СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

634050, г. Томск, ул. Набережная реки Ушайки, 24

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

г. Томск                                                                                                Дело № А45-6725/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 09 апреля 2018 года

Седьмой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующий   Колупаева Л. А., судьи: Бородулина И.И., Марченко Н.В. 

при ведении протокола судебного заседания  до перерыва ФИО1, после перерыва помощником судьи Горбачевой  А.Г. 

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: до и после перерыва ФИО2 по доверенности от 16.05.2017; ФИО3 по доверенности от 16.06.2017;

от заинтересованных лиц: 

Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса Мэрии города Новосибирска – до и после перерыва ФИО4 по доверенности от 18.12.2017; 

Главного управления благоустройства и озеленения мэрии города Новосибирска - до и после  перерыва -  без участия (извещено); 

от третьего лица:  до и после пер6ерыва - без участия (извещено), 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью «МИГ-1»

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15 января 2018 года 

по делу № А45-6725/2017 (судья И.В. Попова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «МИГ-1», г.Новосибирск

(ИНН 

<

***>)

к Главному управлению благоустройства и озеленения мэрии города Новосибирска, г.Новосибирск, 

Департаменту транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса Мэрии города Новосибирска,  ИНН 

<

***>, ОГРНП 1075406025672, г. Новосибирск

при участии третьего лица Мэрии города Новосибирска

о признании незаконным отказа, обязании устранить допущенные нарушения прав и интересов

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «МИГ-1» (далее по тексту - заявитель, общество, ООО «МИГ-1», апеллянт) обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Главному управлению благоустройства и озеленения мэрии города Новосибирска (далее по тексту – ГУБО, Управление благоустройства) и Департаменту транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса Мэрии города Новосибирска (далее по тексту – Департамент, заинтересованное лицо) с требованиями о признании недействительным отказа Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса мэрии города Новосибирска от 22.02.2017 №24/01-17/01874 в изменении выданных ООО «МИГ-1» технических условий на присоединение к городской улично-дорожной сети от 08.12.2011 №3107-ТУ-512; и об обязании Департамента внести изменения в выданные ООО «МИГ-1» технические условия на присоединение к городской улично-дорожной сети от 08.12.2011  №3107-ТУ-512, изложив пункт 5 технических условий в новой редакции следующего содержания: «Запроектировать и реализовать организацию наземного пешеходного перехода через ул. Танковую»; изложив пункт 7 технических условий в новой редакции следующего содержания: «Выполнить расширение проезжей части ул. Танковая вдоль жилого дома № 47 по ул. Танковая в Калининском районе» (том 3 л.д. 33).

К   участию   в   деле  в качестве  третьего   лица,   не   заявляющего самостоятельных требований  относительно предмета  спора,   привлечена  Мэрия города Новосибирска (далее – Мэрия, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 15 января 2018 года обществу отказано в удовлетворении заявленных требований. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «МИГ-1» обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. 

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество указывает следующее:

1.Суд первой инстанции неправильно истолковал части  1 и 5.1. статьи20, часть 8 статьи 26 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ  «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон №257-ФЗ). 

Надземный  пешеходный  переход,  проектирование и строительство которого требует выполнить Департамент (пункт 5 спорных  технических условий) не является сооружением пересечения (примыкания) автомобильной дороги  с другой  автомобильной дорогой,  следовательно,   собственник автомобильной дороги не может требовать строительства такого перехода. 

Надземный пешеходный переход, проектирование и строительство которого требует заинтересованное лицо является   искусственным   дорожным   сооружением,   т.е.   сооружением, предназначенным для движения транспортных средств, пешеходов и прогона животных в  местах  пересечения  автомобильных дорог иными  автомобильными дорогами, водотоками, оврагами, в местах, которые являются препятствиями для такого движения, прогона (зимники, мосты, переправы по льду, путепроводы, трубопроводы, тоннели, эстакады, подобные сооружения) (пункт 3  статьи 3 Закона №257-ФЗ).

2. Поскольку надземный пешеходный переход, проектирование и строительство которого требует осуществить ответчик является частью автомобильной дороги (искусственным сооружением) и не является сооружением пересечения и (или) примыкания одной автомобильной дороги к другой,  то Департамент не имеет право выставлять условия по строительству такого перехода; т.к. строительство автомобильных дорог, в том числе,  искусственных дорожных сооружений относится к полномочиям органов местного самоуправления и  указанная деятельность   осуществляется  за  счет   местных   бюджетов,   то расходы  на строительство искусственного дорожного сооружения (надземного пешеходного перехода) не могут быть возложены на заявителя.

3.  Судом не дана оценка доводам заявителя о том, что Департамент  выдал свое согласие в письменной форме на строительство наземного, а не надземного пешеходного перехода, т.е. фактически согласился на изменение технических условий на присоединение к улично-дорожной сети, однако, вносить изменения  в спорные техусловия отказался.

4. Выводы суда  о  возможности  строительства надземного пешеходного перехода основаны на единственном доказательстве - письме МУП г. Новосибирска    «Управление    заказчика    по    строительству    подземных транспортных сооружений»  без номера и даты  -  (л.д.56 т. 3), при этом  МУП г. Новосибирска УЗСПТС  является  аффилированной и зависимой от Департамента организацией, т.к. единственным учредителем вышеуказанного МУП является Департамент земельных и имущественных отношений мэрии города Новосибирска. 

Выводы МУП г. Новосибирска УЗСПТС  о  возможности  строительства надземного пешеходного перехода опровергаются экспертным заключением  ФИО5 - эксперта ООО «Негосударственная экспертиза проектов», по итогам проведения назначенной судом судебной экспертизы, в котором (л.д. 5-8 т.3)  указано, что проектирование и строительство надземного пешеходного перехода через улицу  Танковая  в районе существующего наземного пешеходного перехода между жилым домом №47 по ул.Танковая и административным зданием № 2 по ул. ФИО6 невозможно, необходимо внесение изменений в пункт 5 спорных техусловий. 

5. Суд первой инстанции в нарушение пункта 2 статья 169 АПК РФ не изложил мотивы отказа в части обязания Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса внести изменения в пункте 7 технических условий в новой редакции следующего содержания: «Выполнить расширение проезжей части ул. Танковая вдоль жилого дома №47 по ул. Танковая в Калининском районе». Фактически  суд не рассмотрел данное требование,  сосредоточившись на исследовании вопроса  о наличии или отсутствии  возможности строительства моста. 

 Департаментом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он возражает против доводов апеллянта, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения.

Представители апеллянта в судебном  заседании доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, настаивали на её удовлетворении, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела письма от 15.12.2017 исх.№ 104 о согласовании строительства надземного пешеходного перехода в адрес АО «СИБЭКО» и ответ на него от 28.02.2018  исх. № 9-3/09-61.

Представитель Департамента поддержала доводы отзыва на апелляционную жалобу, возражала против приобщения к материалам дела новых доказательств. 

Рассмотрев заявленное апеллянтом ходатайство  о приобщении к делу дополнительных доказательств  в порядке статьи 159, части 2 статьи 268 АПК РФ, апелляционный суд не нашел правовых оснований для  отказа в его удовлетворении.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находится в пределах рассмотрения суда апелляционной инстанции.

Кроме того, в соответствии со статьей 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности, в процессе судебного разбирательства суд определяет достаточность представленных доказательств, создает необходимые условия для сбора доказательств.

Определяя, какие факты, указанные участвующими в деле лицами, имеют юридическое значение для дела, и имеется ли необходимость в истребовании доказательств или представлении дополнительных доказательств, суд руководствуется нормами права, регулирующими спорные правоотношения.

При указанных обстоятельствах, вышеперечисленные документы, представленные заявителем  в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ приобщаются к материалам дела, т. к. апелляционный суд не усматривает в действиях апеллянта признаков злоупотребления своими процессуальными правами, доказательства представлены в обоснование доводов апеллянта о невозможности исполнения существующих технических условий на присоединение к городской улично-дорожной сети от 08.12.2011  № 3107-ТУ-512, соответственно дополнительные доказательства должны подлежать оценке и исследованию в совокупности с иными имеющимися в деле доказательствами.

В судебном заседании в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 09 час. 05 мин. 29.03.2018, информация о движении дела размещалась  на официальном сайте суда: http://7aas.arbitr.ru.

В назначенное время представители заявителя и Департамента остались на позициях, изложенных в апелляционной жалобе и отзыве на неё. 

Управление благоустройства и Мэрия явку своих представителей в судебное заседание до и после перерыва не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд счел  возможным рассмотреть  апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц.

В назначенное время рассмотрение дела продолжено. 

Представителем общества, ФИО2, действующим на основании доверенности   от 16.05.2017,  заявлено о частичном отказе от заявленных требований, а именно об отказе от требования об изложении пункта 7 технических условий на присоединение  к улично-дорожной сети от 08.12.2011 № 3107-ТУ-512 в новой редакции следующего содержания «Выполнить расширение проезжей части улицы Танковая вдоль жилого дома № 47 по улице Танковая в Калининском районе». 

Представитель Департамента против принятия отказа от заявленных требований в указанной части не возражала, также как представители общества, отметила, что актуальность заявленного требования утрачена, т.к. расширение проезжей части улицы Танковая вдоль жилого дома № 47 уже выполнено. 

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, заслушав пояснения заявителя и Департамента, исследовав заявление об отказе от заявленных требований в части, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции подлежащим  отмене,  производство по делу  в части отказа от заявленных требований - прекращению. 

Принимая заявленный ООО «МИГ-1» отказ от  заявленных требований, суд апелляционной инстанции, исходит из следующего.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Отказ от иска является процессуальным действием, влекущим прекращение производства по делу (пункт 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), возбужденному по инициативе самого истца (заявителя).

Право истца отказаться от исковых требований вытекает из конституционно значимого принципа диспозитивности, который, в частности, означает, что процессуальные отношения в гражданском судопроизводстве возникают, изменяются и прекращаются главным образом по инициативе непосредственных участников спорного материального правоотношения, имеющих возможность с помощью суда распоряжаться своими процессуальными правами, а также спорным материальным правом (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 26.05.2011 № 10-П).

При этом, законодатель в целях обеспечения разумного баланса между диспозитивностью и императивностью в арбитражном процессе, соблюдения законности, защиты прав и законных интересов других лиц (как участвующих в деле, так и не участвующих в нем) закрепил обязанность суда проверять распорядительные действия сторон на соответствие установленным законом критериям.

Так, в силу части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. Под противоречием закону понимается нарушение императивных норм материально-правового законодательства. Если к спорным правоотношениям подлежат применению императивные нормы материального права и истцом заявлен отказ от иска, суду необходимо проверить соответствие отказа названным нормам.

Под другими лицами, права которых могут нарушаться в результате отказа истца от иска, понимаются любые субъекты, права которых нарушаются либо могут быть нарушены при условии принятия арбитражным судом распорядительных действий стороны.

Заявленный отказ  от заявленных требований подписан  представителем заявителя ФИО2, право на отказ от иска  подтверждено  доверенностью от 16.05.2017 (выдана сроком по 16.05.2018). 

Последствия отказа от иска в суде апелляционной инстанции, заключающиеся в отмене судебного акта и прекращении производства по делу, а также в невозможности повторного обращения в арбитражный суд по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям (часть 3 статьи 151 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) заявителю понятны.

Проверив заявленный ООО «МИГ-1»  отказ от требований в части пункта 7 спорных техусловий, суд апелляционной инстанции установил, что отказ не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В силу пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции обязан прекратить производство по делу в случае установления им в ходе рассмотрения апелляционной жалобы того, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом. Полномочие апелляционной инстанции отменить решение арбитражного суда первой инстанции в данном случае предусматривается пунктом 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (Определении Конституционного Суда от 23.06.2016 № 1357-О).

В связи с принятием апелляционным судом отказа  истца от  заявленных требований об изложении пункта 7 технических условий на присоединение  к улично-дорожной сети от 08.12.2011 № 3107-ТУ-512 в новой редакции следующего содержания «Выполнить расширение проезжей части улицы Танковая вдоль жилого дома № 47 по улице Танковая в Калининском районе», в  указанной части решение суда первой инстанции подлежит отмене, а производство по делу – прекращению. 

По требованию заявителя об изложении пункта 5  технических условий на присоединение  к улично-дорожной сети от 08.12.2011 № 3107-ТУ-512 в новой редакции, предложенной заявителем, судом установлено следующее. 

Заявитель является застройщиком торгово-развлекательного комплекса (далее  также – ТРК) с тремя встроенными трансформаторными подстанциями и распределительным пунктом, водопропускного коллектора р. Ельцовка по адресу Новосибирская обл., г.Новосибирск, Калининский район, ул. Танковая, 2 стр. на земельных участках с кадастровыми номерами 54:35:042415:37, 54:35:033050:710, 54:35:033050:711 общей площадью 23774 кв.м.

В связи с осуществлением строительства торгово-развлекательного комплекса письмом от 08.12.2011  № 3107-ТУ-512 заявителю выданы технические условия на присоединение к улично-дорожной сети (далее по тексту -  технические условия или  спорные техусловия), содержащие, в том числе, требования о проектировании и строительстве надземного пешеходного перехода через ул. Танковую (пункт  5 технических условий) со сроком действия 2 года с момента выдачи.

Письмом от 13.03.2015 № 458 срок действия технических условий № 3107-ТУ-512 от 08.12.2011 продлен до 01.03.2017.

Для выполнения пункта 5 технических условий заявитель обратился в ООО Агентство «Служба организации дорожного движения», которое подготовило заключение от 26.06.2014 – л.д. 19-46 т.1 о том, что  организация наземного пешеходного перехода на пересечении проезжих частей ул. Танковая у торгово-развлекательного центра с регулированием светофорным объектом возможна, строительство надземного пешеходного перехода через ул. Танковую нецелесообразно.

С учетом заключения от 26.06.2014 и письма от 03.09.2015 по заказу заявителя ООО «АкадемСтройПроект» изготовлен генеральный план № 2011-053/ТЦТ-ГТ и план благоустройства № 211-053/ТЦТ-ГТ, не предусматривающий строительство надземного перехода, необходимость строительства которого предусмотрена в оспариваемых технических условиях.

23.09.2015 генеральный план и план благоустройства согласован ГУБО, что подтверждается отметкой на генеральном плане и плане благоустройства.

Из отчета о научно-исследовательской работе №353-15 от 01.12.2015, подготовленного ФГБОУ высшего профессионального образования «Сибирский государственный университет сообщения» (СГУПС)  от 07.12.2015  «Имитационное моделирование вариантов организации дорожного движения в окрестности ТРК «Европейский» в г.Новосибирске» - л.д. 49-88 т.1 следует, что ввод в действие надземного пешеходного перехода через улицу Танковая, не улучшит транспортную ситуацию в исследуемой области.

Заявителем выполнены работы согласно внесенным изменениям в проектную документацию и утвержденному генплану 23.09.2015. Наземный пешеходный переход построен, сдан и принят в эксплуатацию в 2016 году, что подтверждается актом (л.д. 96 том 1)

17.01.2017 ООО «МИГ-1» направило в адрес Департамента заявление о внесении изменений в технические условия № 3107-ТУ-512 от 08.12.2017 с предложением изложить пункт 5 в новой редакции (л.д. 16 том 1).

Департаментом принято решение об отказе в изменении технических условий от 08.12.2011, изложенное в письме от 22.02.2017 – л.д. 15 т.1, о чем сообщено заявителю.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд пришел к выводу о том, что из  представленного в материалы дела заключения МУП УЗПТС – л.д. 56-60 т.3  следует, что  проектирование  и  строительство  надземного  пешеходного  перехода возможно, отсутствует совокупность условий для удовлетворения требований, т.к. заявителем не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов.

Рассмотрев дело  повторно в порядке главы 34 АПК РФ, апелляционный суд исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии с частью 1  1 статьи  4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Защита гражданских прав осуществляется перечисленными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) способами. Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом, однако избранный им способ защиты должен привести к действительному восстановлению нарушенного материального права или реальной защите законного интереса истца, при этом не приводя к необоснованному ограничению прав и законных интересов иных лиц.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.  

Для признания недействительным отказа Департамента о внесении изменений в пункт 5 технических условий необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Исходя  из положений пунктов 7, 11 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), пункта 5 статьи 14 Федерального закона от 06.10.2003  N 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», статей 6, 21 Федерального закона от 10.12.1995 № 196-ФЗ «О безопасности дорожного движения», статьи 14 Закона № 257-ФЗ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что планирование дорожной деятельности осуществляется уполномоченными органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления на основании документов территориального планирования, подготовка и утверждение которых осуществляются в соответствии с Градостроительным кодексом РФ, нормативов финансовых затрат на капитальный ремонт, содержание автомобильных дорог и оценки транспортно-эксплуатационного состояния автомобильных дорог и оценки транспортно-эксплуатационного состояния автомобильных дорог, долгосрочных целевых программ.

Определение технических условий на устройство примыканий (присоединение) к автомобильным дорогам местного значения городского округа, относящимся к собственности города Новосибирска, согласование проектов организации дорожного движения входит в компетенцию заинтересованного лица в соответствии с Положением о Главном управлении благоустройства и озеленения мэрии города Новосибирска, утвержденном Постановлением мэрии города Новосибирска от 28 июня 2012 № 6290.

При выдаче технических условий обязательства  муниципальных образований по организации дорожной деятельности в отношении автомобильных дорог местного значения осуществляются в  соответствии  Законом  № 257-ФЗ, т.к. отношения, возникающие в связи с использованием автомобильных дорог, урегулированы  названным законом.

В соответствии со статьёй  5 Федерального закона № 257-ФЗ, автомобильные дороги в зависимости от вида разрешенного использования подразделяются на автомобильные дороги общего пользования и автомобильные дороги необщего пользования (пункт 2).

Автомобильные дороги общего пользования в зависимости от условий проезда по ним и доступа на них транспортных средств подразделяются на автомагистрали, скоростные автомобильные дороги и обычные автомобильные дороги (пункт  13). К автомагистралям относятся автомобильные дороги, которые не предназначены для обслуживания прилегающих территорий и: которые не пересекают на одном уровне иные автомобильные дороги, а также железные дороги, трамвайные пути, велосипедные и пешеходные дорожки, доступ на которые возможен только через пересечения на разных уровнях с иными автомобильными дорогами, предусмотренные не чаще чем через каждые пять километров (пункт  14).

Согласно абз. 2 пункта  3 Правил классификации автомобильных дорог в Российской Федерации и их отнесения к категориям автомобильных дорог, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.09.2009 № 767 «О классификации автомобильных дорог в Российской Федерации», для автомобильной дороги класса «автомагистраль» устанавливается категория IА.

В соответствии с пунктом 1.11 СНиП 2.05.02-85. Автомобильные дороги (утв. Постановлением Госстроя СССР от 17.12.1985 № 233) (далее - СНиП 2.05.02-85), автомобильные дороги I - III категорий следует, как правило, прокладывать в обход населенных пунктов с устройством подъездов к ним.

При этом отвод земельных участков для размещения автомобильных дорог, зданий и сооружений дорожной и автотранспортной служб, водоотводных, защитных и других сооружений, полос для размещения идущих вдоль дорог коммуникаций осуществляется в соответствии с действующими нормативными документами по отводу земель для строительства автомобильных дорог и дорожных сооружений (пункт  1.14 СНиП 2.05.02-85). Проектные решения автомобильных дорог должны обеспечивать: организованное, безопасное, удобное и комфортабельное движение автотранспортных средств с расчетными скоростями; однородные условия движения; соблюдение принципа зрительного ориентирования водителей; удобное и безопасное расположение примыканий и пересечений (пункт 2.1 СНиП 2.05.02-85).

Пересечения и примыкания автомобильных дорог, как правило, следует располагать на свободных площадках и на прямых участках пересекающихся или примыкающих дорог.

Пересечения автомобильных дорог и примыкания в разных уровнях (транспортные развязки) надлежит принимать, как правило, в следующих случаях: на дорогах IА категории с автомобильными дорогами всех категорий и на дорогах IБ и II категорий с дорогами II и III категорий; при пересечениях дорог III категории между собой и их примыканиях при перспективной интенсивности движения на пересечении (в сумме для обеих пересекающихся или примыкающих дорог) более 8000 прив. ед/сут. при соответствующем технико-экономическом обосновании (пункт  5.2 СНиП 2.05.02-85).

Пешеходные переходы в разных уровнях (подземные или надземные) через дороги IБ и II категорий следует проектировать при интенсивности пешеходного движения 100 чел/ч и более - для дорог IБ категории и 250 чел/ч и более - для дорог II категории. В местах расположения таких переходов следует предусматривать пешеходные ограждения (пункт 5.3 СНиП 2.05.02-85).

В соответствии с подпунктом 1 статьи 3 Закона № 257-ФЗ автомобильная дорога - это объект транспортной инфраструктуры, предназначенный для движения транспортных средств и включающий в себя земельные участки в границах полосы отвода автомобильной дороги и расположенные на них или под ними конструктивные элементы (дорожное полотно, дорожное покрытие и подобные элементы) и дорожные сооружения, являющиеся ее технологической частью - защитные дорожные сооружения, искусственные дорожные сооружения, производственные объекты, элементы обустройства автомобильных дорог.

В силу части 1 статьи 20 Закона № 257-ФЗ строительство, реконструкция являющихся сооружениями пересечения автомобильной дороги с другими автомобильными дорогами и примыкания автомобильной дороги к другой автомобильной дороге допускаются при наличии разрешения на строительство, выдаваемого в соответствии с Градостроительным кодексом Российской Федерации и настоящим Федеральным законом, и согласия в письменной форме владельцев автомобильных дорог.

Согласие в письменной форме владельца автомобильной дороги, указанное в частях 1 и 4 настоящей статьи, должно содержать технические требования и условия, подлежащие обязательному исполнению лицами, осуществляющими строительство, реконструкцию, капитальный ремонт и ремонт пересечений и примыканий (часть 5.1 статьи 20 Закона № 257-ФЗ).

Согласно пункту 6 статьи 20 Закона № 257-ФЗ при согласовании строительства, реконструкции, капитального ремонта, ремонта пересечений и примыканий владельцы автомобильных дорог обязаны информировать лиц, которые планируют осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, ремонт таких пересечений и примыканий, о планируемых реконструкции, капитальном ремонте автомобильных дорог и о сроках их реконструкции, капитального ремонта.

В соответствии с частью 8 статьи 20 Закона № 257-ФЗ лица, осуществляющие строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, ремонт пересечений или примыканий без предусмотренного частями 1, 4 или 5 данной статьи согласия, без разрешения на строительство или с нарушением технических требований и условий, подлежащих обязательному исполнению, по требованию органа, уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора, и (или) владельцев автомобильных дорог обязаны прекратить осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта, ремонта пересечений и примыканий, осуществить снос незаконно возведенных сооружений, иных объектов и привести автомобильные дороги в первоначальное состояние. В случае отказа от исполнения указанных требований владелец автомобильной дороги выполняет работы по ликвидации построенных пересечений или примыканий с последующей компенсацией затрат за счет лиц, виновных в незаконном возведении указанных сооружений, иных объектов, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Спорные техусловия выданы обществу для организации подъезда к ТРК  - л.д. 97 т.1. 

В ходе судебного разбирательства судом удовлетворено ходатайство заявителя и назначена экспертиза. 

Как следует из заключения  судебной экспертизы от 25.10.2017- л.д. 5-8 т.3      невозможно проектирование и строительство спорного надземного пешеходного перехода в  районе существующего наземного пешеходного перехода в существующей городской ситуации. При этом выводы эксперта основаны на том,   что   строительство   надземного   пешеходного   перехода   в   районе существующего наземного пешеходного перехода невозможно, поскольку все несущие конструкции предполагаемого надземного пешеходного перехода попадают или на сами существующие сети инженерно-технического обеспечения или находятся в зоне, в которой согласно нормативным требованиям таблицы 12.5 СП 42.13330.2016 «СНиП 2.07.01-89* Градостроительство, планировка и застройка городских и сельских поселений и пунктов 4.5.12, 4.5.14 Решения совета депутатов города Новосибирска от 02.12.2015 № 96 «О местных нормативах градостроительного проектирования города Новосибирска», невозможно размещение строительных конструкций и  строений. 

Кроме того,  экспертом указано, что территория,  на которой предполагается строительство надземного пешеходного перехода, расположена в границах красных линий и за пределами границ земельного участка, выделенного ООО «МИГ-1» для строительства ТРЦ. 

Эксперт пришел к выводу, что в районе существующего наземного пешеходного перехода между жилым домом № 47 по ул. Танковая и административным зданием № 2 по ул. ФИО6  севернее  Т-образного  перекрестка,  образованного улицами Танковая и Дуси Ковальчук в  существующей городской  ситуации  невозможно.

В судебном заседании  20.11.2017 эксперт ФИО5 подтвердила выводы, изложенные в заключении, пояснила, что строительство надземного пешеходного перехода невозможно.

Как установлено судом, в  судебном заседании 27.11.2017 представитель заявителя ФИО7 поддержал, изложенные в подписанных им письмах ООО «АкадемСтройПроект»  - л.д. 41-42 т.3 о том, что запроектировать строительство надземного пешеходного перехода через улицу Танковую на месте, обозначенном на генеральном плане от 24.09.2014 невозможно даже с учетом изменения законодательства, так как все несущие конструкции предполагаемого надземного перехода попадают в охранные зоны инженерных коммуникаций или на сами коммуникации, что нарушает пункты 4.5.12 и 4.5.14 Решения совета депутатов города Новосибирска от 02.02.2015 № 96 «О местных нормативах градостроительного проектирования города Новосибирска».

Позиция Департамента  о том, что проектирование и строительство надземного пешеходного перехода возможно, в том числе и с вариантом переноса коммунальных сетей, что было выполнено заявителем с другой стороны торгового центра в  г. Новосибирске имеются примеры проектирования и строительство надземных пешеходных переходов по ул. Большевистская, метро, которое также проходит в местах расположения коммуникаций, ссылками на соответствующие нормы права не обоснована, равно и на имеющиеся в деле доказательства, базируется на заключении МУП «УЗСПТС» в котором указано что строительство надземного пешеходного перехода через улицу Танковая необходимо ввиду того, что в соответствии со сводом Правил СП 42.13330.2016 «Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений» (Актуализированная редакция СНиП 2.07.01-89*) таблица 11.1 для магистральных улиц общегородского значения 1-го класса непрерывного движения.

Вместе с тем, в оспариваемом отказе  Департамента  о  внесение изменений в пункт 5 спорных техусловий нет ссылок на комплект документов, который был предметом изучения при вынесении оспариваемого отказа, равно  нет ссылок и  на нормы права и нормативных актов, регулирующих  спорные правоотношения, в том числе,  не указана и категория дороги  по ул.Танковая, к которой предполагается осуществлять  примыкание подъездных путей  от территории построенного обществом здания ТРК.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований,  суд пришел к выводу о том, что оспариваемый отказ соответствует закону и не нарушает права общества. 

Апелляционный суд, установив, что обществом осуществлена организация наземного пешеходного перехода через улицу Танковая, т.к.  выполнены работы согласно внесенным изменениям в проектную документацию и утвержденный  генплан 23.09.2015,  наземный пешеходный переход построен, сдан и принят в эксплуатацию в 2016 году, что подтверждается актом (л.д. 96 том 1), когда  письмом от 22.12.2016 обществу отказано в назначении комиссии по приемке выполненных пунктов 1,2,3,4,6, 7 (частично), 8,9 спорных технических условий на присоединение к городской улично-дорожной сети от 08.12.2011 № 3107-ТУ-512, приходит к выводу о том, что  имеется совокупность обстоятельств, установленная  статьёй 201 АПК РФ, поскольку как полагает ООО «МИГ-1»  все зависящие от него меры по исполнению названных техусловий им выполнены, а в части невыполненных условий, необходима их корректировка, но со стороны Департамента оно получает формализованный отказ на свое заявление, такой отказ не может быть признан соответствующим  закону  и в любом случае нарушает права общества. 

Как установлено апелляционной коллегией в материалах дела имеется заключение МУП «УЗСПТС» в котором категорично указано  на необходимость строительства надземного пешеходного перехода через улицу Танковая,  т.к. исходя из требований свода  Правил СП 42.13330.2016 «Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений» (Актуализированная редакция СНиП 2.07.01-89*) таблица 11.1 для магистральных улиц общегородского значения 1-го класса непрерывного движения не допускается иной порядок регулирования дорожного движения, но указанное заключение не имеет номера и даты и на него не имеется ссылок в оспариваемом отказе от 22.02.2017. 

При этом в материалах дела имеются:

-  отчет о научно-исследовательской работе №353-15 от 01.12.2015, подготовленного ФГБОУ высшего профессионального образования «Сибирский государственный университет сообщения» (СГУПС)  от 07.12.2015  «Имитационное моделирование вариантов организации дорожного движения в окрестности ТРК «Европейский» в г.Новосибирске» в котором указано, что ввод в действие надземного пешеходного перехода не улучшит транспортную ситуацию - л.д. 74 т.1

- заключение от 26.06.2014  ООО Агентство «Служба организации дорожного движения», о том, что  организация наземного пешеходного перехода на пересечении проезжих частей ул. Танковая у торгово-развлекательного центра с регулированием светофорным объектом возможна, строительство надземного пешеходного перехода через ул. Танковую нецелесообразно -  л.д. 19-46 т.1

-  генеральный план № 2011-053/ТЦТ-ГТ и план благоустройства № 211-053/ТЦТ-ГТ, не предусматривающие строительство надземного перехода, необходимость строительства которого предусмотрена в оспариваемых технических условиях,  согласно которым  обществом  выполнены работы согласно внесенным изменениям в проектную документацию и утвержденный  генплан 23.09.2015,  построен наземный пешеходный переход,  который сдан и принят в эксплуатацию в  марте 2016 года - л.д. 96 т. 1; 

- письма ООО «АкадемСтройПроект» от 15.11.2014, 02.08.2017  о том, что запроектировать строительство надземного пешеходного перехода через улицу Танковую на месте, обозначенном на генеральном плане от 24.09.2014 невозможно даже с учетом изменения законодательства, так как все несущие конструкции предполагаемого надземного перехода попадают в охранные зоны инженерных коммуникаций или на сами коммуникации, что нарушает пункты 4.5.12 и 4.5.14 Решения совета депутатов города Новосибирска от 02.02.2015 № 96 «О местных нормативах градостроительного проектирования города Новосибирска» - л.д. 41-42 т.3; 

- заключение эксперта ФИО5, в котором указано, что  строительство   надземного   пешеходного   перехода   в   районе существующего наземного пешеходного перехода невозможно, поскольку все несущие конструкции предполагаемого надземного пешеходного перехода попадают или на существующие сети инженерно-технического обеспечения или находятся в зоне, в которой согласно нормативным требованиям таблицы 12.5 СП 42.13330.2016 «СНиП 2.07.01-89* Градостроительство, планировка и застройка городских и сельских поселений и пунктов 4.5.12, 4.5.14 Решения совета депутатов города Новосибирска от 02.12.2015 № 96 «О местных нормативах градостроительного проектирования города Новосибирска», невозможно размещение строительных конструкций и  строений;  территория на которой предполагается строительство надземного пешеходного перехода, расположена в границах красных линий и за пределами границ земельного участка, выделенного ООО «МИГ-1» для строительства ТРЦ – л.д. 5-8 т.3;  

- письмо от 15.12.2017 исх.№ 104 о согласовании строительства надземного пешеходного перехода в адрес АО «СИБЭКО» и ответ на него от 28.02.2018  исх. № 9-3/09-61 об отказе в согласовании надземного пешеходного перехода в связи с предполагаемым размещением опор в границах охранных зон магистральной тепловой сети, приобщенные апелляционным судом. 

Из материалов дела не следует, что при рассмотрении заявления общества  от 17.01.2017 Департаментом исследовались какие-либо документы или заключения. 

Установив, что заявление общества по существу Департаментом не рассматривалось, оспариваемым немотивированным  отказом, при формальном рассмотрении заявления общества о внесении изменений в пункт 5  спорных техсловий, нарушаются права общества, однако, оспариваемый отказ не содержит ссылок на рассматриваемый комплект документов, в том числе,  не содержит обоснования того, что улица Танковая  является магистральной улицей  общегородского значения 1-го класса непрерывного движения; имеется возможность строительства надземного пешеходного перехода  с учетом существующих сетей инженерно-технического обеспечения, исходя из границ земельных участков, предоставленных обществу, с учетом действующего генерального плана  №2011-053/ТЦТ-ГТ и плана  благоустройства № 211-053/ТЦТ-ГТ, апелляционный суд приходит к выводу о том, что надлежащим способом восстановления нарушенных прав и законных интересов общества в рассматриваемом случае  в порядке части 5 статьи 201 АПК РФ будет  обязание Департамента  рассмотреть повторно заявление общества с ограниченной ответственностью «МИГ-1» от 17.01.2017 о внесении изменений  в пункт 5 технических условий на присоединение  к улично-дорожной сети от 08.12.2011 № 3107-ТУ-512 в течение 30 дней со дня принятия постановления, с учетом положений Градостроительного кодекса Российской Федерации, Закона №257-ФЗ, поскольку  суд при установленных по делу обстоятельствах  в силу статей 10 и 118 Конституции Российской Федерации   не вправе подменять  государственные и муниципальные органы или выполнять их функции,  произвольно вмешиваться в компетенцию и подменять собой орган, уполномоченный на принятие соответствующего решения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При установленных по делу обстоятельствах и оценке имеющихся в деле доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в части требований общества о внесений изменений в пункт 5 спорных техусловий,   согласно пункту 3 части 1 статьи 270 АПК РФ ввиду неполного исследования судом  обстоятельств имеющих значение для дела и несоответствии выводов суда имеющимся в деле обстоятельствам, имеются основания для отмены обжалуемого судебного акта  с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных  обществом требований. 

По результатам рассмотрения дела,  понесенные ООО «МИГ-1»  расходы по оплате государственной пошлины  по первой и апелляционной инстанциям в соответствии со статьей 110 АПК РФ подлежат отнесению на Департамент, излишне уплаченная обществом государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату из федерального бюджета. 

Доводы апеллянта о том, что  надземный пешеходный переход, проектирование и строительство которого требует осуществить ответчик является частью автомобильной дороги (искусственным сооружением) и не является сооружением пересечения и (или) примыкания одной автомобильной дороги к другой,  в связи с чем, Департамент не имеет право выставлять условия по строительству такого перехода, т.к. строительство автомобильных дорог, в том числе,  искусственных дорожных сооружений относится к полномочиям органов местного самоуправления и  указанная деятельность   осуществляется  за  счет   местных   бюджетов,   а  расходы  на строительство искусственного дорожного сооружения (надземного пешеходного перехода) не могут быть возложены на заявителя, апелляционным судом не проверяются и не исследуются, т.к. выходят за пределы предмета заявленных обществом требований и сводятся к оспариванию  самих спорных техусловий и признанию их недействительными,  являясь  новым  требованием общества, которое при рассмотрении дела в суде первой инстанции не заявлялось и не рассматривалось,  рассмотрение которого в порядке части 7 статьи 268 АПК РФ недопустимо   при рассмотрении дела в порядке главы 34 АПК РФ при апелляционной проверке законности  и обоснованности принятого по делу судебного акта. 

Руководствуясь статьёй пунктом 2 статьи 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, статьёй 110, пунктом 2  статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,    

                                                П О С Т А Н О В И Л:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью «МИГ-1»  г.Новосибирск (ИНН 

<

***>) от заявленных требований об изложении пункта 7 технических условий на присоединение  к улично-дорожной сети от 08.12.2011 № 3107-ТУ-512 в новой редакции следующего содержания «Выполнить расширение проезжей части улицы Танковая вдоль жилого дома № 47 по улице Танковая в Калининском районе». 

В указанной части  производство по делу прекратить. 

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15 января 2018 года по делу № А45-6725/2017 отменить. 

Принять по делу новый судебный акт. 

Признать недействительным отказ Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса Мэрии города Новосибирска от 22.02.2017 № 24/01-17/01874. 

Обязать Департамент транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса Мэрии города Новосибирска ИНН 

<

***>, ОГРНП 1075406025672, г. Новосибирск рассмотреть повторно заявление общества с ограниченной ответственностью «МИГ-1» от 17.01.2017 о внесении изменений  в пункт 5 технических условий на присоединение  к улично-дорожной сети от 08.12.2011 № 3107-ТУ-512 в течение 30 дней со дня принятия настоящего постановления.

Взыскать с Департамента транспорта и дорожно-благоустроительного комплекса Мэрии города Новосибирска, ИНН 

<

***>, ОГРНП 1075406025672, г. Новосибирск в  пользу общества с ограниченной ответственностью «МИГ-1», г.Новосибирск  (ИНН 

<

***>) в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины 3 000 руб. по первой инстанции, 1 500 руб. по апелляционной инстанции. 

Возвратить обществу  с ограниченной ответственностью «МИГ-1», г.Новосибирск  (ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере  1 500 руб., излишне уплаченную платежным поручением от 08.02.2018 № 40. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий:    

Судьи: 

Л.А. Колупаева

И.И. Бородулина

Н.В. Марченко