ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-64176/2017-ГК

Дело № А40-134208/17

г. Москва

23 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2018 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 23 января 2018 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.И. Трубицына, 

судей О.Г. Головкиной, Д.В. Пирожкова, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Момот,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Издательство "Экзамен" на решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2017 по делу № А40-134208/17, принятое судьёй Кузиным М.М., по иску ООО "Издательство "Экзамен" к ФГБНУ «Федеральный институт педагогических измерений» о признании недействительным запроса предложений,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца – ФИО2 (доверенность от 19.01.2017), ФИО3 (доверенность от 15.01.2018),

от ответчика – ФИО4 (доверенность от 09.01.2018),

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен ООО "Издательство "Экзамен" (далее – истец) к ФГБНУ «Федеральный институт педагогических измерений» (далее – ответчик, ФИПИ) о признании недействительным запроса предложений и применении последствий недействительности сделки.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2017 в удовлетворении иска отказано.

Судебный акт мотивирован тем, что выбор контрагентов, проведенный ответчиком, не является торгами, запросом котировок, запросом предложений. Избранный истцом способ защиты не приводит к восстановлению субъективных прав, что является основанием для отказа в иске. 

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить, принять новый судебный акт.

Податель апелляционной жалобы указал, что дело о признании торгов недействительными рассмотрено в отсутствие какой-либо документации со стороны лица, проводившего эту процедуру. Считает, что оспариваемая истцом процедура соответствует правовой природе торгов, поскольку ее целью является выбор контрагентов, в форме запроса предложений. Полагает, что ответчик является единственным уполномоченным учреждением, в чьем ведении находится разработка и апробация контрольных измерительных материалов, в связи с чем истец в обоснование исковых требований ссылался на ограничение конкуренции действиями ответчика. Утверждает, что ответчиком допущены многочисленные нарушения при проведении торгов, основным из которых является Положение о проведении спорной процедуры, содержащее дискриминирующие положения. Ссылается на пункт 6.4 Положения, применение которого, по мнению истца, привело к исключения истца из числа победителей торгов. Указывает на то, что победителям торгов были предоставлены преференции в виде права пользования товарным знаком без проведения конкурентных процедур; аффилированность победителей торгов свидетельствует, что оспариваемая процедура проведена с нарушением Закона о защите конкуренции, а ответчик злоупотребил своим доминирующим положением.  

В отзыве на апелляционную жалобу содержатся возражения ответчика на доводы жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал по доводам, изложенным в жалобе, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2017 не подлежит отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ответчик на своем сайте в сети Интернет www.fipi.ru под заголовком «Проекты» опубликовал информацию о том, что им принимаются предложения от заинтересованных лиц по участию в выборе контрагентов ответчика в области научно-методического сопровождения подготовки пособий по оценке качества образования, в том числе для подготовки к государственной итоговой аттестации (ГИА); выбор контрагентов осуществляется на основании Положения о выборе контрагентов. Срок приема предложений заинтересованных лиц – с 20.06.2017 по 30.06.2017.

В соответствии с Положением о выборе контрагентов (далее – Положение) ответчик является некоммерческой организацией, созданной в целях содействия Рособрнадзору в осуществлении его полномочий, по поручению последнего и в соответствии с государственным заданием к основным видам деятельности, среди прочего, относится разработка и апробация контрольных измерительных материалов (по результатам проведения научных исследований). Извлечение прибыли не является основной деятельностью ответчика, ответчик вправе осуществлять приносящую доход деятельность, если это служит достижению целей, ради которых ответчик создан, соответствует этим целям и может быть осуществлено без ущерба для исполнения государственного задания. В рамках осуществления деятельности, не связанной с выполнением государственного задания и направленной на получение дохода, ответчик оказывает консультационные услуги по вопросам подготовки пособий и по проведению научно-методической оценки на предмет содержательной валидности и/или соответствия тестологическим нормам, определяющим разработку измерительных материалов, в том числе контрольных измерительных материалов для проведения ГИА. Задачами оказания услуг ответчиком являются обеспечение подготовки и издания материалов в области оценки качества образования; обеспечение участников образовательных отношений качественными пособиями, в том числе для подготовки к ОГЭ и ЕГЭ; расширение ассортимента продукции на книжном рынке за счет выпуска качественных пособий. Порядок выбора контрагентов для оказания услуг ответчиком, требования, предъявляемые ответчиком к контрагентам, параметры, на основании которых проводится выбор контрагентов, изложены в пунктах 2, 3, 6 Положения.

Истец ссылается на пункты 6.4 и 8.3 Положения. 

В соответствии с пунктом 6.4, одним из критериев, влияющим на заключение контрагентами договоров с ответчиком, является отсутствие между заинтересованным лицом и государственными и муниципальными органами власти, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, бюджетными учреждениями судебных разбирательств. При отсутствии у заинтересованного лица судебных разбирательств с указанными выше лицами предложению присваивается 20 баллов (максимальное количество по данному параметру), а при наличии судебного разбирательства с ответчиком – 0 баллов.

В соответствии с пунктом 8.3 контрагентам, с которыми ответчиком заключены договоры, может быть предоставлено право использования логотипа ФИПИ на основании отдельного договора.

29.06.2016 истцом подано ответчику предложение о заключении договора с приложением необходимых документов. Письмом от 06.07.2017 № 411/17 ответчик сообщил истцу, что по результатам оценки предложений и выбора контрагентов, истец не вошел в состав отобранных потенциальных контрагентов, исходя из предельного объема услуг и в соответствии с набранным количеством баллов. В письме приведена таблица с оценками предложений заинтересованных лиц, согласно которой истцом получено совокупное количество баллов 75,4, что соответствует 4-му месту из 6-ти. 

Истец указывает на то, что 21.06.2016, после объявления о проведении процедуры выбора контрагентов, Арбитражным судом города Москвы возбуждено дело по иску ответчика по настоящему делу к истцу, в результате чего истец автоматически лишился 20-ти баллов, вследствие чего истец не попал в число отобранных ответчиком контрагентов. Считает, что пункт 6.4 Положения содержит дискриминационные условия, введенные ответчиком в целях исключения истца из числа отобранных контрагентов, а иск предъявлен ответчиком в арбитражный суд исключительно с целью реализации пункта 6.4 Положения против истца. При этом отобранные в результате проведения спорной процедуры контрагенты получили преференции в виде права использования логотипа ответчика на издаваемой печатной продукции, что создает конкурентные преимущества в глазах конечных потребителей.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что оспариваемая истцом процедура не является торгами и не подлежит защите в порядке, установленном статьей 17 Закона о защите конкуренции.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению ввиду следующего.

Из представленной в дело переписки сторон, а также писем Федеральной антимонопольной службы (ФАС), в которую истец неоднократно обращался с заявлениями на действия ответчика, следует, и это подтверждается ответчиком, что в адрес ответчика поступают обращения издательств с предложением о заключении договоров на оказание консультационных и научно-методических услуг по подготовке пособий по оценке качества образования. Ранее ответчик заключал договоры на оказание таких услуг со всеми обратившимися издательствами, однако в связи с увеличением числа издательств, желающих заключить с ответчиком договор, учитывая ограниченные кадровые ресурсы, а также, что основным видом деятельности ответчика является выполнение государственного задания, ответчиком разработано Положение о выборе контрагентов, которое позволяет заинтересованным лицам получить информацию об основных требованиях ответчика к потенциальным контрагентам. 

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами ответчика, изложенными в его отзыве на апелляционную жалобу, о том, что оспариваемая истцом процедура не является торгами, поскольку данные доводы основаны на положениях статей 447, 448 ГК РФ, статье 17 Закона о защите конкуренции, статьях 36, 72, 78, 83 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

Так, ответчик указал, что в соответствии с пунктом 4 статьи 447 ГК РФ торги могут быть проведены в форме, предусмотренной законом; проведенная ответчиком процедура по своим признакам не соответствует форме торгов, предусмотренным Гражданским кодексом и Законом о контрактной системе, следовательно, не подлежит регулированию Законом о защите конкуренции. Представитель истца в судебном заседании апелляционной инстанции не назвал форму торгов, предусмотренную законом, которой соответствует оспариваемая им процедура.

Апелляционный суд соглашается с доводами истца в той части, что спорная процедура выбора контрагентов обладает признаками конкурентной процедуры, однако не является торгами, запросом котировок, запросом предложений по смыслу статей 447, 448 ГК РФ и статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Ответчик, в подтверждение своих доводов также обоснованно указывает на иные признаки, свидетельствующие о том, что спорная процедура не является торгами: у ответчика отсутствует безусловное обязательство заключить договор по результатам выбора контрагентов (пункт 7.6 Положения – ответчик вправе отказаться от заключения договора в любой момент до его заключения); выбор контрагентов ответчика не направлен на определение поставщика товаров, работ, услуг и не предполагает расходование бюджетных средств, напротив, спорная процедура направлена на выбор контрагента, которому будут оказываться услуги самим ответчиком.

Остальные доводы апелляционной жалобы направлены на обоснование того обстоятельства, что ответчик злоупотребляет своим доминирующим положением и создает конкурентные преимущества отдельным хозяйствующим субъектам. Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик занимает доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и имеет влияние на смежный рынок, что подтверждается письмом ФАС России от 04.09.2017 № АК/60915/17.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2017 по делу № А40-134208/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  А.И. Трубицын 

Судьи:          О.Г. Головкина 

               Д.В. Пирожков 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.