Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

22. 02. 2018 года.                                                Дело № А40-91712/17-43-842

Резолютивная часть решения объявлена 13. 02. 2018 года.

Решение изготовлено в полном объеме 22. 02. 2018 года.

Судья Арбитражного суда г. Москвы Романов О.В., единолично,

протокол судебного заседания вёл секретарь судебного заседания Фёдоров А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по иску

ООО " ЭСТЕЙТ ГРУПП " (ОГРН 

<

***>)

к ООО " Надымстройгаздобыча " (ОГРН 

<

***>)

о взыскании 33 800 458 руб. 07 коп. (истцом неверно указана цена иска в заявлении об увеличении размера исковых требований – 33 895 615 руб. 07 коп. вследствие арифметической ошибки) – долга, пени,

с участием представителей: от истца – ФИО1, доверенность б/н от 22.09.2017 г., ФИО2, доверенность б/н от 10.04.2017 г., от ответчика – ФИО3, доверенность б/н от 09.01.2018 г.

Изучив имеющиеся в деле документы, заслушав представителей, арбитражный суд

У  С  Т  А  Н  О  В  И  Л  :

Иск заявлен о взыскании 33 800 458 руб. 07 коп. (истцом неверно указана цена иска в заявлении об увеличении размера исковых требований – 33 895 615 руб. 07 коп. вследствие арифметической ошибки) – долга, пени, на основании статей 12, 309, 310, 711, 746 ГК РФ. 

Истец направил в судебное заседание представителей, которые поддержали предъявленный иск по основаниям, изложенным в исковом заявлении и в последующих письменных объяснениях и дополнительных объяснениях, с учётом заявления об увеличении размера исковых требований, не возражали против отказа ответчика от ходатайства о назначении судебной экспертизы; не заявили о том, что имеют какие-либо иные доказательства в подтверждение иска, кроме имеющихся в деле; настаивали на рассмотрении спора по существу в данном судебном заседании по имеющимся в деле документам, возражая против удовлетворения ходатайства ответчика об отложении рассмотрения дела, каких-либо ходатайств, в том числе о назначении судебной экспертизы, не заявили.

Ответчик направил представителя в судебное заседание, который иск не признал по основаниям изложенным в отзыве на исковое заявление и в последующих письменных пояснениях и в письменной правовой позиции, указав на то, что не имеет возражений только в отношении требований истца о взыскании долга в сумме 431 999 руб. 98 коп. и пени в сумме 22 334 руб. 40 коп.; расчет истца оспорил представив соответствующий контррасчёт; заявил об отказе от своего ходатайства о назначении судебной экспертизы по основаниям изложенным в соответствующем заявлении, представленном в данном судебном заседании, не заявил о том, что имеет какие-либо иные доказательства опровергающие иск, кроме представленных в материалы дела; заявил ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с представлением истцом в данном судебном заседании дополнительных письменных объяснений и документов, каких-либо иных ходатайств не заявил.

Суд не рассматривает вопрос о назначении судебной экспертизы в связи с тем, что ответчик отказался от своего ходатайства о назначении судебной экспертизы, а истец против отказа не возражал и заявил о том, что не будет заявлять ходатайство о назначении судебной экспертизы.

Ходатайство ответчика об отложении рассмотрения дела в связи с представлением истцом в данном судебном заседании дополнительных письменных объяснений и документов, с учётом возражений истца, по мнению суда, следует оставить без удовлетворения, поскольку представленные истцом документы являются двусторонними и должны быть известны ответчику, а, кроме того, суд полагает, что указанное ходатайство направлено на срыв судебного заседания и затягивание процесса, что является основанием к отказу в удовлетворении ходатайства в соответствии с ч. 5 ст. 159 АПК РФ.

Суд, с учётом изложенных истцом и ответчиком обстоятельств и доводов, в соответствии с имеющимися в материалах дела, документами, пришёл к следующим выводам и считает установленными следующие обстоятельства:

Между ООО «Надымстройгаздобыча» (Подрядчик, Ответчик) и ООО «ЭСТЕЙТ ГРУПП» (Субподрядчик, Истец) был заключен Договор № НСГД/2504-ЭГ от 25.04.2015 г., в соответствии с которым Субподрядчик принял на себя обязательства выполнить по заданию Подрядчика Работы по нанесению огнезащитного покрытия, защите конструкций от коррозии и устройству теплоизоляции (далее - Работы) на Объекте «Южно-Русское нефтегазовое месторождение. Промбаза. Производственный корпус с теплой автостоянкой» по адресу: Ямало-Ненецкий автономный округ, Красноселькупский район, Южно-Русское нефтегазовое месторождение (п. 2.1 Договора).

В соответствии с абз. 2 п. 2.2 Договора, Субподрядчик выполнит Работы, составляющие предмет настоящего Договора, и иные сопутствующие (прямо не определенные, но без которых выполнение основных видов Работ невыполнимо) в соответствии с требованиями ПСД.

Согласно п. 2.3 Договора, Подрядчик обязуется принять результат Работ в порядке, предусмотренном ст. 13 настоящего Договора, и оплатить его.

В соответствии с п. 3.1 Договора, цена Договора определена Сторонами в Протоколе согласования договорной цены (Приложение № 2 к Договору) и составляет 16 721 446,83 руб., включая НДС 18%.

Из искового заявления усматривается следующее. В соответствии с п. 3.5 Договора, цена Договора, указанная в п. 3.1, является ориентировочной. После определения окончательных объемов Работ, передаваемых на субподряд, Стороны обязуются подписать Дополнительное соглашение к настоящему Договору с определением твердой Договорной цены.

Пунктом 5.1 Договора Стороны согласовали следующие сроки производства работ: срок начала производства работ - в течение пяти рабочих дней с момента подписания настоящего Договора; срок окончания работ по Договору - не позднее 30 августа 2015 года в соответствии с Графиком производства Работ (Приложение № 3 к Договору).

Истец указывает, что в ходе исполнения Договора Стороны выявили дополнительные необходимые виды и объемы работ, ранее не учтенные в проектно-сметной документации и, соответственно, не учитывавшиеся при формирования договорной цены, что подтверждается подписанными представителями Заказчика, технического надзора и Подрядчика Актами освидетельствования необходимости выполнения дополнительных работ № 15 от 29.05.2015 г., № 5 от 10.08.2015 г., б/н от 16.09.2015 г., № 6 от 10.09.2015 г., № 7 от 22.09.2015г., № 13 от 06.08.2015 г., б/н от 29.09.2015 г. 

В связи с необходимостью выполнения Субподрядчиком дополнительных объемов работ, Стороны заключили Дополнительное соглашение № 1 от 21.09.2015 г. к Договору, которым установили, что в случае необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных проектно-сметной документацией и настоящим Дополнительным соглашением, Субподрядчик выполняет такие работы на основании письменного обращения Подрядчика (п. 1 Дополнительного соглашения № 1).

В п.п. 2 и 3 Дополнительного соглашения Стороны увеличили срок выполнения работ по Договору до 31 декабря 2015 года и утвердили График производства работ в новой редакции (Приложение № 3а к Договору).

В дальнейшем, в связи с уточнением перечня видов работ, выполняемых Субподрядчиком, корректировкой объемов работ, необходимостью выполнения дополнительных объемов работ на Объекте, Стороны заключили Дополнительное соглашение № 2 от 09.10.2015 г. к Договору, в соответствии с которым изменили п. 3.1 Договора, установив общую ориентировочную цену Договора в размере 9 621 880,06 руб., включая НДС 18% (п. 1 Дополнительного соглашения № 2).

Дополнительным соглашением № 3 от 31.12.2015 г. к Договору, Стороны продлили срок окончания работ по Договору до 31.03.2016 г. 

Дополнительным соглашением № 4 от 01.04.2016 г. к Договору, Стороны продлили срок окончания работ по Договору до 30.06.2016 г. 

В рамках Договора № НСГД/2504-ЭГ от 25.04.2015 г. Субподрядчик выполнил и передал Подрядчику, а Подрядчик принял работы по нанесению огнезащитного покрытия, защите конструкций от коррозии и устройству теплоизоляции на общую сумму 4.234.903,18 руб., что подтверждается Актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) б/н от 31.03.2016 г., б/н от 31.03.2016 г., б/н от 31.03.2016 г., б/н от 31.03.2016 г., б/н от 31.03.2016г., б/н от 31.03.2016 г., б/н от 31.03.2016 г., б/н от 31.03.2016 г., б/н от 31.03.2016 г., б/н от 31.03.2016 г., б/н от 31.03.2016 г., б/н от 31.03.2016 г., № 13 от 31.03.2016 г. и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат № 7 от 31.03.2016 г., которые подписаны обеими Сторонами.

С учетом оставшейся части аванса, ранее уплаченного Подрядчиком, в размере 1.351.357,38 руб., задолженность Подрядчика по оплате вышеуказанных Работ, по мнению Истца, составляет 2.883.545,80 руб., что подтверждается Актом сверки взаимных расчетов за 1 квартал 2016 года, подписанным обеими Сторонами.

Таким образом, по мнению Истца, по состоянию на 31.03.2017 г., задолженность Подрядчика по оплате работ, принятых по Актам КС-2 б/н от 31.03.2016 г. и Справке КС-3 № 7 от 31.03.2017 г. составляет 2.883.545,80 руб.; 

Также Истец указывает, что в рамках исполнения Договора, Субподрядчик выполнил строительно-монтажные работы, которые были представлены Подрядчику для приемки и оплаты в соответствии с Актами о приемке выполненных работ КС-2 на сумму 30 767 832,95 руб.

Таким образом, по мнению Истца, задолженность Ответчика составляет 2 883 545,80 руб. (с учетом НДС 18%) - задолженность по оплате выполненных строительно-монтажных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) б/н от 31.03.2016; 149 079,32 руб. - пени за нарушение сроков оплаты выполненных работ; 30 767 832,95 руб. - стоимость строительно-монтажных работ, указанных в актах КС-2 №№ 8/1-8/8 от 30.06.2016 и справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 № 8 от 30.06.2016, рассчитанная с использованием территориальных единичных расценок (ТЕР).

В силу ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами (ч. 4 ст. 71 АПК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

В соответствии с п.3 ст. 743 ГК РФ, Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. 

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В соответствии с п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

В соответствии со ст. 450 ГК РФ, изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В соответствии со ст. 452 ГК РФ, соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное.

Требование о взыскании 30 767 832,95 руб. в качестве стоимости работ, указанных в актах КС-2  №№8/1-8/8 от   30.06.2016, и справке КС-3 № 8 от 30.06.2016г.

Из материалов дела усматривается, что выполнение данных работ не было                  предусмотрено Договором, т.е. указанные работы являются дополнительными по смыслу пункта 3 статьи 743 ГК РФ, подтверждением чего являются  Дополнительное соглашение № 2 от 09.10.2015 к Договору с приложениями № 2а (протокол согласования договорной цены); № 2а1 (локальный сметный расчет №02-01-01 доп.3); № 2а2 (локальный сметный расчет № 02-01-01 доп.2).

Предъявленная к взысканию сумма более чем в три раза превышает цену Договора, установленную в размере 9 621 880,06 руб. (в т.ч. НДС 18 %).

В исковом заявлении (стр. 2) Истец ссылается на то, что "в ходе исполнения Договора Стороны выявили дополнительные необходимые виды работ, ранее не учтенные в проектно-сметной документации и, соответственно, не учитывавшиеся при формировании договорной цены".

Пунктом 2 дополнительного соглашения №2 от 09.10.2015 к Договору прямо предусмотрено, что дополнительные работы (не учтенные данным дополнительным соглашением) выполняются Субподрядчиком на основанииписьменного обращения Подрядчика.

Доказательств получения такого обращения от Ответчика Истцом не представлено.

В исковом заявлении (стр. 8) Истец ссылается на то, что "многократно обращался к Ответчику с просьбами о согласовании стоимости дополнительных работ... Однако в ответ на обращения Истца Ответчик сообщал о невозможности внесения изменений... в Договор"

Также в исковом заявлении (стр. 10) Истец ссылается на то, что "изменение цены Договора в порядке п. 3.5 Договора (т.е. путем заключения дополнительного соглашения к Договору) не производилось... по причине отсутствия сметной документации от Заказчика"

Рабочая документация на выполнение дополнительных работ согласно пункту 6.2.1 Договора передается Ответчиком Истцу только после заключения дополнительного соглашения к Договору.

Представленные Истцом доказательства свидетельствуют о том, что он действительно обращался к Ответчику с просьбой согласовать выполнение и оплату дополнительных работ (данное обстоятельство Ответчиком не оспаривается), но Ответчик не согласовал их выполнение по причине того, что выполнение этих работ не было согласовано Ответчику заказчиком строительства - ОАО "Севернефтегазпром".

В нарушение абз. 2 пункта 3 статьи 743 ГК РФ Истец не приостанавливал работы всвязи с выявлением необходимости выполнения дополнительных работ.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ бремя доказывания приостановления работы в связи с выявлением необходимости выполнения дополнительных работ возлагается на Истца.

Приостановление работ не могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, пунктом 4 статьи 743 ГК РФ бремя доказывания необходимости немедленных действий в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства возлагается на Истца.

В заявленномобъеме дополнительные работы Истцом не выполнялись. Фактически Истцом выполнены дополнительные работы насумму 1 770 035,00 руб.,  из  которых работы на сумму 875 738,00 руб.  были сданы Ответчиком  Заказчику строительства. Работы на сумму 894 297,00 руб. заказчику строительства не сдавались, поскольку их выполнение было связано с устранением недостатков ранее выполненных работ. Вместе с тем согласно пункту 4 статьи 743 и пункту 5 статьи 709 ГК РФ указанные дополнительные работы оплате не подлежат, так как выполнены Истцом в отсутствие согласия Ответчика на их выполнение и оплату, подтверждением чего являются Акты КС-2, подписанные между ООО Надымстройгаздобыча" и заказчиком строительства (ОАО "Севернефтегазпром") № 3 от 30.09.2016, № 12 от 30.09.2016; № 24 от 30.09.2016№ № 19 от 30.04.2016; №24 от 30.04.2016; №81 от 31.10.2016; Письмо ОАО "Севернефтегазпром"от 11.12.2017 №00105/5044 (в ответ на адвокатский запрос № 47 от 10.10.2017).

В исковом заявлении (стр. 12) Истец ссылается на то, что выполненные им работы приняты Ответчиком и переданы Заказчику, однако акты приемки выполненных работ, подписанные между Ответчиком и Заказчиком, не подтверждают заявленных Истцом объемов работ.

Требования о взыскании 2 883 545,80 руб. задолженности по оплате выполненных строительно-монтажных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ (форма КС- 2 б/н от 31.03.2016г.

Выполнение работ на сумму 1 209 616,82 руб., включенных в акты КС-2 от 31.03.2016, не было предусмотрено Договором. Указанные работы не подлежат оплате на основании пункта 4 статьи 743, пункта 5 статьи 709 и пункта 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 как выполненные в отсутствие согласия Ответчика на их выполнение и оплату, подтверждением чего являются Дополнительное соглашение № 2 от 09.10.2015 к Договору с приложениями № 2а (протокол согласования договорной цены); № 2а1 (локальный сметный расчет №02-01-01 доп.3); №2а2 (локальный сметный расчет № 02-01-01 доп.2).

Работы, включенные в акты КС-2от 31.03.2016, выполнены с недостатками, вследствие чего подлежащая выплате Истцу сумма подлежит уменьшению на величину расходов по устранению недостатков на основании пункта 1 статьи 711, пункта 3 статьи 723 ГК РФ. Стоимость устранения недостатков составляет 1241 929,00 руб. Таким образом, из 2 883 545,80 руб., включенных в акты КС-2 б/н от 31.03.2016, Истец вправе претендовать на оплату 431 999,98 руб. (включая НДС 18%). 

Факт выполнения работ с недостаткамиподтверждается письмами заказчика строительства ОАО "Севернефтегазпром" №00105/4186 от 14.11.2016, №00105/2672 от 24.07.2017 (в ответ на адвокатский запрос б/н от 12.07.2017) и от 11.12.2017 №00105/5044 (в ответ на адвокатский запрос № 47 от 10.10.2017), а также фотографиями объекта. Стоимость устранения недостатков подтверждается сметным расчетом Ответчика (Истец указанный расчет не опроверг, контррасчет не представил).

Согласно ст. 309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 ГК РФ, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно п.1 ст. 314 ГК РФ, если обязательство предусматривает пли позволяет определить день его исполнения пли период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода.

Требование истца о взыскании долга в сумме 431 999 руб. 98 коп. –  законное, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, представленными истцом, не оспорено и не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению. В остальной части, требование удовлетворению не подлежит.

В соответствии с п. 16.3 Договора, при нарушении Подрядчиком договорных обязательств по оплате результата выполненных Субподрядчиком работ, в сроки и порядке, указанном в п. 4.6.1 Договора, он уплачивает Субподрядчику пеню в размере 0,01 % от суммы, подлежащей к оплате, за каждый день просрочки, но не более 10 % от неоплаченной в срок суммы.

Требование истца о взыскании пени в сумме 22 334 руб. 40 коп. (по состоянию на 31.03.2017 г.) – законное, с учетом обоснованно заявленной ко взысканию суммы, обоснованное, соответствует условиям договора, заключенного сторонами, подтверждено имеющимися в деле документами, не оспорено и не опровергнуто ответчиком и подлежит удовлетворению. В остальной части требование удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате госпошлины распределяются между сторонами пропорционально размеру удовлетворенных требований, в соответствии со статьями 110, 112 АПК РФ.

В соответствии с изложенным, на основании статей 8, 9, 11, 12, 153, 154, 161, 307-310, 314, 328, 329-331, 401, 420-424, 431-434, 702, 708, 709, 711, 720 ГК РФ, руководствуясь статьями 41, 49, 65, 66, 71, 75, 81, 82, 102-104, 110, 112, 155, 159, 162, 166-171, 176, 177, 180-182, 318, 319 АПК РФ, арбитражный суд

Р  Е  Ш  И  Л  :

Заявление ответчика об отказе от ходатайства о назанчении судебной экспертизы принять.

Ходатайство ответчика об отложении рассмотрения дела оставить без удовлетворения.

Взыскать с ООО " Надымстройгаздобыча " (ОГРН 

<

***>) в пользу ООО " ЭСТЕЙТ ГРУПП " (ОГРН 

<

***>) 454 334 руб. 38 коп., в том числе: 431 999 руб. 98 коп. – долга, 22 334 руб. 40 коп. – пени и расходы по уплате госпошлины в сумме 2 572 руб. 83 коп.

Требование истца о взыскании долга в сумме 33 219 378 руб. 77 коп., пени в сумме 126 744 руб. 92 коп. оставить без удовлетворения с отнесением на истца расходов по уплате госпошлины в сумме 189 429 руб. 46 коп.

Возвратить ООО " ЭСТЕЙТ ГРУПП " (ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета РФ, излишне уплаченную по платежному поручению №42 от 27.04.2017 г., госпошлину в сумме 475 руб. 71 коп.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в месячный срок со дня принятия.

Судья                                                           О.В. Романов