ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

 А33-9018/2018

г. Красноярск

16 октября 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена «09» октября 2018 года. 

Полный текст постановления изготовлен         «16» октября 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего – Борисова Г.Н.,

судей: Иванцовой О.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ржихановой Е.Л.,

при участии: 

от заявителя (ООО «НорильскЛифтСервис») - Куликова В.Ю., представителя по доверенности от 13.02.2018, 

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы           по Красноярскому краю) - Баранова П.О., представителя по доверенности от 09.01.2018, 

от прокуратуры г. Норильска  - Федорченко М.С., прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Красноярского края,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «НорильскЛифтСервис»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «09» июля  2018 года по делу № А33-9018/2018, принятое судьей Фроловым Н.Н.,  

 

установил:

общество с ограниченной ответственностью (ООО) «НорильскЛифтСервис»                               ИНН 2457078031, ОГРН 1142457001939 (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю ИНН 2466009115,  ОГРН 1022402675965 (далее – антимонопольный орган, управление) о признании недействительным решения от 06.02.2018 по делу № 16-11-17.

Определением суда от 17.04.2018 к участию в деле привлечены третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора,                                 ООО «Жилкомсервис» ИНН 2457077736, ОГРН 1142457001610, ООО «Союзлифтмонтаж» ИНН 2457068869, ОГРН 1092457001900, а также к участию в деле привлечена прокуратура города Норильска (далее – прокуратура).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «09» июля 2018 года              в удовлетворении заявленных требований отказано. 

Заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.  

В апелляционной жалобе ООО «НорильскЛифтСервис» приводит следующие доводы:

- закупка ООО «Жилкомсервис» (заказчиком) у единственного поставщика                (ООО «НорильскЛифтСервис») была осуществлена в соответствии с пунктами 29.1 -29.2 Положения о закупках, учитывая, что запрос котировок на техническое обслуживание и ремонт лифтов и диспетчерского контроля заказчиком был отменен, котировочной комиссией было принято решение об осуществлении закупки у единственного поставщика; 

- дополнительное соглашение  от 29.11.2016 №3 к договору подряда от 29.12.2015 №112/15  было заключено заявителем с заказчиком в соответствии с Положением о закупках, которое является действующим, в установленном порядке не оспорено;

- необходимость пролонгации договора подряда от 29.12.2015 №112/15 была вызвана объективными обстоятельствами, так как  окончание действия договора приходилось на отопительный сезон, по климатическим условиям у потенциальных подрядчиков отсутствовала возможность устройства своей системы диспетчеризации; 

- при продлении договора заявителем были предложены более выгодные финансовые условия, чем при первоначальном заключении;

- факт ограничения конкуренции отсутствует, так как  никто из потенциальных участников не подал заявку на участие в запросе котировок, по запросу антимонопольного органа хозяйствующие субъекты, действующие на том же рынке, сообщили, что не имели намерения участвовать в закупке, а ООО «Союзлифтмонтаж» не представлены доказательства обращения к заказчику для участия в закупке. 

Управление, прокуратура, ООО «Жилкомсревис»  в отзывах на апелляционную жалобу не согласились с изложенными в ней доводами, просят оставить решение суда первой инстанции без изменения.

ООО Жилкомсервис», ООО «Союзлифтмонтаж» о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на сайте - http://kad.arbitr.ru), на судебное заседание своих представителей не направили. 

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между ООО «Жилкомсервис» (заказчик) и ООО «НорильскЛифтСервис» (подрядчик) на основании протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок  от 25.12.2015 №2 подписан договор подряда от 29.12.2015 №112/15 на техническое обслуживание и ремонт лифтов и системы диспетчерского контроля (далее - договор).

Согласно пункту 1.1 договора заказчик поручает, а подрядчик в качестве специализированной по лифтам организации принимает на себя обязательство выполнить работы в соответствии с техническим заданием (приложение №1 к договору) по техническому облуживанию и ремонту лифтов и системы диспетчерского контроля.

Изменение и дополнение условий договора оформляются сторонами в виде дополнительных соглашений, которые вступают в силу с момента их подписания обеими сторонами (пункт 8.1 договора).

Договор вступает в силу с 01.01.2016 и действует по 31.12.2016 (пункт 8.4 договора). 

Стороны договора 29.11.2016 подписали дополнительное соглашение №3 к договору, согласно которому внесены изменения в пункт 8.4 договора о том, что договор вступает в силу с 01.01.2016 и действует по 31.12.2016, в части оплаты до полного исполнения сторонами своих обязательств. Договор автоматически пролонгируется на следующий календарный год, если за 30 дней до окончания срока действия договора заказчик не заявит о его расторжении. Количество пролонгаций не ограничено.

Стороны договора 20.12.2016 подписали дополнительное соглашение №4 к договору, которым внесены изменения в приложения №№1,2,3 к договору, разделы 2-6,8 договора.

Прокуратурой сопроводительным письмом №28ж-2017 от 11.01.2017 в адрес управления направлено заявление генерального директора ООО «Союзлифтмонтаж» о нарушении ООО «Жилкомсервис» антимонопольного законодательства при проведении процедуры закупки услуг по техническому обслуживанию и ремонту лифтов и системы диспетчерского контроля.

При рассмотрении заявления управлением выявлены признаки нарушения пункта 3 части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), выразившиеся в достижении антиконкурентного соглашения, связанного с пролонгацией договора от 29.12.2015 №112/15  путем заключения дополнительного соглашения №4 от 20.12.2016 в отсутствие правовых оснований, без проведения конкурентных процедур.

Управление решением от 06.02.2018 по делу №46-11-17 признала                            ООО «Жилкомсервис» и ООО «НорильскЛифтСервис» нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в связи с достижением антиконкурентного соглашения, связанного с пролонгацией договора №112/15 от 29.12.2015 путем заключений дополнительного соглашения № 4 от 20.12.2016 в отсутствие правовых оснований и без проведения конкурентных процедур, что привело к ограничению конкуренции на право заключения вышеуказанного договора и создало (могло создать) другим хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность по техническому обслуживанию, ремонту лифтов, обеспечению системы диспетчерского контроля, препятствия доступа на указанный товарный рынок.

Заявитель оспорил решение управления от 06.02.2018 № 16-11-17 в судебном порядке, полагая, что пролонгация действия договора была осуществлена в соответствии с Положением о закупах заказчика и не повлекла ограничение конкуренции.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. 

Из положений статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемого решения управления недействительным необходимо установить несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктами 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, статьей 22, частью 1 статьи 23, частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции,  Положением о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы России, утвержденному приказом ФАС России от 23.07.2015 №649/15, оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.

Как следует из оспариваемого решения управления, действия                                         ООО «Жилкомсервис» и заявителя квалифицированы как  нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции» в связи с  достижением антиконкурентного соглашения при  пролонгации договора №112/15 от 29.12.2015 путем заключения дополнительного соглашения №4 от 20.12.2016 в отсутствие правовых оснований и без проведения конкурентных процедур.

Пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 настоящего Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий к доступу  на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Согласно части 2 статьи 12 Закона о защите конкуренции допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением «вертикальных» соглашений между финансовыми организациями), доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального» соглашения, не превышает двадцать процентов.

Антимонопольным органом в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом ФАС России от 28.04.2010 №220, проведен анализ состояния конкуренции в целях определения положения ООО «НорильскЛифтСервис» на рынке оказания услуг (выполнения работ) по техническому обслуживанию и ремонту лифтов и системы диспетчерского контроля,                    ООО «Жилкомсервис» на товарном рынке по управлению общим имуществом многоквартирного дома.

Анализ товарного рынка показал, что на территории г.Норильска деятельность по техническому обслуживанию и ремонту лифтов и системы диспетчерского контроля осуществляют ООО «НорильскЛифтСервис», ООО «Таймырлифт»,                                               ООО «Союзлифтмонтаж», ООО «ПО Сибирьлифтремонт» и ООО «Авангард-Лифт», то есть указанный товарный рынок в период 2015-2017 годов является конкурентным.

Деятельность по управлению многоквартирными домами на территории г.Норильска осуществляют 9 управляющий организаций, включая ООО «Жилкомсервис», поэтому в пределах продуктовых границ г.Норильска в период 2015-2017 годов данный товарный рынок также признан конкурентным.

Также анализ товарных рынков показал, что на соответствующих товарных рынках в определенных выше временном интервале, продуктовых и географических границах    доля ООО «НорильскЛифтСервис» составляет 50 %, доля ООО «Жиккомсервис» - 24 %.

Следовательно, соглашения между ООО «Жилкомсервис» и                                    ООО «НорильскЛифтСервис» на оказание услуг (выполнение работ) могут быть квалифицированы по статье 11 Закона о защите конкуренции. 

Договор подряда от 29.12.2015 №112/15 на техническое обслуживание и ремонт лифтов и системы диспетчерского контроля  между ООО «Жилкомсервис» (заказчик) и ООО «НорильскЛифтСервис» (подрядчик) заключен по результатам запроса котировок (протокол рассмотрения и оценок котировочных заявок №2 от 25.12.2015).

Пунктами 8.1 и 8.4 договора предусмотрено, что изменение и дополнение условий договора оформляются сторонами в виде дополнительных соглашений, которые вступают в силу с момента их подписания обеими сторонами, договор вступает в силу с 01.01.2016 и действует по 31.12.2016.

Стороны договора 29.11.2016 подписали дополнительное соглашение № 3 к нему, согласно которому внесены изменения в пункт 8.4 договора о том,  договор вступает в силу с 01.01.2016 и действует по 31.12.2016, в части оплаты до полного исполнения сторонами своих обязательств, автоматически пролонгируется на следующий календарный год, если за 30 дней до окончания срока действия договора заказчик не заявит о его расторжении, количество пролонгаций не ограничено.

Приказом ООО «Жилкомсервис» №ЖКС/1-п от 09.10.2015 утверждено Положение о закупке товаров,  работ, услуг, для нужд ООО «Жилкомсервис» (далее – Положение о закупках), действовавшее до 02.03.2017.

Указанное положение о закупках  разработано в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг, отдельными видами юридических лиц». 

В соответствии с пунктом 7.1 Положения о закупках, закупка может осуществляться путем размещения заказа способом запроса котировок цен, закупки у единственного поставщика, размещение заказа путем проведения открытого конкурса, размещения заказа путем проведения аукциона, размещения заказа путем проведения запроса предложений.

На официальном сайте ООО «Жилкомсервис» 12.12.2016 опубликовано извещение о проведении закупки № 31604469723, предмет закупки - «Техническое обслуживание и ремонт лифтов и системы диспетчерского контроля», цена договора - 36 720 000 рублей, источник финансирования - средства, полученные от собственников и нанимателей жилых и нежилых помещений МКД, дата приема заявок - с 13.12.2016 по 19.12.2016, дата рассмотрения заявок- 20.12.2016. 

Однако, 15.12.2016 на заседании котировочной комиссии ООО «Жилкомсервис» принято решение об отмене запроса котировок цен по закупке № 31604469723 на основании пункта 11.4 Положения о закупках, а 19.12.2016 на заседании котировочной комиссий ООО «Жилкомсервис» принято решение об осуществлении закупки у единственного поставщика - ООО «НорильскЛифтСервис» на основании пункта 29.2.7.6 Положения о закупках. 

В связи с этим 20.12.2016 между ООО «Жилкомсервис» и                                            ООО «НорильскЛифтСервис» заключено дополнительное соглашение № 4 к договору подряда от 29.12.2015 № 112/15 на техническое обслуживание и ремонт лифтов и системы диспетчерского контроля 340 объектов (лифтов), а также  на сайте размещена информация о заключении договора о закупке товаров, работ, услуг №52457077736160001100000. Согласно размещенной информации номер договора -112/15; дата - 29.12.2015; способ закупки - закупка у единственного поставщика; предмет договора - техническое обслуживание и ремонт лифтовой системы диспетчерского контроля, дата начала и окончания  исполнения договора - 01.01.2017-01.06.2018.

Пункт 2.1. Положения о закупках определяет, что под закупкой у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается способ закупки товаров, работ, услуг, при котором заказчик предлагает заключить договор только одному поставщику (подрядчику, исполнителю) либо принимает предложение о заключении договора от одного поставщика (подрядчика, исполнителя) в случаях, предусмотренных настоящим Положением.

Закупка у единственного поставщика согласно пунктам 29.1-29.2 Положения о закупках проводится без каких-либо предварительных процедур путем заключения договора,  в том числе в случае, если при закупке работ (услуг)  заказчик испытывает значительные трудности от смены поставщика, обладающего специфическим опытом и наработанными связями для успешного оказания услуг (выполнения работ) заказчику, в том числе пролонгируется ранее заключенный договор, если подобная возможность в нем изначально предусматривалась и продолжение договорных отношений с данным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) по-прежнему  целесообразно.

Таким образом, осуществление закупки у единственного поставщика возможно только при наличии оснований, предусмотренных вышеуказанным Положением о закупках, во всех остальных случаях приоритет отдается конкурентным способам осуществления закупок.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что доказательства наличия условий, предусмотренных пунктом 29.2.7.6 Положения о закупках для заключения заказчиком договора с единственным поставщиком, заявителем и ООО «Жилкомсервис» не  представлены. 

При этом антимонопольным органом при рассмотрении дела № 16-11-17 установлено, что ООО «НорильскЛифтСервис» не является единственной организацией, осуществляющей услуги по техническому обслуживанию и диспетчеризации лифтового оборудования на территории города Норильска. На территории г. Норильска существуют и иные хозяйствующие субъекты, которые осуществляют (могут осуществлять) деятельность по техническому обслуживанию и ремонту лифтов и системы диспетчерского контроля, а специфическим опытом в организации обслуживания лифтов обладает любая специализированная лифтовая организация. В связи с этим специфический опыт исполнителя и наработанные связи для успешного оказания услуг (выполнения работ) заказчику в данном случае не подтверждены, основания для заключения договора с единственным поставщиком отсутствуют.

Согласно пункту 29.2.7.19 Положения о закупках закупка у единственного поставщика допускается, если пролонгируется ранее заключенный договор, и подобная возможность в нем изначально предусматривалась и продолжение договорных отношений с данным поставщиком (исполнителем, подрядчиком) по-прежнему целесообразно.

Заключение сторонами договора дополнительного соглашения о продлении договора и последующее внесение изменение в договор дополнительным соглашением №4 к договору № 112/15 от 29.12.2015 не свидетельствует о наличии оснований, предусмотренных пунктом 29.2.7.19 Положения о закупках для заключения договора с единственным поставщиком, поскольку изначально договор подряда № 112/15 от 29.12.2015, закупочная документация по запросу котировок не предусматривали пролонгацию договора.

Довод заявителя о том, что необходимость пролонгации договора подряда №112/15 от 29.12.2015 была вызвана объективными обстоятельствами, действующим отопительным сезоном, суровыми климатическими условиями, не позволяющими установить новую систему диспетчеризации, проверен судом первой инстанции и обоснованно отклонен,  так как при составлении плана закупок ООО «Жилкомсервис» было известно о погодных условиях города Норильска в зимний период,  особенности погодных условий должны быть известны заказчику в связи с осуществлением деятельности по управлению многоквартирными домами с 01.10.2015 в городе Норильске.

Следовательно, возможные трудности от смены поставщика были заранее известны заказчику и вызваны не объективными причинами, а действиями самого заказчика, которым при планировании закупок не учтены трудности устройства системы диспетчерского контроля лифтов в зимнее время.

При таких обстоятельствах заключение договора с единственным поставщиком противоречит Положению о закупках. 

Довод заявителя об отсутствии ограничения конкуренции не может быть принят во внимание, так как осуществление закупки без применения конкурентных способов у единственного поставщика  товаров, работ, услуг   на конкурентном товарном рынке в любом случае нарушает права хозяйствующих субъектов, действующих на соответствующем товарном рынке, препятствует их доступу на этот товарный рынок.  

Общество также указывает, что при продлении договора им были предложены более выгодные финансовые условия. Данный довод отклоняется как не имеющий значения для разрешения спора, так как финансовые условия сделки с единственным поставщиком при наличии обязанности применения конкурентных способов закупки не влияют на выводы об ограничении конкуренции.

Таким образом, отказ ООО «Жилкомсервис» от проведения публичных процедур на право заключить договор подряда и замена его пролонгацией договора подряда №112/15 от 29.12.2015 с ООО «НорильскЛифтСервис» привел к ограничению на рынке по оказанию услуг по техническому обслуживанию и ремонту лифтов и системы диспетчеризации, что создало дискриминационные условий участия в закупках иным хозяйствующим субъектам. Заключенные между заказчиком и заявителем соглашения создают ООО «НорильскЛифтСервис» преимущества по сравнению с другими хозяйствующими субъектами на рынке по предоставлению аналогичных услуг и предоставляют возможность осуществлять работы по рассматриваемой услуге                         ООО «Жилкомсервис» до неопределенного времени, что в итоге приводит к созданию препятствий доступа на вышеуказанный рынок иным хозяйствующим субъектам.

С учетом изложенного, действия ООО «Жилкомсервис» и                                             ООО «НорильскЛифтСервис» верно квалифицированы как  нарушение пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в достижении антиконкурентного соглашения, связанного с пролонгацией договора №112/15 от 29.12.2015 путем заключения дополнительного соглашения №4 от 20.12.2016 в отсутствие правовых оснований и без проведения конкурентных процедур.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в связи с истечением срока действия договора от 29.12.2015 №112/15 пункт 2 оспариваемого решения управления, которым предусмотрена выдача предписания ООО «Жилкомсервис» о проведении публичных процедур на право заключения договора по техническому обслуживанию и ремонту лифтов и обеспечению системы диспетчерского контроля, не нарушает прав и законных интересов заявителя.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильно отказал в удовлетворении заявленного требования в связи с законностью принятого управлением решения.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для его отмены отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины в размере 1500 рублей относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «09» июля 2018 года по делу      № А33-9018/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи:

О.А. Иванцова

 

Е.В. Севастьянова