерческое партнерство «Центр развития строительства», установлено, что ООО СК «Конус» изначально при получении свидетельства СРО сообщил недостоверные сведения в отношении своего персонала, указав в представленной анкете лиц, умерших на дату представления анкет (подробно информация приведена на стр. 33-34 Решения). 

Данные обстоятельства заявителем не опровергнуты. 

Таким образом, ООО «СК Конус» на момент выполнения работ, заявленных в 1 и 2 кварталах 2014 года, для ООО «Энерго-Плюс» не имело действующего допуска СРО к выполнению строительных работ и персонала соответствующей квалификации.

Вместе с тем, специфика работ по заявленным взаимоотношениям с налогоплательщиком свидетельствовала о необходимости специального образования исполнителей, опыта работ, навыков и ресурсов. Доказательств, свидетельствующих об участии конкретных работников ООО СК «Конус», отвечающих соответствующим требованиям, при выполнении работ, являвшихся предметом договоров подряда, налогоплательщиком в материалы дела не представлено. 

Учредителем и руководителем ООО «СК Конус» значился ФИО9

Согласно показаниям ФИО9 (протоколы допросов от 30.10.2014 № 464, от 16.09.2015№885, от 30.10.2014 № 460, от 23.07.2015 № 828, от 21.08.2015 № 853) он за вознаграждение создал и был зарегистрирован руководителем ООО СК «Конус», а также иных организаций. Он не руководил деятельностью ООО СК «Конус», не управлял расчетным счетом этой организации, ему не известно, чем занималась созданная им организация, им не подписывались документы, отчетность ООО СК «Конус».

ООО СК «Конус» отвечает признакам  «фирмы-однодневки», что также подтверждено налоговым органом в ходе судебного разбирательства, а именно материалами почерковедческих экспертиз и анализом первичной документации от имени ООО СК «Конус» во взаимоотношениях с иными лицами и организациями, состоявшимися судебными решениями, в которых анализировались обстоятельства осуществления деятельности ООО СК «Конус» (пояснения от 31.01.2019 и приложения к ним в электронном виде). 

То, что документы по иным налоговым проверкам с участием спорного контрагента, в подтверждение выводов Инспекции о нереальности взаимоотношений с ООО СК «Конус», были представлены только к судебному заседанию 08.02.2019 года, не умаляет их косвенного доказательственного значения, поскольку налоговый орган вправе в ходе судебного разбирательства в силу положений ст. 65, 200 АПК РФ представлять дополнительные доказательства в обоснование законности вынесенного решения. Факт не отражения дынных обстоятельств в оспариваемом решении, выводы которого основаны на совокупности собранных доказательств в ходе налоговой проверки, не исключает возможности принятия дополнительных доказательств судом и их оценки совместно с доказательствами, добытыми в ходе налоговой проверки, поскольку такие дополнительные доказательства не противоречат выводам в оспариваемом решении, что не препятствовало налогоплательщику представлять доказательства, опровергающие такие выводы.

Обществом не представлено в материалы дела бесспорных доказательств, которые бы свидетельствовали о выполнении спорных работ именно ООО СК «Конус», а не иными лицами и в иные периоды. 

Так, Инспекцией установлено, что свайные работы осуществлялись субподрядчиком ООО «Генподряд», а монолитные и бетонные работы силами Общества и иных лиц.

Как следует из показаний прораба ФИО10, полученных налоговым органом при проведении проверки (протокол допроса от 05.10.2017 № 395), работы по испытанию свай проводились до выкапывания котлована, после забивки свай проводилась срубка их части, выдающаяся выше уровня земли, после чего дно заливалось бетонной смесью и начинали проводиться работы по устройству фундамента и монолитные работы по возведению стен здания.

Согласно представленным налогоплательщиком документам, выполнение ООО СК «Конус» бетонных и монолитных работ заявлены в период с 31.01.2014 по 30.04.2016, свайных работ - в период с 01.04.2014 по 30.04.2014. Таким образом, ООО СК «Конус» по документам проводило свайные работы в период проведения бетонных и монолитных работ, что противоречит технологическому процессу производства строительно-монтажных работ, на который указал прораб ФИО10, а так же показаниям мастеров участка капитального строительства на стройплощадке Объекта ул. Дзержинского 32А ФИО11 и ФИО12, сообщивших о том, что с марта 2014 года по июль 2014 года на Объекте  выполнялись только бетонные и монолитные работы.

Доводы Общества, что работы были выполнены в 2013 году не нашли своего бесспорного подтверждения, поскольку в представленных актах выполненных работ и справках о стоимости выполненных работ, не указано, что период выполнения работ отличается от периода подписания таких документов.

Кроме того, суд считает возможным учесть доводы налогового органа, что представленные  Обществом документы в отношении ООО СК «Конус»  по суммам, виду работ совпадают с такими же работами, указанным во взаимоотношениях с  ООО «Генподряд» (по 2542,37 руб. за сваю без НДС), совпадает и стоимость перебазировки копра и оборудования (38 135,59 руб., без НДС). Акты № 1 и 2 в графе «обоснование» указывают  на договоры №25-05/2013, от 25.05.2013 и №,02-09/2013 от 02.09.2013 года. Дата и номер договоров совпадают с договором заключенным налогоплательщиком с ООО «Генподряд»; с ООО СК «Конус» договоры с такими или сходными номерами и датами не заключались.

Согласно договору подряда № 02-09/2013 от 02.09.2013 ООО «Генподряд» обязалось произвести статическое испытание 2 свай вдавливающей нагрузкой, общая стоимость работ установлена 100 000 рублей. Согласно акту № 1 от 25.11.2013 г. на сумму 100 000 рублей. Данные работы выполнены в период с  01.11.2013 по 25.11.2013 года. Выставлен счет-фактура № 62 от 25.11.2013 года. 

Согласно Акту № 1 от 30.04.2014 ООО СК «Конус» произвело в апреле 2014 г. статическое испытание 2 свай вдавливающей нагрузкой на общую сумму 100,000 рублей. В качестве основания акт указывает на договор №02-09/2013 от 02.09.2013 года. Выставлен счет-фактура № 43 от 11.04.2014 года.Таким, образом, Акт № 1 от 30.04.2014 не только указывает на договор с ООО «Генподряд», но и полностью совпадает по цене, количеству свай и общей стоимости работ.

При этом, указанные работы, выполненные ООО «Генподряд», переданы ООО «Энерго-Плюс» Заказчику (ООО «Стимул»), сведения об этих работах отражены в справках о стоимости выполненных работ и затрат от 28.06.2013 № 1, от 31.07.2013 № 2, от 31.10.2013 № 5, от 28.02.2014 № 9, за июнь, июль, октябрь 2013 года, февраль 2014 года.

Дополнительные работы по испытанию и забивке свай, сведения о которых содержатся в документах ООО «СК Конус» (акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 30.04.2014 № 1, от 30.04.2014 № 1,2, справки о стоимости выполненных работ и затрат от 30.04.2014 № 1,2), Заказчику (ООО «Стимул») Обществом не передавались.

Иные акты о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3) по спорным операциям с ООО СК «Конус» содержат ссылки на договоры подряда от 28.06.2013 № № 47-П, 48-П. 

Как следует из показаний директора ООО «Энерго-Плюс» ФИО7 и главного бухгалтера Общества ФИО13, ООО «Энерго-Плюс» не заключало договоры подряда от 28.06.2013 № 47-П, 48-П с ООО СК «Конус», договоры подряда с этими же реквизитами были заключены между ООО «Дэйсинг» и ООО СК «Конус» в рамках агентского договора от 11.06.2013 № 43.

Вместе с тем договорами подряда от 28.06.2013 № 47-П, 48-П, заключенными между подрядчиком ООО СК «Конус» и заказчиком ООО «Дэйсинг», предусмотрены иные виды работ, и иной Объект строительства (договор № 47-П), чем указанные в представленных налогоплательщиком документах по сделкам с ООО СК «Конус».

Так, предметом договора подряда от 28.06.2013 № 48-П являлось выполнение подрядчиком комплекса земляных работ по устройству котлована на объекте: «жилой дом по пр. Дзержинского, г. Новосибирск» (стоимость работ по договору 11 004 186,19 руб.), предметом договора подряда от 28.06.2013 № 47-П - работы по гидроизоляции подземной части наружных стен подземной автостоянки на объекте: «многоэтажный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения, подземная автостоянка, ТП по ул. Ударная в Ленинском районе » стоимость работ по договору 5001305,52 руб.). Таким образом, указанные договоры не имеют никакого отношения к спорным сделкам налогоплательщика с ООО СК «Конус» 

В пользу выводов налогового органа о формальности сделок Общества с ООО СК «Конус» свидетельствует отсутствие в имеющихся в материалах проверки актах освидетельствования скрытых работ подписей представителей ООО СК «Конус» (все представленные Обществом акты освидетельствования скрытых работ от имени лица, выполнившего работы, подписаны работниками ООО «Энерго-Плюс», а именно производителями работ ФИО10, ФИО14, ФИО15), и отсутствие в общем журнале работ (форма 6-П) по Объекту пр. Дзержинского 32А сведений о субподрядчике ООО СК «Конус».

Таким образом, в течение всего периода строительства участия в освидетельствовании работ ООО СК «Конус» не принимало, а, следовательно, не выполняло спорные работы.

Кроме того, из Актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) по выполнению монолитных работ следует, что стоимость выполненных Контрагентом № 2 спорных работ включала в себя стоимость использованных материалов (арматура, бетон, сваи и прочее).

Как установлено налоговым органом, приобретение материалов по счетам-фактурам, сведения о которых указаны в актах (форма КС-2) ООО «СК Конус», осуществлялось самим ООО «Энерго-Плюс», суммы НДС по этим счетам-фактурам приняты им к вычету, а стоимость материалов списана на расходы.

Так, например, по счету-фактуре поставщика ООО «Сибновострой» от 15.08.2013 №4213, указанному в актах (формы КС-2) субподрядчика ООО СК «Конус», сваи приобретались налогоплательщиком напрямую. По информации, полученной от ООО «Технострой» (ранее ООО «Сибновострой») с ООО СК «Конус» указанная организация хозяйственной деятельности не вела.

Также по сведениям, представленным ООО «МеталлКомплектСнаб», поставки арматуры по счетам-фактурам, указанным в актах (формы КС-2) субподрядчиком ООО СК «Конус», данный поставщик осуществлял ООО «Энерго-Плюс» по договору поставки от 25.04.2013№ 25.04-01. Подробно информация приведена на стр. 67-68 Решения.

В соответствии с Планом счетов бухгалтерского учета финансово-хозяйственной деятельности организаций и инструкции по его применению, утвержденному приказом Министерства финансов Российской Федерации от 31.10.2000 № 94н (ред. от 08.11.2010), организация, передавшая свои материалы другой организации для переработки (обработки, выполнения работ, изготовления продукции) как давальческие, стоимость таких материалов с баланса не списывает, а продолжает учитывать на счете учета соответствующих материалов (на отдельном субсчете 10.07).

Передача материалов субподрядчику оформляется накладной на отпуск материалов на сторону по форме М-15, утвержденной Постановлением Госкомстата от 30.10.1997 № 71а (далее Постановлением № 71а), выписанной в двух экземплярах по фактической стоимости приобретения. Первый экземпляр накладной (акта) остается на складе подрядчика как основание для отпуска материалов, второй передается представителю субподрядчика. В накладной делается отметка «в переработку на давальческой основе», с указанием договора и строительного объекта (п. 157 Методических указаний по учету МПЗ, п. п. 5, 6ПБУ 5/01).

Однако налогоплательщиком не представлены накладные на отпуск материалов на сторону. Указанные выше факты подтверждают выводы налогового органа о том, что при производстве спорных работ использовались материалы Общества, что в совокупности с показаниями прораба ФИО10 и мастера участка капитального строительства ФИО12, сообщивших о выполнении бетонных и монолитных работ бригадой капитального строительства налогоплательщика с использованием техники и материалов Общества, позволяет суду признать обоснованными выводы Инспекции о формальности документооборота с ООО СК «Конус».

Необходимо отметить, что суд, как и налоговый орган,  критически относится к представленным Обществом нотариально заверенным показаниям ФИО10 и ФИО16 (главного инженера ООО «Энерго-Плюс» с 2013 года) от 31.05.2018, поскольку они являются зависимыми от налогоплательщика лицами.  При этом Обществом в ходе налоговой проверки ходатайств о допросе указанных лиц в качестве свидетелей непосредственно судом и с участием налогового органа не заявлялось. 

Как указано выше, довод налогоплательщика о том, что работы были выполнены в 2013 г., но по вине подрядчика акты составлены в 2014 г. противоречит полученным в ходе проверки документам. Акты (с января по июнь 2014 г.) датированы последним днем каждого месяца и составлены по его итогам. В их содержании ничто не указывает, что они выполнены за иной период. Налогоплательщик не пояснил, в чем заключалась причина составления актов только в 2014 г., не привел документов подтверждающих наличие разногласий при подписании актов в 2013 г.

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

ООО СК «Конус» в начале 2014 года принято решение о ликвидации, и оно не могло ожидать приемки выполненных работ заказчиками ООО «Энерого-Плюс», намереваясь при этом прекратить свою деятельность, а также подписать акты и справки уже после ликвидации, в отсутствии при этом оплаты за выполненные работы в значительном размере.

То обстоятельство,  что, рассмотрев возражения налогоплательщика, Инспекция сочла возможным учесть в качестве расходов 5 308 230 руб., исходя из того, что фактически бетонные работы выполнил не спорный контрагент, но они были все же выполнены, и как установлено налоговым органом выполнены привлеченной налогоплательщиком бригадой рабочих, взяв при этом для расчета размер фонда оплаты труда, указанный в актах со спорным контрагентом, не указывает на незаконность выводов налогового органа в целом в отношении ООО «СК Конус», поскольку принятие налоговым органом расходов не нарушает прав и интересов заявителя и к доначислению сумм налога не приводит, а напротив, уменьшает такие доначисления. 

Само по себе движение средств по расчетному счету спорного контрагента не доказывает, что спорные работы выполнялись именно им. Как указано выше, налогоплательщик не производил оплаты выполненных работ, большая часть актов и счет-фактуры датированы после ликвидации ООО СК «Конус».

Налогоплательщик указывает, что налоговый орган основывался на своих предположениях, не допрашивал свидетелей, а также не изучив документы по вопросу приобретения материалов ООО «СК Конус» у ООО «Энерго-Плюс», которые имелись в Инспекции, посчитал, что материалы приобретались самим налогоплательщиком. При этом Общество указывает, что такие предположения налогового органа соответствуют действительности только в части. ООО Энерго-Плюс» действительно приобретало материалы для выполнения ряда работ, но в 2013 году, часть материалов были проданы в адрес ООО «СК Конус», что подтверждается счетами-фактурами. Согласно счетам-фактурам ООО «СК Конус» приобрело у ООО «Энерго- Плюс»: кирпичи, электроды, кабеля, песок, колоны и т.д. (представлены в материалах дела). Данный довод также подтверждает ФИО12 (мастер) в своих свидетельских показаниях, указывая, что «Бригада привлечённых рабочих выполняла работы из предоставленных им материалов, никто из них не расписывался в получении материалов». Налогоплательщик указывает, что рабочие не могли знать о факт продажи приобретенных ранее материалов ООО «Энерго-плюс» в адрес ООО СК «Конус», так как в их компетенцию это не входило.

Данные доводы суд считает голословными, так как приобретение строительных материалов ООО СК «Конус» может соответствовать поступлению средств от иных организаций, а вот то,  что ООО СК «Конус» приобретал материалы за свой счет, а в последующем простил значительный долг ООО «Энерго-Плюс» за выполненные работы, является сомнительным, к таким доводам суд относится критически. Кроме того из всей совокупности представленных в дело материалов, не подтвержден факт того, что ООО СК «Конус» является реально действующим юридическим лицом и осуществляло строительные работы, и могло приобретать материалы, в том числе, у налогоплательщика. 

Как указано выше, то, что  ООО «СК Конус» приобретал строительные материалы у иных поставщиков, как следует из банковской выписки, не свидетельствует о реальности приобретения таких материалов, о выполнении спорных работ на объекте Общества с использованием этих материалов, с учетом выше указанной совокупности обстоятельств, свидетельствующих о невозможности осуществления ООО «СК Конус» каких-бы то ни было работ.    

На основании изложенного, суд признает выводы, изложенные в оспариваемом решении по взаимоотношениям с ООО СК «Конус» обоснованными.

По взаимоотношениям с ООО «Дэйсинг» судом установлено следующее. 

Налогоплательщиком и ООО «Дэйсинг» (далее также - Агент) был заключен агентский договор от 11.06.2013 № 43 с элементами договора о предоставлении коммерческого кредита (далее - агентский договор). Общество в целях исчисления налога на прибыль учло за 2014-2015 годы в составе внереализационных расходов проценты по коммерческому кредиту с ООО «Дэйсинг» в размере 8 563 600 рублей.

Согласно пп. 2 п. 1 ст. 265 НК РФ в состав внереализационных расходов включаются расходы в виде процентов по долговым обязательствам любого вида с учетом особенностей, предусмотренных ст. 269 НК РФ.

При этом расходом признаются проценты по долговым обязательствам любого вида вне зависимости от характера предоставленного кредита или займа (текущего и (или) инвестиционного). Расходом признается только сумма процентов, начисленных за фактическое время пользования заемными средствами.

Пунктом 1 ст. 269 НК РФ предусмотрено, что в целях гл. 25 НК РФ под долговыми обязательствами понимаются кредиты, товарные и коммерческие кредиты, займы, банковские вклады, банковские счета или иные заимствования независимо от формы (способа) их оформления.

В соответствии с положениями п. 1 ст. 269 НК РФ в редакции, действовавшей до 01.01.2015года, сумма начисленных по долговым обязательствам процентов учитывалась для целей налогообложения прибыли в пределах нормативов, определяемых исходя из среднего уровня процентов по долговым обязательствам, выданным на сопоставимых условиях, или исходя из ставки рефинансирования Банка России, увеличенной в 1,8 раза.

С 1 января 2015 года признание расходов в виде процентов по долговым обязательствам осуществляется исходя из фактической ставки, установленной договором займа (кредита). Исключение составляют случаи признания процентов по долговым обязательствам, возникшим в результате сделок, признаваемых в соответствии с положениями НК РФ контролируемыми сделками.

Пунктом 8 ст. 272 НК РФ предусмотрено, что по договорам займа или иным аналогичным договорам, срок действия которых приходится более чем на один отчетный (налоговый) период, в целях гл. 25 НК РФ расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на конец каждого месяца соответствующего отчетного (налогового) периода независимо от даты (сроков) таких выплат, предусмотренных договором.

В случае прекращения действия договора (погашения долгового обязательства) в течение календарного месяца расход признается осуществленным и включается в состав соответствующих расходов на дату прекращения действия договора (погашения долгового обязательства).

Признание доходов (расходов) в виде процентов по долговым обязательствам в соответствии с п. 4 ст. 328 НК РФ осуществляется налогоплательщиком, определяющим доходы (расходы) по методу начисления, ежемесячно независимо от срока их уплаты, предусмотренного договором, по которому срок его действия приходится более чем на один отчетный (налоговый) период.

Из изложенного следует, что признание налогоплательщиком в целях налогообложения прибыли процентов по долговым обязательствам не ставится в зависимость от даты признания в целях налогообложения прибыли стоимости товаров, работ, услуг, приобретенных за счет полученных займов.

Вместе с тем в соответствии с п. 1 ст. 252 гл. 25 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Как следует из Решения, налоговый орган пришел к выводу о формальности агентских взаимоотношений Общества и ООО «Дэйсинг», полагает, что фактически заключенный договор не исполнялся, договор касаемо спорных операций заключен Обществом формально, с целью получения из документов, составленных на его основании, необоснованной налоговой выгоды (увеличение расходов, учитываемых в целях налогообложения прибыли), а документы не соответствуют действительному экономическому смыслу предпринимательской деятельности.

Данный контрагент является взаимозависимым с налогоплательщиком (доля учредителя ФИО17 в уставном капитале ООО «Дэйсинг» и ООО «Энерго-Плюс» составляет 80%, доля ФИО18 (одновременно являющегося директором ООО «Дэйсинг») -20 % в каждой из организаций). ООО «Дэйсинг» применяет упрощенную систему налогообложения (доходы без учета расходов).

В ходе проверки налоговым органом были истребованы договор и документы по исполнению агентского договора №43 от 11.06.2013 как у ООО «Энерго-Плюс» (принципала), так и у ООО «Дейсинг» (агента).

Представленный ООО «Энерго-Плюс» агентский договор № 43 от 11.06.2013 отличается от договора, представленного ООО «Дейсинг».

Так, согласно договору, представленному ООО «Энерго-Плюс», Принципал поручает, а Агент принимает на себя обязательства совершать от своего имени, но за счёт Принципала и по его поручению осуществлять поиск организаций занимающихся продажей строительных материалов, выполнением строительно-монтажных работ, заключать с ними договоры на поставку товара, выполнение работ.

Согласно агентскому договору, представленному ООО «Дэйсинг», Принципал поручает, а Агент принимает на себя обязательства совершать от имени и за счёт Принципала и по его поручению осуществлять те же действия.

По данному расхождению Обществом пояснений не представлено, указано только, что оба условия не противоречат действующему законодательству.

Суд не может принять такое пояснение как обоснованное, поскольку является существенным- от чьего имени выступает Агент в отношениях с третьими лицами. Так в силу положений ст. 1005 Гражданского кодекса РФ по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени и за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Из представленных двух разных текстов договора с ООО «Дэйсинг» не понятно, какое же условие согласовано сторонами.

В ходе проверки был проведен анализ всех документов, представленных ООО «Энерго- Плюс» для подтверждения обоснованности принятия в состав расходов процентов по указанному агентскому договору, из которых усматривается, что агент выступал от своего имени в заключаемых договорах.

В соответствии с п. 1.1 договора Агент должен по специальному указанию Принципала осуществлять расчёты с его контрагентами, при этом денежные средства, уплаченные Агентом, предоставляются Принципалу на условиях коммерческого кредита, согласно условиям п.4.4 договора. В п.4.4, договора не указаны условия коммерческого кредита, а указана обязанность Принципала возместить Агенту понесённые им расходы.

Таким образом,  агентским договором от 11.06.2013 № 43 не определены условия предоставления Принципалу денежных средств, для расчётов с контрагентами, а указание на то, что такие условия установлены в п.4.4. договора носит формальный характер, поскольку и указанный пункт не содержит порядка определения расходов и их компенсации.

В соответствии с п. 2.2.3 договора Принципал обязан выделять Агенту необходимые средства для закупки товара, либо выдавать Агенту соответствующие указания для осуществления расчётов с контрагентами Принципала за счёт средств Агента.

Согласно п.2.5.5 договора Принципал обязан оплатить Агенту расходы, понесённые последним в связи с исполнением поручений Принципала, в соответствии с графиком финансирования, Приложение № 2 к агентскому договору.

В Приложении № 2 к агентскому договору, которое называется: «График финансирования», приведены сведения о сумме процентов подлежащих уплате ООО «Энерго- Плюс» по договору, размер которых составил 7 757 540,59 рублей. Проценты должны выплачиваться ежемесячно с 25.07.2013 по 11.06.2015.

В Приложении № 2 к агентскому договору приведены сведения о сумме основного долга ООО «Энерго-Плюс», который составил 35000000 руб.

Согласно договору Принципал даёт поручение Агенту на осуществление расчётов с контрагентом, которые в последующем должен ему компенсировать в соответствии с графиком финансирования указанном в Приложении № 2 к договору. В то же время Приложение № 2 по своему содержанию является не графиком финансирования, а графиком погашения долга, размер которого заранее определен (35000000 руб.), расписаны сроки его возврата и сроки уплаты процентов.

Общество указывает в своих возражениях, что это не сумма задолженности, а заранее определенная сумма коммерческого кредита.

Такие доводы не подтверждены документально, как не представлено и обоснование процентов  по такому кредиту, поскольку проценты как указано выше определяются за период фактического пользования кредитом, в том числе, коммерческим кредитом, в данном же случае они определены так, как будто в момент заключения договора кредит уже был предоставлен, не зависимо от даты поручений принципала и даты проведенных расчетов с контрагентами по поручениям принципала. 

Следует отметить, что ни ООО «Энерго-Плюс» по требованию от 22.08.2017 № 7791, ни ООО «Дэйсинг» по требованию от 25.09.2017 № 9399 не предоставили поручения направленные Принципалом в адрес Агента для исполнения им агентского договора от 11.06.2013 № 43.

Необходимость составления поручений в письменной форме следует из условий п.3.1 договора, в котором также предусмотрено, что Принципал передает поручения Агенту с использованием почтовой (телеграфной, электронной, факсимильной и иной) связью. В соответствии с п.3.5 договора, поручения Принципала являются неотъемлемой частью агентского договора, соответственно их составление является обязательным.

Таким образом, у ООО «Энерго-Плюс» и ООО «Дэйсинг» отсутствуют  поручения, на основании которых Агент должен выполнять все действия по исполнению договора (п.2.2.1, 2.2.7 договора), что подтверждает  вывод налогового органа о формальном характере заключения и исполнения агентского договора, поскольку, в том числе, как указано выше препятствует возможности установить, когда возникло обязательство по коммерческому кредиту и какие проценты подлежат начислению, за какой период, а также препятствует реальному установлению размера задолженности принципала перед агентом, возможности исчислить агентское вознаграждение. 

Согласно п. 1.2. агентского договора Принципал обязуется уплатить Агенту вознаграждение за оказываемые услуги в соответствии с Приложением № 1 к договору. Указанное приложение называется: «Агентское вознаграждение. График финансирования». Согласно данному приложению вознаграждение должно оплачиваться ежемесячно, начиная с января 2014 года до июня 2015 года, его общая сумма 1 050 000 рублей.

В соответствии со ст.93 НК РФ у ООО «Энерго-Плюс» по требованию от 24.05.2017 № 4869 были затребованы акты об оказании услуг по агентскому договору от 11.06.2013 № 43, которые не были предоставлены. Акты оказанных услуг и начисления и оплаты вознаграждения агенту у налогоплательщика отсутствуют. В ходе проверки установлено, что ООО «Дейсинг» (агент) не предъявляло к оплате сумму агентского вознаграждения ООО «Энерго-Плюс» (принципалу) по агентскому договору. В налоговом и бухгалтерском учёте ООО «Энерго-Плюс» также  не учтены операции по начислению и оплате ООО «Дэйсинг» вознаграждения по агентскому договору от 11.06.2013 № 43.

Из представленных в дело материалов и условий договора  и приложений к ним следует, что ООО «Дэйсинг» обязалось оплачивать за счет агента, а не принципала, стоимость товаров, работ и услуг по заключенным договорам на общую сумму до 35000000 рублей на условиях коммерческого кредита.

Но при этом, как указано выше, не представлено документов, позволяющих установить факт предоставления коммерческого кредита, не представлено поручений принципала, отсутствуют акты оказанных услуг. 

Представленные в соответствии с пунктами 3.2 и 3.3 агентского договора отчеты ООО «Дейсинг» (агента) противоречат иным документам, предоставленным в ходе проверки.

Так, согласно отчету от 19.08.2013 за период с 09.07.2013 по 19.08.2013 ООО «Дэйсинг» заключило в интересах принципала договор подряда от 09.07.2013 № 50-П с ООО «Сибирь Девелопмент» на выполнение работ по сносу здания методом обрушения и погрузке и вывозу строительного мусора на Объекте пр. Дзержинского 32а  на сумму 4 001 800 руб. Вместе с тем, стоимость работ по сносу сооружений налогоплательщик ранее учел по документам с ООО «Сибирь Девелопмент». Договор с ООО «Сибирь Девелопмент» № 26/02- 1 датирован 06.02.2013, приложенный к нему график предполагал выполнение работ (снос зданий, вывоз мусора, подготовка площадки) в период с марта по июнь 2013 года. Предоставленные счета-фактуры датированы с 02.04.2013 по 02.07.2013 года.

По договору субподряда от 12.04.2013 № 12/04/13  ЗАО «ФинСибИнвестСтрой» должно было выполнить работы на объекте «жилой дом по проспекту Дзержинского г.Новосибирска» по демонтажу надземной части сооружения, расположенного на территории строительной площадки, земляные работы по разработке грунта с вывозом в отвал. Допрошенный геодезист ЗАО «ФинСибИнвестСтрой» ФИО19 дал показания, что работы начали проводиться в конце весны, примерно в мае месяце, закончены в начале лета, точный месяц не помнит.

В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля ООО «Генподряд» предоставило документы, согласно которым им для ООО «Энерго-Плюс» были выполнены работы по испытанию и забивке свай на строительном объекте: 

<

...>. В том числе по договору подряда от 25.05.2013 № 25-05/2013 в период с 10.06.2013по 10.08.2013 выполнены работы по перебазировке копра и оборудования на объект, по погружению свай С120.30.8 в количестве 1291 шт.

Таким образом, у ООО «Энерго-Плюс» отсутствовала объективная необходимость поручать Агенту ООО «Дэйсинг» заключение с ООО «Сибирь Девелопмент» договора подряда от 09.07.2013 № 50-П на выполнение работ по сносу сооружений на строительной площадке Объекта № 1, которые по факту были исполнены до даты его заключения.

Аналогичная ситуация имеет место быть и в отношении заявленных сделок ООО «Дэйсинг» с ООО СК «Конус» (отчеты агента от 08.08.2013, 19.08.2013, 26.08.2013) и ООО «Производсвенная компания -1» (отчет агента от.07.08.2013).

Согласно указанным отчетам и приложенным к ним документам, ООО СК «Конус» выполнило для налогоплательщика:

а) в период с 26.06.2013 по 26.08.2013 земляные работы и работы по устройству шпунтового ограждения на Объекте пр. Дзержинского 32а (Заказчик ООО «Стимул»),

б)в период с 03.07.2013 по 08.08.2013 работы по устройству шпунтового ограждения на объекте «многоэтажный многоквартирный дом с помещениями общественного назначения, подземной автостоянкой, трансформаторной подстанцией по ул. Ударной в Ленинском районе» (далее - «жилой дом по ул. Ударной») (Заказчик ООО «Плюс-К»), в) в период с 28.06.2018 по 19.08.2013 работы по гидроизоляции подземной части наружных стен подземной автостоянки на объекте «жилой дом по ул. Ударной».

Вместе с тем, как указано выше, при строительстве жилого дома на проспекте Дзержинского, 32а котлован был выкопан в период с мая по июнь 2013 года, расходы учтены, НДС принят к налоговому вычету; в период с 05.03.2013 по 20.11.2013 субподрядчиком ООО «Генподряд» производились работы по испытанию и забивке свай. Однако, в отсутствие необходимости в проведении работ по устройству котлована, Общество поручило ООО «Дэйсинг» заключить договор подряда от 28.06.2013 № 48-П с ООО СК «Конус» на выполнение указанного вида работ. Предоставленные в ходе проверки документы о выполнении свайных и бетонных работ не отражены в отчетах агента и не касаются объекта по ул. Ударной в Ленинском районе г. Новосибирска.

Из приложенного к отчету агента от 07.08.2013 акта выполненных работ по форме КС-2 следует, что ООО «Производственная компания-1» в период с 28.06.2013 по 07.08.2013 на Объекте «многоквартирный жилой дом со встроенными помещениями общественного назначения по ул. Связистов в Ленинском районе») выполняло земельные работы на сумму 4 037 354,66 руб., в т.ч. НДС 615 867,66 рублей. Однако виды передаваемых с июня 2013 ООО «Энерго-Плюс» заказчику (ООО «Плюс-К») работ по данному объекту указывают на то, что Объект по состоянию на указанную дату был возведен, производились отделочные работы, а также работы по устройству электроснабжения и санитарно-технические работы. При этом земельные работы заказчику в период после 28.06.2013 Обществом не передавались.

Доводы Общества, что такие работы были связаны с благоустройством территории, а не непосредственно со строительством, не подтверждены бесспорными доказательствами, кроме того, это не свидетельствует  о том, что расходы по взаимоотношениям с ООО «Дэйсинг» были приняты обоснованно, в отсутствии фактического исполнения агентом условий заключенного договора. 

Содержание книг покупок и регистров бухгалтерского и налогового учета Общества свидетельствует о том, что ООО «Энерго-Плюс» не принимало к вычету суммы НДС по товарам (работам), приобретенным у ООО «Дэйсинг» по агентскому договору, не отражало в бухгалтерском учете операции по принятию к учету спорных работ, приобретенных ООО «Дэйсинг» в интересах принципала, и не включало их стоимость в состав расходов. 

Согласно оспариваемому решению, в нарушение п.1 ст. 252, и.1 ст.265 НК РФ ООО «Энерго-Плюс» неправомерно включило в состав внереализационных расходов проценты по агентскому договору от 11.06.2013 № 43 на сумму 8 563 600 руб., в том числе:

- 4 537 002 руб. за 2014 год,

- 4 026 598 руб. за 2015 год.

Согласно отчетам агента, все действия были осуществлены ООО «Дейсинг» в интересах ООО «Энерго-Плюс» в 2013 г., однако проценты за 2013 г. в регистры налогового учета не включены.

Сумма агентского вознаграждения указана в приложении № 1 к агентскому договору № 43 от 11.06.2013 еще до фактического оказания каких-либо услуг. Согласно отчетам агента, все договоры были заключены им в интересах налогоплательщика до конца 2013 г., однако график предполагал оплату вознаграждения с января 2014 г. по июнь 2015 года.

Сумма процентов указана в приложении № 2 к агентскому договору № 43 от 11.06.2013еще до фактического возникновения отношений займа. Заключая договор, стороны не могли знать, когда и в каком размере ООО «Дейсинг» оплатит за ООО «Энерго-Плюс» поставку товаров и выполнение работ. Из этого следует, что проценты начислялись не в связи с фактическими хозяйственными операциями на сумму реально предоставленного коммерческого кредита. 

В приложении к договору приведен график оплаты 35 000 000 руб., но фактически ООО Дейсинг» оплатило, согласно отчетам агента 32 510 591,78 рублей. Проценты начислялись только за 2 кв. 2015 г., затем начисление процентов прекратилось.

При этом сумма процентов начисленных за разные периоды сильно различается, что указывает на несогласованность процентной ставки по коммерческому кредиту. Так, если в 2014 г. ежемесячно начислялось 300-400 тыс. руб. процентов, то в 2015 г. - 600-700 тыс. руб., хотя задолженность не возрастала, дополнительные соглашения об изменении процентной ставки не предоставлены. 

Налоговым органом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля от АО «Россельхозбанк» были получены документы в отношении выдачи банком кредита ООО «Дейсинг». График погашения задолженности ООО «Дейсинг» перед банком совпадает с графиком оплаты задолженности по агентскому договору № 43 от 11.06.2013 между налогоплательщиком и ООО «Дейсинг». Поскольку кредитный договор от 19.06.2013 предполагал погашение кредита перед банком в размере 35000000 руб. к 11.06.2015, то есть фактически, ООО «Дейсинг» -взаимозависимая организация, было использовано для целей получения  кредит, по которому посредством заключения формального агентского договора была переложена обязанность по возврату кредитных средств и процентов по нему на ООО «Энерго-Плюс».

При таком выводе, Инспекцией обоснованно признаны расходами только та часть процентов (912963 руб.), которая приходилась на стоимость принятых к учету товаров (3 465 945 рублей). В оставшейся части не принята на учет стоимость работ (29 044 647 руб.) выполненных ООО «Сибирь Девелопмент», ООО Строительная Компания «Конус», ООО «Производственно¬техническая компания-1». Работы ООО «Сибирь Девелопмент», ООО Строительная Компания «Конус», ООО «Производственно-техническая компания-1» налогоплательщик не сдавала заказчику. Поскольку расходы ООО «Дейсинг» как агентом не были понесены в целях получения дохода ООО «Энерго-Плюс», то и расходы по уплате процентов не были направлены на получение дохода.

Доводы Общества, что взаимоотношения не противоречат требованиям законодательства, что ООО «Дэйсинг», исполняя свои обязанности агента действовал согласно условиям договора и сложившимся обычаям, осуществлял поиск поставщиков и подрядчиков от своего имени, но в интересах ООО «Энерго-Плюс», что в рассматриваемой ситуации, все договоры с подрядчиками, поставщиками были заключены Агентом от своего имени, что не противоречит положениям действующего законодательства, суд считает несостоятельными и не подтверждающими необоснованность выводов налогового органа, поскольку бесспорных доказательств исполнения агентского договора не представлено, и как указано выше, не представлено доказательств подтверждающих обоснованность расчета процентов, включая период пользования коммерческим кредитом с учетом отсутствия поручения принципала, а также доказательств реальности выполненных контрагентами работ. 

Таким образом, по эпизоду с ООО «Дэйсинг» суд признает выводы налогового органа обоснованными. 

Доводы ООО «Энерго-Плюс» о неправомерном применении п. 3 ст. 122 НК РФ в связи с отсутствием умысла, не могут быть приняты во внимание по следующим обстоятельствам.

Одним из основных факторов, позволяющих говорить об умышленном характере  действий, является имитация договорных отношений. Налоговым органом собраны достаточные доказательства, свидетельствующие об отсутствии реальных хозяйственных взаимоотношений с ООО Строительная Компания «Конус» и с ООО «Дэйсинг», то есть с данными организациями создан формальный документооборот для имитации договорных отношений.

В части соблюдения налоговым органом срока давности привлечения к ответственности по п.3 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль за 2014 год суд находит доводы Общества несостоятельными и основанными на неверном толковании норм права.

Согласно правовой позиции ВАС РФ, изложенной в п.15 постановления  Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой НК РФ», в силу пункта 1 статьи 113 НК РФ срок давности привлечения к ответственности в отношении налоговых правонарушений, предусмотренных статьей 122 Кодекса, исчисляется со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено указанное правонарушение.

При толковании данной нормы судам необходимо принимать во внимание, что деяния, ответственность за которые установлена статьей 122 НК РФ, состоят в неуплате или неполной уплате сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Поскольку исчисление налоговой базы и суммы налога осуществляется налогоплательщиком после окончания того налогового периода, по итогам которого уплачивается налог, срок давности, определенный статьей 113 Кодекса, исчисляется в таком случае со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение в виде неуплаты или неполной уплаты налога.

Согласно п. 1 ст. 287 НК РФ, налог на прибыль, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее срока, установленного для подачи налоговых деклараций за соответствующий налоговый период статьей 289 настоящего Кодекса.

Пунктом 4 ст. 289 НК РФ установлено, что налоговые декларации (налоговые расчеты) по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками (налоговыми агентами) не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Таким образом, срок уплаты налога на прибыль за 2014 год – 28.03.2015 г.

Срок давности привлечения к ответственности начинает исчисляться с 01.01.2016 г. (за 2014 год), т. е. со следующего дня после окончания налогового периода, в течение которого было совершено правонарушение.

Следовательно, срок давности привлечения к ответственности истекает за 2014 год – 01.01.2019 г.

Решение о привлечении Общества к ответственности за совершение налогового правонарушения датировано 26.04.2018, т. е. налогоплательщик привлечен к ответственности за неполную уплату налога на прибыль за 2014 год в пределах срока, установленного ст. 113 НК РФ.

На основании изложенного требования Общества не  подлежат удовлетворению. 

Государственная пошлина подлежит отнесению на заявителя с учетом предоставления отсрочки по ее уплате на момент подачи заявления в суд. 

Руководствуясь ст.ст. 110, 112, 167-176, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «ЭНЕРГО-ПЛЮС» в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 3000 рублей.

Обеспечительные меры по определению суда от 25.09.2018 года  признать недействующими после вступления решения суда в законную силу. 

Решение вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия. 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

СУДЬЯ                                                                                             Т.А. Наумова