ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-60299/2018

№ 09АП-60726/2018

№ 09АП-62523/2018

г. Москва                                    Дело № А40-54535/17 

12.12.2018                                                           

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2018 года                                                           

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Р.Г. Нагаева,

судей А.Н. Григорьева, В.С. Гарипова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном  заседании апелляционные жалобы ФИО2, ФИО3, ФИО4, на определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2018г. по делу № А40-54535/17, вынесенное судьей Е.Н. Кондрат, о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам АО «Концерн «Поиск» ФИО2, ФИО4, ФИО5, ФИО3 

при участии в судебном заседании:

от ИФНС России № 9 по г. Москве – ФИО6, по дов. от 03.10.2018 г.

от ФИО2 – ФИО7, по дов. от 02.10.2018 г.

от ФИО3 – ФИО8, ФИО9, по дов. от 02.11.2018 г.

конкурсный управляющий ФИО10 лично (паспорт)

ФИО4 лично (паспорт).

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы 27.03.2017г. поступило заявление АО «Концерн «Поиск» в лице ликвидатора о признании АО «Концерн «Поиск» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) несостоятельным (банкротом). Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.04.2017 г. по делу №А40- 54535/17-70-74 «Б» Акционерное общество «Концерн «Поиск» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, КПП 770901001, место нахождения: 105062, 

<

...>, этаж 3, пом. I, ком. 4) признается несостоятельным (банкротом), введена процедура конкурсного производства по упрощенной процедуре ликвидируемого должника сроком на 6 месяцев. Конкурсным управляющим утвержден ФИО10 (ИНН 

<

***>, СНИЛС 

<

***>) - член Ассоциация «НацАрбитр» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 127994, 

<

...>). Сообщение о введении процедуры конкурсного производства по упрощенной процедуре ликвидируемого должника в отношении должника опубликовано в газете «Коммерсантъ» №93 от 27.05.2017, стр. 10. 03.08.2018г. в Арбитражный суд города Москвы поступило заявление конкурсного управляющего АО «Концерн «Поиск» ФИО10 о привлечении контролирующих лиц должника – членов Совета директоров- ФИО2, ФИО4, ФИО5, ФИО3 к субсидиарной ответственности.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2018г. привлечены к субсидиарной ответственности по обязательствам АО «Концерн «Поиск» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) ФИО2, ФИО4, ФИО5, ФИО3. Не согласившись с вынесенным определением, ФИО2, ФИО3, ФИО4 подали апелляционные жалобы, в которых просят обжалуемый судебный акт отменить, принять по делу новый судебный акт.  Конкурсный управляющий представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции отказано в удовлетворении ходатайства ФИО3 о приостановлении производства по апелляционной жалобе, поскольку отсутствуют правовые основания предусмотренные ст.158 АПК РФ, ст. ст.143,144 АПК РФ, ст.58 ФЗ «О несостоятельности». 

Также судом отказано в удовлетворении ходатайства ФИО4 о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. В соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

При решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, суд определяет, была ли у лица, представившего доказательство, возможность его представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы и др. При этом признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 268 АПК РФ. В рассматриваемом случае представленные заявителем дополнительные доказательства не являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции.

В соответствии с ч. 2 ст. 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные  последствия.  Данные  положения  относятся  также  к  вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (ч. 2 ст. 9, ч. 1 ст. 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (ч. 3 ст. 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (ч. 2 ст. 268 АПК РФ).

В судебном заседании ФИО4 и представители ФИО2, ФИО3, доводы апелляционных жалоб поддержали. Конкурсный управляющий ФИО10 и представитель ИФНС России № 9 по г. Москве  возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, считает, что оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Согласно положениями части 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Закона о банкротстве дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным названным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве). Как предусмотрено п.3 ст. 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу настоящего Федерального закона), которые поданы с 1 июля 2017 года, производится по правилам Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (в редакции настоящего Федерального закона).

Как предусмотрено п.1 ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О несостоятельности (банкротстве)" если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

В соответствии с п.2 ст.61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О несостоятельности (банкротстве)" пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии хотя бы одного из следующих обстоятельств: 1) причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 настоящего Федерального закона.

Необходимым условием отнесения лица к числу контролирующих должника является наличие у него фактической возможности давать должнику обязательные для исполнения указания или иным образом определять его действия (пункт 3 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве). Осуществление фактического контроля над должником возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков аффилированности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов должника, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). Суд устанавливает степень вовлеченности лица, привлекаемого к субсидиарной ответственности, в процесс управления должником, проверяя, насколько значительным было его влияние на принятие существенных деловых решений относительно деятельности должника. Данный подход ранее сформирован правоприменительной практикой, выработанной экономической коллегией Верховного Суда Российской Федерации по конкретным делам, и в дальнейшем нашел отражение в пункте постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" (далее - Постановление N 53).

Как следует из материалов дела, согласно Протоколу заседания совета директоров ЗАО «Концерн «Поиск» от 06.08.2015г., членами Совета директоров должника являлись: ФИО4, ФИО2, ФИО11, ФИО3, ФИО5 

Как предусмотрено п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, в целях настоящего Федерального закона под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий. При этом, подпунктом 3 пункта 2 указанной выше статьи установлено, что возможность определять действия должника может достигаться в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника).

Как установлено п.15.1 Устава АО «Концерн «Поиск» Совет директоров Общества осуществляет общее руководство деятельностью общества, за исключением решения вопросов, отнесенных федеральными законами и Уставом к компетенции общего собрания акционеров. Также, к компетенции Совета директоров Общества согласно Уставу относится одобрении крупных сделок в случаях, предусмотренных главой Х ФЗ «Об акционерных обществах», а также одобрение сделок, предусмотренных главой ХI ФЗ «Об акционерных обществах». Таким образом, учитывая разъяснения, содержащиеся в пункте 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, суд приходит к выводу о том, что ФИО4, ФИО2, ФИО3, ФИО5 являлись контролирующим должника лицами.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника. Данная норма специального закона полностью корреспондирует пункту 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2017г. признана недействительной сделкой договор купли-продажи земельного участка от 31.08.2015г., заключенный между АО «Концерн «Поиск» и гражданином ФИО12. Применены последствия недействительности сделки. С ФИО12 в конкурсную массу должника АО «Концерн «Поиск» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) взыскано 17 680 300 рублей. При этом, указанная сделка была одобрена членами совета директоров АО «Концерн «Поиск», согласно Протоколу заседания совета директоров от 06.08.2015г. Как было установлено определением суда первой инстанции от 19.12.2017г., на момент заключения оспариваемой Сделки у Должника имелись неисполненные денежные обязательства перед кредиторами, что свидетельствует о наличии признаков неплатежеспособности должника в спорный период. Так в частности, на момент совершения оспариваемой сделки у должника имелась задолженность перед кредитором Администрацией Заполярного района в размере 1 900 406, 73 руб., на основании наличия которой должник обратился в суд с заявлением о признании его несостоятельным (банкротом). 

В данном случае, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемая сделка была совершена в период неплатежеспособности должника, в результате совершения сделки был причинен имущественный вред кредиторам. Заявителем представлены достаточные и надлежащие доказательства, свидетельствующие о совершении сделки, в результате которой причинен вред имущественным правам кредиторов.

Пунктом 2 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об общества с ограниченной ответственностью) установлено, что члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

Лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т.п.; члены коллегиального органа юридического лица - члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т.п.; далее - директор), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). Таким образом, по состоянию на дату принятия решения о совершении спорной сделки - 06.08.2015г. и дату ее совершения – 31.08.2015г. ФИО4, ФИО2, ФИО3, ФИО5, как лица, входящие в состав Членов совета директоров должника и уполномоченных Уставом принимать решения об одобрении сделок должника, не могли не знать о наличии на дату совершения оспариваемой сделки признаков неплатежеспособности должника и наличии неисполненных обязательств. Однако, несмотря на это, приняли решение об одобрении сделки, направленной на причинение вреда кредиторам должника, что было позднее установлено вступившим в законную силу судебным актом.

Пунктом 23 Постановления N 53 разъяснено, что согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве презумпция доведения до банкротства в результате совершения сделки (ряда сделок) может быть применена к контролирующему лицу, если данной сделкой (сделками) причинен существенный вред кредиторам. В соответствии с пунктом 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", неразумность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор принял решение без учета известной ему информации, имеющей значение в данной ситуации.

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством (пункт 4 названного Постановления).

Таким образом, вина лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, в случае банкротства юридического лица - должника и причинения в результате этого вреда имущественным правам кредиторов должника заключается в нарушении принципа "действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно", в непринятии им всех возможных мер, которые требовались от него как от осмотрительного и заботливого руководителя при осуществлении руководства текущей деятельностью юридического лица исходя из условий оборота.

Суд апелляционной инстанции соглашается  с выводом суда первой инстанции  о доказанности факта наличия вины ФИО4, ФИО2, ФИО3, ФИО5 в банкротстве должника, поскольку они в период вхождения в состав Членов Совета директоров АО «Концерн «Поиск» действовали неразумно и недобросовестно, приняв решение об одобрении сделки, заведомо неисполнимой для должника, направленной на увеличение кредиторской задолженности в отсутствие равноценного встречного предоставления и повлекшей нарушение имущественных прав других кредиторов.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы возражений исходя из того, что протокол заседания Совета директоров АО «Концерн «Поиск» от 06.08.2015г. никем из лиц, участвующих в деле, в предусмотренном законом порядке оспорен не был. Доказательств обратного, в порядке ст.65 АПК РФ, в материалы дела не представлено. Согласно пункту 2 статьи 401 и пункту 2 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность доказывания отсутствия вины возлагается на лицо, привлекаемое к субсидиарной ответственности. В пунктах 1 и 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" разъяснено, что лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т.п.; члены коллегиального органа юридического лица - члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т.п.), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела,  определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

В соответствии сто ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами Как предусмотрено п.10 ст. 61.11 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ (ред. от 29.07.2017) "О несостоятельности (банкротстве)" контролирующее должника лицо, вследствие действий и (или) бездействия которого невозможно полностью погасить требования кредиторов, не несет субсидиарной ответственности, если докажет, что его вина в невозможности полного погашения требований кредиторов отсутствует.

Такое лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности, если оно действовало согласно обычным условиям гражданского оборота, добросовестно и разумно в интересах должника, его учредителей (участников), не нарушая при этом имущественные права кредиторов, и если докажет, что его действия совершены для предотвращения еще большего ущерба интересам кредиторов.

В силу пункта 2 статьи 401, пункта 2 статьи 1064 Гражданского кодекса отсутствие вины доказывается лицом, привлекаемым к субсидиарной ответственности. Материалами дела подтверждается вина ФИО4, ФИО2, ФИО3, ФИО5, исходя из того, что членами Совета директоров не были своевременно приняты все меры для надлежащего исполнения обязательств, при должной степени заботливости и осмотрительности, какая от них требовалась по характеру обязательств и условиям оборота, учитывая, что, как установлено определением суда от 19.12.2017г., в период до и после заключения оспариваемой сделки, должником были заключены договоры займа с ООО «Поиск-М» от 21.09.2015г. № 21/09/М, от 15.09.2015г. № 15/09/М, от 06.04.2015г. № 06/04/М, от 19.03.2015г. № 16/3/3, от 16.03.2015г. № 16/3/2; договоры займа с ООО «Поиск-Север» от 06.04.2015г. № 06/04/С, от 19.03.2015г. № 16/3/4, от 16.03.2015г. № 16/3/1, в соответствии с условиями которых Должником были приняты на себя обязательства по выдаче займов на общую сумму, превышающую 20 млн. руб.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащею исполнения обязательств. Если иное не предусмотренное не предусмотрено законом или договором, лицо не исполнившее обязательство несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, их привлечение к субсидиарной ответственности по обязательствам должника осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Для привлечения виновного лица к гражданскоправовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившими последствиями, вину причинителя вреда.

Субсидиарная ответственность применяется как дополнительная ответственность: если имущества юридического лица недостаточно для удовлетворения требований кредиторов, то долги могут быть взысканы из личного имущества руководителя этого юридического лица. Таким образом, ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем, возложение на ответчика обязанности нести субсидиарную ответственность осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации. Для привлечения виновного лица к  гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Данный вывод суда согласуется с позицией Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 6/8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», которой пунктом 22 установлено: при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителя (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть 2 пункт 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Таким образом, заявитель – конкурсный управляющий, доказал наличие всей совокупности условий, необходимых для привлечения к субсидиарной ответственности ФИО4, ФИО2, ФИО3, ФИО5, установленных п.1 ст.61.11 Закона о банкротстве. Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно пункту 11 статьи 61.11 Закона о банкротстве размер субсидиарной ответственности контролирующего должника лица равен совокупному размеру требований кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов, а также заявленных после закрытия реестра требований кредиторов и требований кредиторов по текущим платежам, оставшихся не погашенными по причине недостаточности имущества должника. 

Таким образом, размер субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, в том числе руководителя должника, зависит от размера не погашенных в ходе конкурсного производства требований конкурсных кредиторов. В силу приведенных норм Закона о банкротстве и разъяснений Пленума ВАС РФ привлечение таких лиц к субсидиарной ответственности возможно лишь в случае, когда конкурсной массы недостаточно для удовлетворения всех требований конкурсных кредиторов, и при этом все возможности для формирования конкурсной массы исчерпаны.

В соответствии с пунктом 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

Аналогичное правило о приостановлении рассмотрения заявления о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторам, было установлено и абзацем 6 пункта 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции до внесения изменений Федеральным законом от 28.12.2016 N 488-ФЗ.

Доводы апелляционных жалоб отклоняются судом апелляционной инстанции по следующим основаниям. В материалах дела присутствует подтверждение обращения конкурсного управляющего к суду первой инстанции за ходатайством об установлении данных ФИО11, которое не было удовлетворено. Также в материалах дела присутствует ответ Регистратора АО РОСТ, к которому конкурсный управляющий обращался с требованием предоставить данные относительно ФИО11, на которое был получен ответ об отсутствии данных сведений у регистратора.  Кроме того, из пояснений конкурсного управляющего следует, что на текущий момент личные данные ФИО11 установлены, путем восстановления сведений в бухгалтерских базах должника, и в ближайшее время конкурсный управляющий также направит заявление о привлечении ФИО11 к субсидиарной ответственности.

Довод о том,  что на момент совершения сделки по приобретению  земельного участка у ФИО13 причинившей вред кредиторам, члены Совета директоров должника не знали и не могли знать о возможности образования задолженности перед налоговыми органами. Данный довод также является несостоятельным, поскольку срок проведения налоговой проверки, в результате которой образовалась налоговая задолженность, охватывает 2012-2015 гг., то есть включает период совершения сделки с земельным участком, причинившей вред кредиторам должника. При соблюдении требований разумной осмотрительности, должник должен был быть осведомлен о рисках применяемых им подходов к ведению бухгалтерского учета и отражению операций в учете, подходов к определению налоговой базы и уплате налогов. 

Довод о том,   что   земельный   участок приобретался с целью добычи полезного ископаемого (песка), что соответствовало основному виду деятельности должника, указанный довод также не нашел своего подтверждения, поскольку как установлено по результатам судебной экспертизы в рамках оспаривания данной сделки в суде первой инстанции, реальная рыночная цена земельного участка составляет около 1,8 млн. руб.

Результаты торгов по реализации указанного участка, в результате которых, даже при проведении торгов посредством публичного предложения с понижением цены, не было получено ни одной заявки по самой низкой цене предложения 308 256 руб., в результате чего торги признаны несостоявшимися.

Довод ФИО4. о том, что она не была извещена, в заседаниях не участвовала, также подлежит отклонению, поскольку судом первой инстанции проверено должное извещение ответчика, что подтверждается почтовым отправлением 11963425006704, направленным по месту регистрации/жительства ФИО4.

ФИО4. утверждает, что материалах дела отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие, что лица, привлеченные к субсидиарной ответственности, являлись членами Совета директоров или иным образом имели возможность определять действия должника. Данный довод неверен, поскольку в материалах дела присутствует нотариально удостоверенный протокол собрания акционеров от 29.06.15г. по выбору совета директоров и протокол собрания акционеров от 29.06.15г. за подписью председателя собрания ФИО4. Также, присутствует протокол собрания директоров от 06.08.15г., с указанием перечня участников и с результатами голосования, за подписью ФИО4., на основании которого регистрирующим органом (РОСРЕЕСТР) была зарегистрирована сделка с земельным участком, причинившая вред кредиторам. Исходя из этого, суд первой инстанции принял верный вывод о наличии у Совета директоров возможности определять действия должника.

Довод о том, что Совет Директоров должника не являлся органом, участвующим в принятии решений по хозяйственной деятельности Общества, по факту действия Совета директоров носили формальный характер и не считались значимыми. Должность «член Совета директоров» не наделяла лицо какими-либо полномочиями определять или влиять иным образом на принятие решений о сделках должника. Однако, данный довод ФИО4. является несостоятельным  поскольку, в отношении сделки по приобретению земельного участка, причинившей вред кредиторам, все члены Совета директоров совершили единогласное одобрение указанной сделки, в соответствии с требованиями ФЗ «Об акционерных обществах». Впоследствии, на основании данных результатов голосования, регистратором РОСРЕЕСТР была зарегистрирована сделка, выполнение которой привело к ущербу кредиторам должника, выраженному в уменьшении стоимости имущества должника в сумме около 40 млн. руб.

Довод ФИО14 о том, что он не являлся членом Совета директоров АО «Концерн «Поиск», своего согласия на выдвижение в Совет директоров АО «Концерн «Поиск» не давал. Кроме того, ФИО14 направил в Арбитражный суд г. Москвы заявление о признании недействительным собрания акционеров АО «Концерн «Поиск» от 29.06.2015г. В данном случае, избрание ФИО14 в Совет директоров АО «Концерн «Поиск» подтверждено нотариальным Свидетельством № 29 АА 0640328 от 29.06.2015г., нотариус ФИО15 Также, Протокол собрания акционеров удостоверен подписью председателя собрания ФИО4. Ссылки ФИО14 на отсутствие у конкурсного управляющего первичной документации должника, включая почтовую переписку по вопросу собрания и других первичных документов, являются несостоятельными. В соответствии с ФЗ «Об акционерных обществах» ст. 63. Протокол общего собрания акционеров, «Протокол общего собрания акционеров составляется не позднее трех рабочих дней после закрытия общего собрания акционеров в двух экземплярах. Оба экземпляра подписываются председательствующим на общем собрании акционеров и секретарем общего собрания акционеров. В протоколе общего собрания акционеров указываются: место и время проведения общего собрания акционеров; общее количество голосов, которыми обладают акционеры - владельцы голосующих акций общества; количество голосов, которыми обладают акционеры, принимающие участие в собрании; председатель (президиум) и секретарь собрания, повестка дня собрания. В протоколе общего собрания акционеров общества должны содержаться основные положения выступлений, вопросы, поставленные на голосование, и итоги голосования по ним, решения, принятые собранием. 

Таким образом, изложенные в апелляционной жалобе доводы, не содержат ссылки на доказательства, которые могли бы служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, отсутствуют эти доказательства и в материалах апелляционной жалобы. В этой связи у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иной оценки выводов суда первой инстанции. Нарушений норм процессуального права судом первой инстанции не допущено. Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

П О С Т А Н О В И Л:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 11.10.2018г. по делу № А40-54535/17 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ФИО2, ФИО3, ФИО4 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:Р.Г. Нагаев

Судьи:А.Н. Григорьев

В.С. Гарипов