АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

Нижний Новгород

Дело № А82-2708/2018

14 августа 2019 года

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Александровой О.В.,

судей Радченковой Н.Ш., Чигракова А.И.,

при участии представителя

от заинтересованного лица: ФИО1 (доверенность от 13.08.2019)

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу 

открытого акционерного общества «Славнефть-Ярославнефтеоргсинтез»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.11.2018,

принятое судьей Секериной С.Е.,  и

на постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019,

принятое судьями Ившиной Г.Г., Кононовым П.И., Минаевой Е.В.,

по делу № А82-2708/2018 

по заявлению публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная  сетевая компания Центра» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 09.01.2018 по делу № 03-03/07-17,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, – 

открытое акционерное общество «Славнефть-Ярославнефтеоргсинтез», публичное акционерное общество «ТНС энерго Ярославль», Управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Ярославской области,

и   у с т а н о в и л : 

публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Центра» (далее – Компания) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – Управление, антимонопольный орган) от 09.01.2018 по делу № 03-03/07-17 и выданного на его основе обязательного для исполнения предписания.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество «Славнефть-Ярославнефтеоргсинтез»  (далее – Общество), публичное акционерное общество «ТНС энерго Ярославль» (далее – ПАО «ТНС энерго Ярославль»), Управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по Ярославской области.

Арбитражный суд Ярославской области решением от 03.11.2018, оставленным без изменения постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019, удовлетворил требования заявителя.

Не согласившись с принятыми судебными актами, Общество обратилось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить их в связи с несоответствием выводов, сделанных судами, фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя, суды не учли, что пломба на дверце вводной ячейки поставлена ошибочно, наличие пломбы на таком объекте не предусмотрено действующим законодательством, соответственно, срыв данной пломбы не может являться основанием для установления факта безучетного потребления электроэнергии. Общество указывает, оно не было извещено о проведении Компанией проверки приборов учета; проверка проведена в отсутствие его представителя; присутствовавший при ее проведении                      ФИО2 не является работником Общества. Подробно доводы заявителя изложены в кассационной жалобе.

Компания в отзыве отклонила доводы Общества, сославшись на законность обжалованных решения и постановления судов. 

Представитель Управления в судебном заседании поддержал доводы кассационной жалобы.

Третьи лица, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения жалобы, явку представителей не обеспечили, отзыв на жалобу не представили.

Законность принятых судебных актов проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании заявления Общества, Управление приказом от 22.05.2017 № 286 возбудило в отношении Компании дело № 03-03/07-17 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ                 «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

При рассмотрении дела антимонопольный орган установил, что ПАО «ТНС энерго Ярославль» (ранее – ОАО «ЯСК»; поставщик) и Общество (покупатель) заключили договор снабжения электрической энергией от 24.03.2011 № 6, в соответствии которым поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности) до точек поставки, указанных в Приложении 1 к договору, оказывать услуги по передаче электрической энергии (пункты 1.1 и 2.1.1), а покупатель – принимать электрическую энергию и оплачивать ее в порядке, объемах и сроки, установленные договором (пункт 2.4.1); обеспечивать наличие, надлежащее техническое состояние средств учета по всем точкам учета, указанным в Приложении 1 к договору, сохранность пломб и специальных знаков визуального контроля (пункт 2.4.2).

Согласно Приложению 1 к договору точкой поставки электроэнергии является, в том числе ТП-400 кВа Профилакторий НПЗ.

ПАО «ТНС энерго Ярославль» (заказчик) и Компания (исполнитель) заключили договор купли-продажи потерь электрической энергии от 09.12.2011 № 7-40, по условиям которого исполнитель оказывает заказчику услуги по передаче электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Компании на праве собственности, а также через технические устройства, принадлежащие организации по управлению единой (общероссийской) электрической сетью или ТСО до точек поставки потребителей (пункт 2.1 договора).

Общество является потребителем электрической энергии в точке поставки ТП-400 кВа «Профилакторий» НПЗ, что подтверждается указанием в приложении к договору от 09.12.2011.

Компания 23.12.2016 направила ПАО «ТНС энерго Ярославль» письмо о согласовании планов работ, согласно которому в январе 2017 года планировалось техническая проверка состояния схем измерения и работы средств измерения электрической энергии в точке поставки Общества и известила последнее о  проведении 11.01.2017 в 09 часов 30 минут проверки средств учета электрической энергии по адресу: Ярославская область, Ярославский район, ЗТПП 250+400 кВа (телефонограмма от 10.01.2017 № 61).

В ходе проведения плановой проверки технического состояния схем измерения и работы расчетного прибора учета электрической энергии Общества, Компания установила нарушение целостности ранее установленного знака визуального контроля (контрольной пломбы-наклейки № 760194835) с дверцы вводной ячейки РУ-0,4 кВ в ЗТПП потребителя. Данная пломба-наклейка была установлена заявителем при проведении предыдущей контрольной проверки данного измерительного комплекса 27.05.2015; составлен акт о неучтенном (безучетном) потреблении электрической энергии от 11.01.2017 № 76/002394. Допуск сотрудников Компании в электроустановку потребителя осуществлял главный инженер ООО «Санаторий-профилакторий ЯНОС» ФИО2, который отказался от подписания акта.

Акт неучтенного потребления от 11.01.2017 и справка-расчет к акту 19.01.2017 направлены Компанией Обществу и ПАО «ТНС энерго Ярославль».

Определив объем безучетного потребления электрической энергии в 3 262 848 кВт/ч (акт от 11.01.2017 № 76/002394), ПАО «ТНС энерго Ярославль» предъявило Обществу требование об уплате его стоимости в размере 15 394 597 рублей 81 копейки.

В рамках дела № 03-03/07-17 антимонопольный орган назначил экспертизу, результаты которой оформлены заключением от 20.11.2017. Согласно выводам эксперта шкаф коммутационного оборудования с электрооборудованием в нем не принадлежит к цепи расчетного учета электрической энергии.

Оценив данные обстоятельства, комиссия Управления пришла к выводу о нарушении Компанией требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в действиях по направлению акта неучтенного потребления от 11.01.2017                  № 76/002394; нарушению сроков направления уведомления о проведении проверки прибора учета электрической энергии № 00216923; по составлению акта о неучтенном потреблении электрической энергии в отсутствие представителя потребителя, а также составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии от 11.01.2017                            № 76/002394 в части установления контрольной пломбы-наклейки на дверце шкафа коммутационного оборудования цепи учета электрической энергии в отсутствие законных оснований. Перечисленные действия Компании повлекли неправомерное увеличение полезного отпуска электрической энергии, передача которой подлежит оплате ПАО «ТНС энерго Ярославль», и уменьшению потерь электрической энергии, которые должны приобретаться и оплачиваться Компанией, искусственному созданию ситуации, ведущей к неправильному определению объемов потребленной электроэнергии, некорректным начислениям, возникновению угрозы введения ограничения (приостановления) предоставления электроэнергии Обществу, что создало угрозу ущемления интересов последнего и гарантирующего поставщика в сфере предпринимательской деятельности.

Решением от 09.01.2018 антимонопольный орган признал Компанию нарушившей часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции выдал заявителю обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с которым  Компании предписано в срок не позднее 28.02.2018 направить в адрес Общества и ПАО «ТНС энерго Ярославль» уведомление об отзыве акта неучтенного потребления от 11.01.2017 № 76/002394.

Компания, посчитав, что решение и предписание Управления не соответствуют закону и нарушают ее права и законные интересы, обратилась в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Руководствуясь статьями 65, 71, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 539, 543, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, Законом о защите конкуренции, Федеральным законом от 17.08.1995                                № 147-ФЗ «О естественных монополиях», Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее – Основные положения № 442) и  Правилами технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденными приказом Минэнерго России от 13.01.2003 № 6 (далее – Правила № 6), Арбитражный суд Ярославской области пришел к выводу о недоказанности злоупотребления Компанией доминирующим положением, и установив совокупность условий, необходимых для признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа, удовлетворил заявленное требование.

Апелляционный суд согласился с выводом суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационную жалобу, Арбитражный суд Волго-Вятского округа не нашел оснований для отмены принятых судебных актов.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (часть 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции).

Как следует из содержания статей 3 и 4 (пункт 1)  Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях», субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Компания осуществляет деятельность по передаче электрической энергии по принадлежащим ей сетям, в том числе в пределах Ярославской области, в связи с чем  правомерно признана судами занимающей доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии в границах принадлежащих ей электрических сетей, соответственно, обязана при осуществлении данной деятельности соблюдать запреты, прямо предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции, в том числе не допускать действий, которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов.

Вместе с тем нарушением антимонопольного законодательства являются не любые действия хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на том или ином товарном рынке, а только те, которые направлены на сохранение или укрепление своего положения на соответствующем товарном рынке с использованием запрещенных методов, наносящих ущерб конкурентам и (или) иным лицам. Сам по себе факт доминирования на рынке, равно как и факт нарушения отраслевых норм, не свидетельствуют о нарушении антимонопольного законодательства.

Квалификация действий лица как нарушающих запреты, предусмотренные Законом о защите конкуренции, предполагает доказанность того, что такое поведение обусловлено именно злоупотреблением хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на конкретном товарном рынке, результатом которого являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей. Таким образом, важно доказать, что деяние лица содержит в себе антиконкурентный компонент, подпадающий под сферу регулирования Закона о защите конкуренции и требующий принятия мер антимонопольного контроля.

В соответствии со статьями 539 и 543 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность по обеспечению безопасности эксплуатации находящихся в ведении абонента энергетических сетей и исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии, возложена на абонента.

В пункте 145 Основных положений № 442 предусмотрено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Потребитель обязан обеспечить содержание электроустановок в рабочем состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями правил и других нормативно-технических документов; несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета установленным требованиям (пункт 1.2.2 Правил               № 6).

Согласно пункту 2.11.18 Правил № 6 энергоснабжающая организация должна пломбировать: клеммники трансформаторов тока; крышки переходных коробок, где имеются цепи к электросчетчикам; токовые цепи расчетных счетчиков в случаях, когда к трансформаторам тока совместно со счетчиками присоединены электроизмерительные приборы и устройства защиты; испытательные коробки с зажимами для шунтирования вторичных обмоток трансформаторов тока и места соединения цепей напряжения при отключении расчетных счетчиков для их замены или поверки; решетки и дверцы камер, где установлены трансформаторы тока; решетки или дверцы камер, где установлены предохранители на стороне высокого и низкого напряжения трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики; приспособления на рукоятках приводов разъединителей трансформаторов напряжения, к которым присоединены расчетные счетчики. Поверенные расчетные счетчики должны иметь на креплении кожухов пломбы организации, производившей поверку, а на крышке колодки зажимов счетчика пломбу энергоснабжающей организации. Для защиты от несанкционированного доступа электроизмерительных приборов, коммутационных аппаратов и разъемных соединений электрических цепей в цепях учета должно производиться их маркирование специальными знаками визуального контроля в соответствии с установленными требованиями.

В силу пункта 2 Основных положений № 442 безучетное потребление электроэнергии – это потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Выявление фактов безучетного потребления электроэнергии относится к компетенции сетевой организации. Сетевая организация вправе проводить проверки приборов учета и оформлять по их результатам соответствующие акты (пункты 122, 167, 173 Основных положений).

Факт выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии фиксируется в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составляемом сетевой организацией (пункт 192 Основных положений), который должен соответствовать требованиям, установленным в пункте 193 Основных положений.

Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, исходя из представленных доказательств; каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений (статьи 64 (часть 1), 65 и 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суды установили и сторонами не оспорено, что при проверке Компанией был выявлен факт нарушения в эксплуатации измерительного комплекса (прибор учета                        № 00216923), установленного на объекте Общества, а именно: срыв (нарушение целостности) контрольной пломбы-наклейки № 760194835 с дверцы вводной ячейки РУ-0,4 кВ в ЗТПП потребителя. Данная контрольная пломба-наклейка была установлена сотрудниками Компании 27.05.2015 при проведении предыдущей контрольной проверки указанного измерительного комплекса. Опломбирование дверцы вводной ячейки исключало возможность несанкционированного доступа к вторичным цепям измерительного комплекса.

По указанному факту сотрудники Компании в присутствии представителя потребителя ФИО2 составили акт о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии от 11.01.2017 № 76/002394. Отказ представителя потребителя от подписания акта о неучтенном (безучетном) потреблении электроэнергии был зафиксирован в присутствии двух свидетелей.

Проанализировав  обстоятельства дела и представленные доказательства, суды не установили, что Компания при проведении проверки спорного прибора учета и составлении акта злоупотребила своим доминирующим положением. Совокупность установленных по делу обстоятельств не подтверждает в рассматриваемом конкретном случае проявление Компанией ее рыночной силы, злоупотребление доминирующим положением с позиции антимонопольного контроля.

Довод заявителя жалобы о нарушении Компанией порядка проведения проверки прибора учета, в том числе в части уведомления потребителя о проведении такой проверки, был предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций, и обоснованно отклонен. Суды установили, что работы по проверке проводились в плановом режиме; уведомление потребителя о предстоящей проверке было осуществлено в соответствии с утвержденным между Компанией и Обществом соглашением об оперативном взаимодействии через обслуживающую данную электроустановку подрядную организацию ООО «ЯНОС-Энерго» (дочернее общество потребителя) телефонограммой от 10.01.2017 № 61; допуск сотрудников Компании в электроустановку потребителя осуществил главный инженер ООО «Санаторий-профилакторий ЯНОС» ФИО2, полномочия которого явствовали из обстановки и сомнений не вызывали.

Исследовав представленные в дело доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суды пришли к правильному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа не соответствовали требованиям действующего законодательства и нарушали права и законные интересы Компании в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, и правомерно удовлетворили заявленное требование.

Суд кассационной инстанции отклонил довод заявителя жалобы о том, что нарушение пломбы на дверце вводной ячейки-шкафа не свидетельствует о безучетно потребленном энергоресурсе.

В силу пункта 2.11.18 Правил № 6 трансформаторы тока в любом случае должны быть опломбированы;  спорная пломба установлена Компанией по акту от 27.05.2015 в соответствии с данными Правилами.

Общество, действуя разумно и добросовестно, могло поставить Компанию в известность о необходимости снятия пломбы с дверцы шкафа в целях обеспечения возможности проведения каких-либо мероприятий на оборудовании в опломбированном шкафу. До составления акта о неучтенном потреблении от 11.01.2017 Общество таких заявлений в адрес Компании не направляло. В материалах дела отсутствуют и доказательства проведения необходимых мероприятий, при которых была нарушена пломба. В нарушение пункта 2.11.17 Правил № 6 и 2.4.7 договора от 24.03.2011 № 6 Общество, обнаружив срыв пломбы, незамедлительно не сообщило об этом.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, основания для непринятия которой у суда кассационной инстанции отсутствуют. Данные доводы не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судами норм материального права; направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и принятых ими доказательств, что в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Арбитражный суд Ярославской области и Второй арбитражный апелляционный суд правильно применили нормы материального права, не допустили нарушений норм процессуального права, перечисленных в части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов.

При таких обстоятельствах оснований для отмены обжалованных судебных актов с учетом доводов, приведенных в кассационной жалобе, у суда кассационной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 03.11.2018 и постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.04.2019 по делу №  А82-2708/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества «Славнефть-Ярославнефтеоргсинтез» – без удовлетворения.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы отнести на открытое акционерное общество «Славнефть-Ярославнефтеоргсинтез».

           Постановление арбитражного суда кассационной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия. 

           Председательствующий

 

О.В. Александрова

 Судьи

Н.Ш. Радченкова

А.И. Чиграков