АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  

НИЖЕГОРОДСКОЙ  ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Решение

Дело № А43 –15697/2019

г. Нижний Новгород11 октября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 08 октября 2019 года

Полный текст решения изготовлен 11 октября 2019 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе: 

судьи Верховодова Евгения Владимировича (шифр судьи 40-974), 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Есиной М.А., 

рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительная компания «АВАНТ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Промгражданстрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о взыскании 9 511 965 руб. 20 коп.

при участии: 

от истца: ФИО1  -  представителя по доверенности от 24.09.2018

от ответчика: ФИО2 - представителя по доверенности от 07.02.2019

установил:

в Арбитражный суд Нижегородской области обратилось Общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительная компания «АВАНТ» в лице конкурсного управляющего ФИО3 (далее – Истец, ООО «ДСК АВАНТ», Подрядчик) к обществу с ограниченной ответственностью «Промгражданстрой» (далее – Ответчик, ООО «Промгражданстрой», Генподрядчик) с исковым заявлением о взыскании  задолженности за  работы,  выполненные  по Договору строительного подряда № 150 от 06.07.2016 года в размере  7 795 676, 02 рублей, неустойки в размере 1 716 289 рублей 18 копеек  за период с 17.10.2016 года по 06.04.2018 года, и далее, до момента фактического исполнения обязательства.

Ответчик исковые требования не признал. Предоставил письменные возражения, а также дополнение к отзыву, указав,  что денежные средства удержаны в качестве неустойки за некачественно выполненные работы.  

Подробно доводы сторон изложены в приобщенных к материалу дела письменных позициях.

Ответчик в ходе рассмотрения настоящего спора заявил ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы. Согласно части 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу  по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если  назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором  либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, арбитражный суд назначает экспертизу по своей инициативе. Вопросы,  поставленные ООО «Промгражданстрой», подразумевают исследование  дорожного покрытия, при этом с момента его установления прошел значительный период времени, условия надлежащего содержания дорожного покрытия Ответчиком не выполнялись, что видно из предоставленных Ответчиком фотографий (том 2 л. 3-11) (снежные массы не убирались, вода с брусчатки не откачивалась и т.д.), что  не исключает искажения первичной информации. Кроме того, как сообщил сам Ответчик в ходе судебного заседания, недостатки  были им зафиксированы в одностороннем порядке и до момента судебного разбирательства устранены самостоятельно. Соответственно часть вопросов носит теоретический характер по факту исследования первичных документов, поскольку натурное исследование работ ранее выполненных Истцом  провести невозможно.

Таким образом, суд полагает  проведение строительной экспертизы по настоящему делу нецелесообразным, направленным на затягивание судебного разбирательства, в материалах дела имеется достаточно доказательств для определения фактических обстоятельств по делу,  в связи с чем, ходатайство судом было отклонено.  

При рассмотрении спора судом назначалась судебная почерковедческая экспертиза для проверки заявления Истца о фальсификации доказательств по делу- деловой переписки сторон. Экспертное заключение судом получено и исследовано в качестве письменного доказательства по делу. 

В ходе рассмотрения настоящего дела судом установлены следующие обстоятельства:

Между ООО «Промгражданстрой» и ООО «Дорожно-строительная компания АВАНТ» был заключен  Договор строительного подряда № 150 от  06 июля 2016 года (Далее – Договор) (т.1, л.д.18-29), согласно которого Подрядчик принял на себя обязательство выполнить для Генподрядчика на свой риск, своими силами и из собственного материала (либо из материалов Генподрядчика), в соответствии с утвержденной проектной документацией, и в установленный договором срок, следующие работы:

- вертикальная планировка,

- благоустройство территории,

- дорожная разметка и установка знаков. 

Виды и объем работ согласованы в локально-сметных расчетах, утвержденных Генподрядчиком, являющихся неотъемлемой частью  Договора (Приложение № 1).

Работы подлежали выполнению на объекте Заказчика – база команд по левой стороне автодороги, подъезд к г.Бор от автодороги г. Н. ФИО4, севернее микрорайона Красногорка (далее по тексту – Объект).

Согласно пункта 1.2. Договора, Генподрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его на условиях настоящего Договора.

Согласно раздела 3 Договора,  сроки выполнения работ согласованы сторонами: начало работ – 07 июля 2016 года;  окончание работ – 31 августа 2016 года.

Порядок определения цены Договора и порядок расчетов согласованы сторонами в пунктах  2.1.- 2.6.Договора:  стоимость работ, указанных в п.1.1. настоящего Договора, определяется согласно локально-сметных расчетов, являющихся неотъемлемой частью настоящего Договора (приложение № 1), и составляет 28 407 765 рублей, в том числе НДС 18%. В стоимость договора включен весь комплекс инженерных и технологических операций, необходимых для выполнения предмета Договора, стоимость материалов и оборудования (в том случае, если Работы выполняются из материалов и оборудования Подрядчика), а также любые другие работы в рамках настоящего Договора, стоимость строительных материалов компенсируется Генподрядчику по факту покупки, плюс 7 (семь процентов) на заготовительно-складские и транспортные расходы; выплата аванса Подрядчику Договором не предусмотрена; услуги Генподрядчика составляют 3% от стоимости строительно-монтажных работ, выполняемых по Договору, включая стоимость материалов. 

Факт выполнения работ Подрядчиком по настоящему Договору подтверждается ежемесячно путем подписания сторонами в 3 (трех) экземплярах актов формы КС-2, КС-3; расчеты по договору осуществляются по безналичному расчету путем перечисления денежных  средств по платежным поручениям на расчетный счет Подрядчика, указанный в  Договоре, на основании подписанных сторонами Актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 за фактически выполненный объем работ в течение 30 дней после получения Генподрядчиком оригинала счета-фактуры.

В соответствии с пунктом 3.2. Договора, сторонами согласовано поэтапное выполнение работ.

Согласно пункта 5.1.13. Договора, Подрядчик обязан предоставлять Генподрядчику не позднее 16-го числа каждого месяца Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и Акт приемки выполненных работ по форме КС-2 с расшифровкой видов выполненных работ, подтвержденных ответственным производителем работ Генподрядчика, а также все документы, подтверждающие фактическое исполнение  работ (акты на скрытые работы, исполнительно-техническую документацию и др. в соответствии с СНиП, СТО НОСТРОЙ). Виды работ, указанные в актах выполненных работ (форма КС-2) должны подтверждаться предоставлением исполнительной документации, сертификатов, паспортов качества и других документов, удостоверяющих качество используемых материалов и оборудования.

Согласно пункта 6.1. Договора, Подрядчик до 16 числа каждого месяца подготавливает, подписывает со своей стороны и направляет Генподрядчику Акт приемки выполненных работ по форме КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, с подтверждением выполненных работ ответственным представителем Генподрядчика на Объекте, в которых указывает виды, объемы и стоимость Работ, выполненных за отчетный месяц. 

Согласно пункта 6.2. Договора, Генподрядчик в течение 10 дней проверяет выполненные работы и подписывает  полученные от Подрядчика Акт выполненных работ по форме КС-2 и Справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, либо направляет Подрядчику мотивированные замечания к ним.

Разделом 7 Договора стороны предусмотрели ответственность сторон, в том числе: пунктом 7.1 Договора предусмотрена ответственность Подрядчика за несоблюдение сроков выполнения работ (в том числе сроков по сдаче отдельных этапов работ, установленный Графиком производства работ), Подрядчик по требованию Генподрядчика уплачивает последнему неустойку в виде пени в размере: 0,15% от цены Работ за каждый день просрочки за первые 10 календарных дней; - с 11-го календарного дня до 30-го – 0,5% от цены Работ за каждый день просрочки; начиная с 31-го календарного дня – 1% от цены Работ за каждый день просрочки.  Согласно п.7.3.Договора, за несвоевременное выполнение обязательств Подрядчиком по гарантийному ремонту,  Подрядчик уплачивает Генподрядчику неустойку в размере 0,1% от цены Договора за каждый день просрочки, начисленной за весь период просрочки.

 Согласно пункта 7.11. Договора, Подрядчик освобождается от ответственности за просрочку выполнения работ, если докажет, что просрочка возникла в результате неисполнения, либо ненадлежащего неисполнения Генподрядчиком своих обязательств по  Договору. В соответствии с п.7.13. Договора, в случае просрочки выполнения Генподрядчиком оплаты Подрядчику выполненных работ, Подрядчик вправе потребовать уплаты от Генподрядчика пени в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы неоплаченного долга за каждый день просрочки.

Пунктом 10.2. Договора сторонами установлен обязательный претензионный порядок урегулирования споров: срок рассмотрения претензии – 3 дня с момента получения.

23 ноября 2016 года между сторонами заключено Дополнительное соглашение № 1 к Договору, которым сторонами внесены изменения в раздел 12 Договора (т.1, л.д.30).

12 декабря 2016 года между сторонами заключено Дополнительное соглашение № 2 к Договору, которым стороны согласовали, что  из суммы подлежащей оплате Подрядчику Генподрядчиком удерживается стоимость восстановления поврежденных строительных конструкций в размере 122 554,32 рубля (т.1,л.д.31).

Как следует из материалов дела, в порядке исполнения обязательств по Договору Истцом выполнены работы стоимостью 27 235 289 рублей 00 копеек, о чем сторонами подписаны Акты приемки выполненных работ по форме КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, счета-фактуры (т.1, л.д. 50-96).

В том числе: за период с 06.07.2016г. по 15.09.2016г. на сумму 7 400 934,00 рублей;  за период с 16.09.2016г. по 08.12.2016г. на сумму 10 231 178,00 рублей; за период с 09.12.2016г. по 25.05.2017г. на сумму 9 603 177,00 рублей.

В целях надлежащего исполнения Договора строительного подряда № 150 от 06.07.2016г. Подрядчик,  выполняя работы, проводил совместно с Генподрядчиком освидетельствование скрытых работ, с полным комплексом лабораторных и полевых испытаний (т.2 л.д.47-150), фиксируя результаты испытаний в соответствующих журналах и Протоколах, предоставляя Генподрядчику документы о качестве (паспорта, сертификаты и д.р). Данные доказательства представлены Истцом в материалы дела и  Ответчиком не оспорены.

Однако Генподрядчиком стоимость работ оплачена Подрядчику частично, на сумму 19 439 612 рублей 98 копеек.

По мнению Истца, Генподрядчик необоснованно уклоняется  от оплаты выполненных Подрядчиком и принятых работ.  Размер неоплаченной задолженности Ответчика перед Истцом  по Договору  составляет 7 795 676 рублей 02 копейки.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 23.01.2018 г. по делу №А43–42203/2017 общество с ограниченной ответственностью «Дорожно-строительная компания Авант» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>, адрес регистрации: 603006, 

<

...>) признано несостоятельным (банкротом) по признакам ликвидируемого должника, в отношении имущества должника открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим утвержден ФИО3 (ИНН 

<

***> СНИЛС 

<

***>, Ассоциация «Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 109316, 

<

...>) –(т.1, 103-106).

Ввиду уклонения Генподрядчика от оплаты Подрядчику выполненных работ 21 февраля 2018 года, конкурсный управляющий ООО «ДСК АВАНТ» в претензионном порядке, определенном п.10.2. Договора обратился к Генподрядчику (Ответчику) (с просьбой оплатить Подрядчику стоимость выполненных работ в размере  7 795 676  руб. 02 коп. и  неустойку (пеню) в размере 1 716 289 рублей 18 копеек (за нарушение срока оплаты по Договору) за период с 17.10.2016г. по 06.04.2018 года.

Направленное в адрес Ответчика посредством ФГУП «Почта России» претензионное письмо от 21.01.2018года (т.1 л.д.93-102), было получено последним 07.03.2018 года, но оставлено им без удовлетворения, что послужило основанием для обращения ООО «ДСК АВАНТ» в Арбитражный суд Нижегородской области с настоящим иском.

Ответчик представил в материалы дела возражения против удовлетворения иска от 23.06.2018 № 501 (т.1, л.д.113-116), где указывает на произведенный зачет встречных однородных требований, удержание Генподрядчиком суммы неустойки с Подрядчика на основании раздела 7 Договора. По мнению Ответчика, о произведенном зачете Ответчик уведомлял Истца письмом № 679 от 13.12.2017 года, факт произведенного зачета подтверждается  счет -фактурой № 128 от 05.04.2018 года (т.1, л.д.113-116). Ответчик пояснил, что встречное требование,  на которые был произведен зачет, возникли в связи с выявлением недостатков в работах Подрядчика по Договору, которые были выявлены  в марте-апреле 2018года, от исправления которым Подрядчик уклонился. В качестве обоснования Ответчик  ссылается на претензию № 226 от 05.04.2018 г., уведомление от 05.04.2018г. (т.1, л.д.153-154), акт осмотра объекта от 10.04.2018г. (т.2, л.д.1).

Исследовав и оценив в совокупности и взаимной связи представленные доказательства,  по правилам статьи 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, выслушав представителей сторон, суд считает, что требования ООО «Дорожно –строительная компания АВАНТ»  подлежат удовлетворению исходя из следующего.

Согласно п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса  РФ в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.д., а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.Согласно норме стати 309 Гражданского кодекса РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.В силу статьи 310 Гражданского кодекса РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. 

В  силу положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса  РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно положениям статьи 746 Гражданского кодекса РФ,  оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса РФ. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Заявленные требования Истец подтверждает непосредственно Договором, первичной документацией (актами выполненных работ (КС 2), справками о стоимости выполненных работ (КС-3), счетами-фактурами, актами освидетельствования скрытых работ), подписанной со стороны Ответчика без претензий и возражений. Документов об оплате работ по Договору в полном объеме Ответчиком суду не представлено. В срок установленный сторонами в  Договоре  на досудебное урегулирование спора Ответчиком возражения представлены не были. 

Доводы ООО «Промгражданстрой» о произведенном Ответчиком одностороннем зачете встречных денежных требований и удержания Генподрядчиком суммы неустойки с Подрядчика на основании раздела 7.1, 7.3. Договора судом рассмотрены и отклонены. 

Как усматривается из материалов дела, Ответчиком оплата Истцу за выполненные по Договору работы  произведена платежными поручениями № 1744 от 30.09.2016 года на сумму 3 500 000,00 рублей; № 1976 от 07.11.2016г. на сумму 1 000 000,00 рублей; № 898 от 20.04.2017г. на сумму 2 000 000,00 рублей; № 1105 от 11.05.2017г. на сумму 1 000 000,00 рублей, № 1396 от 05.06.2017г. на сумму 3 000 000,00 рублей, № 2114 от 03.08.2017г. на сумму 1 000 000,00 рублей, № 2466 от 30.08.2017г. на сумму 2 000 000,00 рублей, № 3289 от 08.11.2017г. на сумму 2 000 000,00 рублей, № 3922 от 29.12.2017г. на сумму 3 000 000,00 рублей.  С учетом возврата Истцом Ответчику стоимости услуг генподряда (15.09.2016г. на сумму 222 028,02 рубля, 08.12.2016г.  на сумму 306 935,53 рубля, 25.05.2017г. на сумму 288 095,31 рубль), штрафа,  согласно дополнительного соглашения № 2 от 12.12.2016г. в размере 122 554, 32 рублей  общая стоимость оплаченных работ составила   19 439 612,98 рублей. 

Таким образом, судом установлено, что расчеты по Договору производились между Подрядчиком  и Генподрядчиком без учета упомянутой Ответчиком в претензии от 13.12.2016г. №  679 (т.1, л.д.67) неустойки в размере 15 019 884,16 рублей.

Также, судом принято во внимание, что в порядке положений ст.165.1 Гражданского кодекса  РФ о начислении неустойки Подрядчик уведомлен надлежащим образом не был,  досудебную претензию № 679 от 13.12.2016г. Подрядчик не получал, что подтверждается почтовым конвертом с отметкой о его возврате Генподрядчику (т.1, л.д.68) и листом отслеживания почтовых отправлений ШПИ «60723304034268» (т.2 л.д.45).

В материалы дела сторонами представлены два письма № 668.Н.Н. от 29.12.2016года (т.1, л.д.69,70) различного содержания. Ввиду наличия сомнения в подлинности подписи генерального директора ООО «ДСК АВАНТ» Истцом заявлено о фальсификации данного доказательства.

В целях проверки обоснованности  заявления, по ходатайству  Ответчика в порядке ст.88 Арбитражного процессуального кодекса РФ в судебном заседании 12.11.2018 года   в качестве свидетеля  был опрошен бывший руководитель ООО «ДСК АВАНТ» ФИО5, который не дал полного утвердительного ответа о подписях на исследуемых  письмах.

В связи с чем,  судом определением от 26.11.2018г. (с учетом исправления технической ошибки определением от 10.12.2018 г.) в порядке статей 161, 82 Арбитражного процессуального кодекса  РФ назначено проведение судебной экспертизы по делу, производство по делу приостановлено. 

После получения экспертного заключения № 66-03/15.03.2019года (т.4, л.д.1-22) производство по делу возобновлено. На поставленный судом вопрос: «Выполнены ли подписи на письме от 29.12.2016 № 668.Н.Н. генеральным директором ФИО5 или иным лицом с применением любых технических средств?», экспертом ООО «Коллегия судебных экспертов» ФИО6 дан ответ: подпись от генерального директора ООО «ДСК АВАНТ» в гарантийном письме № 668 Н.Н. от 29.12.2016г. на имя генерального директора ООО «Промгражданстрой» ФИО7  выполнена самим  ФИО5 при помощи шариковой ручки.

С учетом статьей 64, 67, 68, 86 Арбитражного процессуального кодекса  РФ суд принял документы и заключение в качестве письменных доказательств и дал им оценку при принятии судебного акта. 

Однако, данное обстоятельство не позволяет суду прийти к выводу о признании Истцом, упомянутой Ответчиком в претензии от 13.12.2016 г. № 679 (т.1, л.д.67) неустойки в размере 15 019 884,16 рублей. Поскольку из буквального содержания писем № 668 Н.Н. от 29.12.2016г. (т.1, л.д.69,70) усматривается наличие воли руководителя Подрядчика на своевременное исполнение обязательств по Договору и  предположительном характере возможности предъявления неустойки в последующем периоде. 

Данные обстоятельства позволяют прийти к выводу об отсутствии конкретных действий ООО «ДСК Авант» как должника по признанию долга  (ст.203 Гражданского кодекса РФ) и согласие с размером заявленной Ответчиком неустойки.

Довод ответчика об удержании им суммы неустойки 15 019 884,16 рублей  из суммы подлежащей оплате по Договору, в форме зачета (ст.410 Гражданского кодекса  РФ) путем выставления счет-фактуры № 128 от 05.04.2018г. (т.1, л.д.185,183) также признается судом несостоятельным и подлежит отклонению в силу следующего:

Согласно части  2 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее — Закон о банкротстве), с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства прекращаются полномочия руководителя должника.

Сведения о дате принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом опубликованы в открытом доступе на сайте ЕФРСБ 26.01.218г. за № 2410544 (т.2. л.д.46). При этом, конкурсным управляющим ООО «ДСК «Авант» были публично уведомлены кредиторы и должники Истца о том, что «почтовый адрес конкурсного управляющего: 603093, 

<

...>. тел./факс 

<

***>». 

Однако письмо № 226 от 05.04.218 г. (т.1, л.д.183), исходя из его содержания,   направлено в ООО «ДСК Авант» по иному адресу: 603006, 

<

...>. Согласно листа отслеживания по ШПИ «60723321001250» данное письмо Истцом не получено  и возвращено Ответчику (т.1 л.д.136). 

Таким образом,  претензия от 05.04.2016 г. с приложением универсального передаточного акта № 128 от 05.04.2018г. (отдельно поименованный в претензии от 05.04.2018г. «счет-фактура № 128» суду Ответчиком не представлен), была направлена Ответчиком ненадлежащему лицу, и не могла быть получена конкурсным управляющим ООО «ДСК «АВАНТ», поскольку последний находится по иному, публично известному адресу: 

<

...>.

В порядке норм статьи 410 Гражданского кодекса РФ, обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

В силу статьи 411 Гражданского кодекса РФ,  не допускается зачет требований: о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; о пожизненном содержании; о взыскании алиментов; по которым истек срок исковой давности; в иных случаях, предусмотренных законом или договором.

Согласно положений  пункта 1 статьи  63 Федерального закона  от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная п.  4 ст. 134 Закона очередность удовлетворения требований кредиторов. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

Представленный Ответчиком универсальный передаточный документ № 128 от 05.04.2018 года имеет статус «1», то есть  является документом, который объединяет в себе счет-фактуру и первичный документ, и может использоваться как первичный учетный документ для оформления различных фактов хозяйственной жизни Ответчика.

Согласно писем ФНС России от 22.04.2019 N ЕД-4-15/7638, от 21.10.2013 N ММВ-20-3/96@), Форма УПД со статусом документа «1» должна содержать все обязательные реквизиты счета-фактуры и первичного документа. 

В соответствии со статьей 169 Налогового кодекса РФ и Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 № 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" утверждена форма счета-фактуры, применяемого при расчетах по налогу на добавленную стоимость, и правила его заполнения согласно приложению N 1 к названному Постановлению.

Универсальный передаточный акт  № 128 от 05.04.2018 года оценивается судом, как не соответствующий закону, поскольку в нем отсутствуют обязательные реквизиты - данные о платежно-расчетном документе; в графе «наименование товара (описание выполненных работ, оказанных услуг), имущественного права» отсутствует информация, которая позволяет определить содержание факта хозяйственной жизни и специфические условия сделки - указание на период неустойки; отсутствуют иные сведения о получении/приемке, в том числе информация о наличии/отсутствии претензий или также данные о документах, оформленных со стороны покупателя (Истца), и являющихся неотъемлемыми приложениями к универсальному передаточному акту.

В силу с пп.1 пункта 3 статьи 169 Налогового Кодекса РФ, положений Постановления Правительства РФ от 26.12.2011 N 1137 (ред. от 19.08.2017) "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" налогоплательщик обязан вести книги покупок и книги продаж при совершении операций, признаваемых объектом налогообложения. Однако доказательства, соответствующие нормам ст.169 Налогового Кодекса РФ, свидетельствующие об операции зачета неустойки являющейся  объектом  налогообложения Ответчиком  суду не представлены.

Учитывая совокупность изложенных норм права и фактических обстоятельств дела, суд приходит к выводу, что зачет Ответчика, произведенный им 05 апреля 2018года в одностороннем порядке  в период конкурсного производства Истца  нарушает очередность удовлетворения требований кредиторов ООО «ДСК АВАНТ», поскольку предполагает первоначальное удовлетворение требований Ответчика, относительно требований иных кредиторов Истца, сделан на основании документа (универсального передаточного акта № 128 от 05.04.2018г.), не соответствующего требованиям закона, а, следовательно,  является недопустимым и противоречит нормам статьи 411 Гражданского Кодекса РФ, статьи 63 Закона о банкротстве, статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете», и свидетельствует и злоупотреблении Ответчиком правом (ст.10 Гражданского кодекса РФ).

Относительно доводов Ответчика о наличии недостатков в работах Истца, выявленных им в период эксплуатации Объекта, и послуживших основанием для выставления неустойки и проведения зачета,  суд  отклоняет их   и считает необоснованными в силу следующего:

В соответствии с п.1 ст.721 Гражданского кодекса РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно  ст. 723 Гражданского кодекса  РФ предусмотрено право заказчика, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда требовать от подрядчика,  в том числе возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса РФ).

Как следует из листа отслеживания ФГУП «Почта России» по  ШПИ «60723321001250» (т.1, л.д.136) письмо (претензия) Ответчика от 05.04.2018 г. с уведомлением о проведении осмотра 10 апреля 2018 года  Ответчиком по надлежащему адресу Истца не отправлялось (по адресу: 

<

...>, конкурсному управляющему ООО «ДСК АВАНТ» ФИО3),  прибыло в предполагаемое Ответчиком   место вручения Подрядчику  лишь 12 апреля 2018 года (т.е. уже после проведенного осмотра). Соответственно, Истец не знал и не мог знать о том, что будет проводиться осмотр Объекта на предмет выявления недостатков в выполненных по Договору работах. 

Таким образом, Ответчик не уведомил надлежащим образом конкурсного управляющего ООО «ДСК Авант», как единственное уполномоченное лицо  о предстоящем осмотре недостатков. Доказательств обратного Ответчик в материалы дела не представил.

В сложившихся обстоятельствах, суд признает обоснованным возражения Истца о том, что последний обеспечить явку не мог по причине отсутствия своевременного и надлежащего извещения его Ответчиком о выявленных в гарантийный срок  недостатках (Ответчиком был нарушен п.8.4. Договора). 

Также суд учитывает объяснения Генподрядчика, который зная о неполучении Подрядчиком уведомления,  установил наличие недостатков 10.04.2018 года (т.2, л.д.1) в работах в одностороннем порядке в отсутствие Подрядчика, и исправил их самостоятельно до момента осмотра их Истцом и до начала рассмотрения настоящего дела. При этом, требование о взыскании неустойки к Истцу до момента рассмотрения настоящего спора не заявлял. 

В Постановлении Президиума  ВАС РФ от 09 марта 2011 года по делу № 13765/10 судом надзорной инстанции сформулирована следующая правовая позиция: «не известив подрядчика в разумный срок о выявленных скрытых недостатках и самостоятельно устранив эти недостатки, заказчик утратил возможность доказывания того, что недостатки имели место и являлись следствием некачественного выполнения работ подрядчиком».  

Оценив,  представленные сторонами в материалы дела доказательства, суд приходит к выводу, что при сложившихся фактические обстоятельствах Генподрядчик утратил право ссылаться на наличие недостатков в работах Подрядчика по Договору, поскольку кроме односторонне оформленного акта осмотра наличие недостатков в работах, выполненных Истцом ничем не подтверждается, а проверить их обоснованность на сегодняшний момент невозможно.

Также суд считает необходимым отметить следующее: 

В соответствии с пунктами 8.1., 8.3., 8.5. Договора, Подрядчик гарантирует, что качество работ и качество материалов, изделий, конструкций и оборудования, поставляемых для выполнения работ, будет соответствовать требованиям действующего законодательства, условиям Договора, проектной документации, а также СНиП, ГОСТам и иным подобным правилам. Подрядчик предоставляет сертификаты, паспорта или акты результатов испытаний поставляемых материалов, изделий, конструкций и оборудования, в соответствии с нормами, действующими в Российской Федерации (п.8.1.); Гарантийный срок на выполненные работы составляет 5 (пять) лет с момента издания компетентным органом акта о приемке Объекта в эксплуатацию, при надлежащем техническом обслуживании (п.8.3.). 

Подрядчик может быть освобожден от ответственности за возникновение недостатков, если докажет, что дефекты возникли вследствие нарушения правил эксплуатации Объекта (п.8.5.).

Из письменных возражений Истца (т.2, л.д.31-42,) и обосновывающих их доказательств (т.2, л.д.12, л.д.47-150,)  на доводы Ответчика следует, что представленные Ответчиком на фотофиксации (т.2 л.д.2-11) дефекты  возникли вследствие нарушения правил эксплуатации Объекта, после ввода его в эксплуатацию.

 Судом установлено, что фактически выполнение работ Подрядчиком осуществлялось  в период с 06 июля 2016 года по 25 мая 2017 года, с наличием технологического перерыва в скрытых работах с 27.10.2016 года по 17.05.2017 года включительно. 

Из материалов дела усматривается, что в целях надлежащего исполнения Договора строительного подряда № 150 от 06.07.2016г. и вышеизложенных требований закона, Подрядчик,  выполняя работы, проводил совместно с Генподрядчиком освидетельствование скрытых работ, что свидетельствует о соответствия видов, объемов, и качества выполненных Подрядчиком работ  проектно-сметной документации к Договору, и техническим регламентам, в том числе СП 78 13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с Изменением N 1)», с комплексом лабораторных и полевых испытаний, проведенных силами специализированных организаций, что устраняет сомнения суда в достоверности результатов испытаний (т.2, л.д.47-150).

Также суд отмечает наличие в Актах освидетельствования скрытых работ ссылок на наличие  документов о качестве примененных материалов и конструкций, что  в силу статьи 25 Федерального закона от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", подтверждает соответствие продукции (выполненных работ) требованиям технических регламентов. 

При проверке обоснованности технологического перерыва Подрядчика суд учитывает положения строительных норм и правил, регламентирующих исследуемые работы. 

Согласно положениям пунктов 4.11., 6.1., 6.8. СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий. Актуализированная редакция    СНиП III-10-75», усовершенствованные виды оснований и покрытий следует выполнять из следующих основных материалов: монолитного дорожного бетона класса не ниже В25, сборных железобетонных дорожных плит класса не ниже В25, а также из асфальтобетонных смесей: горячих (температура укладки не ниже +110°С), теплых (температура укладки не ниже +80°С) и холодных (температура укладки не ниже +10°С) (п.4.41).  При строительстве внутриквартальных проездов, тротуаров, пешеходных дорожек и площадок должны соблюдаться требования СП 34.13330, СП78.13330 и СП113.13330. Правила настоящего раздела распространяются на строительство внутриквартальных проездов, тротуаров, пешеходных дорожек, площадок, наружных лестниц, пандусов, отмосток и бордюров. При строительстве пешеходных дорожек шириной более 2 м следует учитывать возможность проезда по ним транспортных средств с осевой нагрузкой до 8 т (поливомоечные автомобили, автомобили с раздвижными вышками и т.п.). Покрытия внутриквартальных проездов, тротуаров, пешеходных дорожек и площадок должны обеспечивать отвод поверхностных вод, не должны быть источниками грязи и пылить в сухую погоду (п.6.1.).  В зимних условиях допускается устраивать гравийные, щебеночные и шлаковые основания и покрытия. Основания и покрытия из щебня высокопрочных пород следует расклинивать известковым щебнем. Перед распределением основания поверхность земляного полотна должна быть очищена от снега и льда. Материал основания или покрытия должен быть уплотнен и расклинен без полива до начала смерзания.  Толщина уплотняемого слоя материала должна быть не более 15 см (в плотном состоянии). Основания и покрытия из активных доменных шлаков следует устраивать из фракций шлака менее 70 мм как для нижнего, так и для верхнего слоя. Перед укладкой верхних слоев по нижнему слою следует на 15-20 дней открыть движение строительных машин, применяемых при производстве работ. Во время оттепелей и перед весенним снеготаянием уложенный слой должен очищаться от снега и льда. Исправление деформаций должно производиться только после стабилизации и просыхания грунта земляного полотна и всех слоев основания и покрытия, а также проверки степени их уплотнения. Допускается также устройство бетонных оснований и покрытий с добавками хлористых солей.  Асфальтобетонные покрытия допускается укладывать только в сухую погоду. Основания под асфальтобетонные покрытия должны быть очищенными от грязи и сухими. Температура воздуха при укладке асфальтобетонных покрытий из горячих и холодных смесей должна быть не ниже плюс 5° С весной и летом и не ниже плюс 10°С осенью. Температура воздуха при укладке асфальтобетонных покрытий из тепловых смесей должна быть не ниже минус 10°С (п.6.8.).

Согласно положений пункта 7.3. СП 34.13330.2012 «Автомобильные дороги .Актуализированная редакция  СНиП 2.05.02-85*»,  природные условия района строительства характеризуются комплексом погодно-климатических, инженерно-геологических (включая геоморфологические), гидрологических и геокриологических факторов. Для первоначальной оценки природных условий района строительства следует использовать дорожно-климатическое районирование территории в соответствии с приложением Б.

Судом проверено и установлено, что район производства работ (Нижегородская область, г. Бор) относится ко II климатическому поясу,  находится в зоне умеренно континентального климата, имеет продолжительность периода отрицательных температур с начала ноября до конца марта. 

Согласно  пунктов 4.6., 7.1.1, 7.5.1.  СП 78 13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с Изменением N 1)», устройство слоев дорожной одежды в зимнее время разрешается только по земляному полотну, полностью законченному и принятому до наступления отрицательных температур, за исключением строительства в условиях вечной мерзлоты и при строительстве в две стадии (п.4.6.).  Процесс сооружения земляного полотна должен быть непрерывным. Перерывы в возводимом земляном полотне допускаются на участках сосредоточенных работ или расположения искусственных сооружений и на участках с особыми грунтовыми условиями, где работы выполняют по проекту, предусматривающему технологические или сезонные перерывы (глубокие болота, оползневые участки, глубокие скальные выемки и т.п.) (п.7.1.1.); в зимний период разрешается проводить: разработку выемок и резервов в необводненных песках, гравийно-галечных и скальных грунтах; в глинистых грунтах при влажности в пределах, указанных в таблице 1, разработку выемок глубиной более 3 м; возведение насыпи из сосредоточенных резервов; устройство насыпи из песчаных грунтов на болотах; выторфовывание; укрепление откосов насыпей регуляционных сооружений и русел рек каменной отсыпкой, бетонными плитами и др.; устройство глубоких дренажных прорезей (п.7.5.1.).

Таким образом, строительные нормы и правила (СП 82.13330.2016, СП 34.13330.2012, СП 78 13330.2012) не предусматривают возможности выполнения в период стойких отрицательных температур видов  работ, аналогичных согласованным Договором № 150 от 06.07.2016 года.

Суд  принимается во внимание, что своды правил «СП 78.13330.2012. (в части (разделы 1, 4 (пункт 4.2), 6 (пункт 6.6), 12 (пункт 12.5.3)и  СП 34.13330.2012 (в части ( Разделы 1, 7 (пункты 7.1 - 7.5, 7.25 - 7.35, 7.40 - 7.63), 8 (пункты 8.1 - 8.5, 8.7 - 8.14, 8.16, 8.17, 8.19 - 8.38), 9 (пункт 9.5), 10 (пункты 10.4 - 10.13, 10.17 - 10.22), 11 (пункты 11.6, 11.8, 11.13), 12 (за исключением пункта 12.21) включены  в  перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", утвержденный Постановление Правительства РФ от 26 декабря 2014 года  № 1521. В оставшихся частях СП 78.13330.2012 и СП 34.13330.2012, и  полностью СП 82.13330.2016 включены в перечень национальных стандартов Приказом Росстандарта от 30.03.2015 года № 365. 

В силу частей 3-4 статьи 16.1 Федерального закона от 27.12.2002года  N 184-ФЗ "О техническом регулировании" (в редакции, действующей в период производства работ):  «В национальных стандартах Российской Федерации и сводах правил могут указываться требования технических регламентов, для соблюдения которых на добровольной основе применяются национальные стандарты Российской Федерации и (или) своды правил.» (ст.3); «Применение на добровольной основе стандартов и (или) сводов правил, включенных в указанный в пункте 1 настоящей статьи перечень документов по стандартизации, является достаточным условием соблюдения требований соответствующих технических регламентов. В случае применения таких стандартов и (или) сводов правил для соблюдения требований технических регламентов оценка соответствия требованиям технических регламентов может осуществляться на основании подтверждения их соответствия таким стандартам и (или) сводам правил. Неприменение таких стандартов и (или) сводов правил не может оцениваться как несоблюдение требований технических регламентов. В этом случае допускается применение предварительных национальных стандартов Российской Федерации, стандартов организаций и (или) иных документов для оценки соответствия требованиям технических регламентов (ст.4).

В силу  части 4 статьи 6 Федерального закона от 30.12.2009г. № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений»: «национальные стандарты и своды правил (части таких стандартов) являются обязательными для применения, в случае если они включены в Перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований закона № 384-ФЗ».

Таким образом, нормативной возможности выполнения видов  работ, согласованных Договором № 150 от 06.07.2016 года в период стойких отрицательных температур, и после его окончания, вплоть до оттаивания почвы, а также полного отвода талых вод согласно положений СП 78 13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с Изменением N 1)» не имелось. Следовательно, технологический перерыв Подрядчика, имеющий вынужденный сезонный характер, обоснован, так как обусловлен  необходимостью соблюдения при выполнении исследуемых работ им норм технического регулирования, и условий Договора подряда № 150 от 06.07.2016 года.

Из представленных в дело доказательств (письма ООО «Промгражданстрой» № ПТО № 02/190бк от 15.11.2016г. № ПТО 02/201бк от 13.02.2016г.) следует, что Генподрядчику было известно, что  фактически работы отраженные в Актах № 2.1.-2.3. окончены Подрядчиком 30.11.2016 года.

Кроме того, судом установлено, что окончательная дата принятия работ фактически совпадает с датой удостоверения Инспекцией государственного строительного надзора соответствия всего построенного Объекта требованиям проектной документации, строительным нормам и правилам, техническим регламентам (Заключение № 519-01/03-15/51 от 24.05.2017г), что в свою очередь также свидетельствует о соответствии Объекта проектным решениям, проектно-сметной документации, строительным нормам и правилам,  техническим регламентам, дате ввода объекта в эксплуатацию (Разрешение № RU52305000-28  от 26 мая 2017 года т.1, л.д.124-125).

В силу статье 747  Гражданского кодекса  РФ и пункта 6.2.2. СП 48.13330-2001«Организация в строительстве». Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004»,  обязанность по обеспечению надлежащего состояния строительной площадки  не только на начало  работ, но и в период их выполнения и после их завершения  возложена на Заказчика императивно. 

В рамках  Договора строительного подряда № 150 от 06.07.2019г. функции заказчика для Истца  выполнялись Ответчиком - ООО «Промгражданстрой». В целях выявления наличия/либо отсутствия препятствий, связанных с состоянием строительной площадки, суд исследовал  договорные отношения между Генподрядчиком – ООО «Промгражданстрой» и заказчиком - застройщиком – Акционерным обществом «Региональная управляющая компания», осуществляемым на основании Договора № 235/16 от 04 марта 2016 года  выполнение работ по завершению строительства, оснащению оборудованием и вводу в эксплуатацию базы команд по левой стороне дороги, подъезд к г.Бор от автодороги г. Н. ФИО4, севернее микрорайона Красногорка (т.1, л.д.117-123). Судом установлено, что указанным договором на Ответчика (Генподрядчика) возложены обязанности по выполнению всего комплекса строительных, монтажных, отделочных, пуско-наладочных работ по завершению строительства, оснащению оборудованием и вводу в эксплуатацию всего объекта капитального строительства («Базы команд…»), со сроком выполнения работ: «в период с даты подписания Договора до 31 марта  2017 года».  Согласно приложения № 2 «График производства работ по объекту» к Договору № 235/16 от 04.03.2016г. (т.1, л.д.123) Ответчиком согласованы следующие сроки выполнения работ:

 - здание АБК (срок выполнения работ с 04.03.2016 г. до 11.03.2017г.);

- футбольное поле  (срок выполнения работ с 10.05.2016 г. до 15.11.2016г.);

- здания ИТП (срок выполнения работ с 01.08.2016 г. до 01.10.2016г.);

- наружные инженерные сети (срок выполнения работ с 01.04.2016 г. до 01.11.2016г.);

- благоустройство (срок выполнения работ с 01.07.2016 г. до 30.10.2016г.).

При исследовании проекта 1252.О/К-70-ПЗУ «Наружные сети и благоустройство» судом также установлено, что выбранная заказчиком технология производства работ предполагает осуществление благоустройства (в том числе устройство проездов, пешеходных площадок, тротуаров) лишь после возведения в натуре зданий, футбольного поля, наружных инженерных сетей. При этом, проектной документацией  район строительства принят как «с холодной продолжительной зимой», со средней многолетней температурой воздуха 3,6С, имеющий зону избыточного увлажнения.

Таким образом, срок окончания благоустройства согласованный договором №235/16 от 04.03.2016 года «30.10.2016 года» при окончании согласованных графиком сроком завершения строительства недвижимых объектов (здания АБК 11.03.2017г., футбольного поля - 15.11.2016г., наружных сетей-01.11.2016г.) невыполним и противоречит утвержденной технологии производства работ.

При сопоставимом анализе отдельных собственных договорных сроков выполнения работ Генподрядчика и Подрядчика, судом установлено противоречащее утвержденной технологии работ наложение сроков выполнения  работ Ответчика в качестве Генподрядчика по возведению объектов капитального строительства и сроков выполнения ООО «ДСК АВАНТ» работ по благоустройству  (с 07.07.2016г. по 31.08.2016г.) 

На основании изложенного суд приходит к выводу о том, что длительность и смещение сроков выполнения собственных работ Генподрядчиком по возведению объектов капитального строительства и линейных сооружений наружных сетей, предполагающих постоянного использования тяжелой строительной техники, влекли за собой постоянные изменения строительной площадки, что явно не обеспечивало нормальное ведение работ Подрядчику и препятствовало их окончанию в срок, согласованный Договором.

В результате несвоевременных действий Генподрядчика, направленных на изменение состояния строительной площадки,  именно Генподрядчик не создал Подрядчику  условия, для  выполнения Подрядчиком своих обязательств в соответствии с пунктом 3.1. Договора № 150 от 06.07.2016 года. Приведение строительной площадки в надлежащее состояние, соответствующее нормальному ведению работ по Договору и их окончанию в срок  потребовало также дополнительного времени от ООО «ДСК Авант». В тоже время, следует отметить, что со стороны Подрядчика были приняты все меры для надлежащего исполнения обязательства и окончания работ в срок, осуществлялись приготовления, по мере приведения Генподрядчиком строительной площадки в надлежащее состояние, исполнялись и заканчивались в максимально короткий срок (с учетом строительных норм и правил) все возможные работы.  

Исследованные судом документы: переписка сторон, накладные, счета-фактуры, платежные поручения подтверждают, что ООО «ДСК АВАНТ» проявлены высокая степень заботливости и осмотрительности, какие от него требовались по характеру обязательства. 

Также судом установлено, что к продлению срока выполнения работ по Договору привели действия (бездействия)  Генподрядчика, который исполняя для ООО «ДСК Авант» функции заказчика несвоевременно исполнял установленную для него законом (ст.48,49, 52Градостроительного кодекса  РФ, ст.743 Гражданского кодекса  РФ) обязанность по своевременному предоставлению Подрядчику технической документации со всеми необходимыми согласованиями после заключения Договора.

Из переписки сторон усматривается, что Подрядчик неоднократно обращался к Генподрядчику с уведомлением об отсутствии согласования конструкции дорожной одежды и необходимости изменения срока выполнения работ. Однако Генподрядчик своевременного содействия Подрядчику не оказал.

По результатам совокупного анализа представленной документации суд пришел к выводу о том, что работы осуществлялись Подрядчиком без промедления, в разумный срок, в соответствии с утвержденной технологией производства работ, исходя из совокупности разумно понимаемых им интересов Генподрядчика, указаний Генподрядчика с учетом необходимости соблюдения закона и обязательных строительных норм и правил.

Учитывая, что обязательства Подрядчика по Договору имеют встречный характер исполнения по отношению к первоначальным обязательствам Генподрядчика, суд установил, что Подрядчиком были предприняты все возможные и зависящие меры для надлежащего исполнения Договора, а следовательно, воля Подрядчика была направлена на окончание работ по Договору  в согласованные сторонами сроки.

Однако,  исходя из действий Генподрядчика по Договору, работы Подрядчиком могли выполняться и выполнялись исключительно  по мере устранения Генподрядчиком собственных препятствий к их выполнению.

Исследуя обстоятельства  затопления проездов и тротуарных дорожек, отсутствия отвода талых вод,  представленные Ответчиком на фотофиксации март-апрель 2018 года (т.2, л.д.2-11) в период эксплуатации Объекта, суд  учитывает следующие нормативные требования:

В соответствии с положениями ГОСТ 27751-2014 «Здания и сооружения. Правила эксплуатации. Основные положения», нормальная эксплуатация - эксплуатация строительного объекта в соответствии с условиями, предусмотренными в строительных нормах или задании на проектирование, включая соответствующее техническое обслуживание, капитальный ремонт и реконструкцию.

Согласно пунктов  7.1.3, 10.19, СП 78 13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с Изменением N 1)» на участках задела земляное полотно должно быть выполнено до проектной отметки, поверхность его, включая откосы, спланирована, откосы укреплены и обеспечена надежная работа водоотводных сооружений (п.7.1.3.); во время оттепелей, а также перед весенним оттаиванием, основание (покрытие) следует очищать от снега и льда и обеспечивать отвод воды (п.10.19).

В соответствии с пунктом 6.21 СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий. Актуализированная редакция    СНиП III-10-75», покрытие, уложенное в зимнее время, не должно подвергаться транспортным воздействиям весной в течение месяца после полного оттаивания покрытия, если бетон не подвергался искусственному подогреву до полного набора прочности. 

При  исследовании проектной документации (Общая часть.,  лист 3 «План благоустройства», лист 6 «План организации рельефа» проекта 1252.0/К-70-ПЗУ), судом установлено, что для водоотведения дождевых и талых вод из внутренних водостоков с отмостки здания проектом предусмотрено устройство лотков ЛВ-0.14.6, протяженностью 9 п.м. Организация рельефа застраиваемой территории выполнена с учетом максимального приближения к существующему направлению водоотведения (т.е. по сложившемуся рельефу).  В северной части участка строительства предусмотрено устройство искусственного водоема для сбора дренажных вод.  Отвод поверхностных вод с футбольного поля должен осуществляться открытым способом на прилегающую территорию.  Водоотведение подлежит выполнению по существующему рельефу с устройством фильтрующих патронов и накопительных емкостей. Суд отмечает, что указанные работы не включены в объем обязанностей работ Подрядчика по Договору № 150 от 06.07.2018 года.  

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Представленная Ответчиком фотофиксация (т.2, л.д.2-11) и акт от 10.04.2018 свидетельствуют о ненадлежащей эксплуатации Объекта, то есть о факте эксплуатации объекта в нарушение вышеприведенных норм и правил, технических регламентов, при несоблюдении требований проектной документации. Доказательств обратного Ответчиком не представлено.

В обоснование собственной позиции Истец ссылается на заключение эксперта ФИО8 №07/06/СТ от 07.06.2019года (т.4), исследование которым проведены во внесудебном порядке.  

На поставленный Истцом вопрос об  определении обоснованности продления после 30.08.2016 года срока строительно-монтажных работ, выполненных по Договору строительного подряда № 150 от 06.07.2016г., в связи с возникшими в период с 07 июля 2016 года до 25 мая 2017 года смежными работами, организационными и иными обстоятельствами на строительной площадке Объекта: «База команд по левой стороне автодороги, подъезд к г.Бор от автодороги г.Н.ФИО4, севернее микрорайона Красногорка» (вопрос № 1); о наличии причинно-следственной связи между состоянием  на апрель 2018 года брусчатого покрытия тротуарных дорожек, бордюрных камней, асфальтобетонных покрытий проездов, выполненных  Подрядчиком ООО «Дорожно-строительная компания АВАНТ» по Договору строительного подряда № 150 от 06.07.2016года  на упомянутом Объекте и качеством  эксплуатации данного Объекта (вопрос № 2) - экспертом ФИО8 даны ответы, согласно которым Генподрядчик ООО «Промгражданстрой» в процессе выполнения строительно-монтажных работ Подрядчиком ООО «ДСК Авант» неоднократно вносил изменения  в состояние строительной площадки строительства, не оказывая содействия Подрядчику, чинил препятствия последнему в надлежащем выполнении и окончании работ,  создавая условия невозможности выполнения Подрядчиком своих обязательств,  использовал строительную площадку  Подрядчика для выполнения собственных работ без согласования и увязки с производственным графиком ООО «ДСК Авант». Будучи профессиональным участником рынка градостроительной деятельности, Генподрядчик – ООО «Промгражданстрой» своими действиями (бездействием) осознано  и намеренно  сместил сроки выполнения работ по договору строительного подряда № 150 от 06 июля 2016 года в период стойких отрицательных температур (в недопустимые условия производства работ согласно строительным нормам и правилам, техническим регламентам), что и привело в совокупности к смещению сроков выполнения работ Подрядчиком   до 25 мая  2017 года.

А, следовательно, учитывая необходимость соблюдения обязательных технических регламентов, строительных норм и правил обоснованное продление после 31.08.2016 года срока строительно-монтажных работ, выполненных по Договору строительного подряда № 150 от 06.07.2016г., в связи с возникшими в период с 07 июля 2016 года до 25 мая 2017 года смежными работами, организационными и иными обстоятельствами на строительной площадке объекта: «База команд по левой стороне автодороги, подъезд к г.Бор от автодороги г.Н.ФИО4, севернее микрорайона Красногорка».

Также, в результате проведенных исследований эксперт пришел к выводу о том, что   не подтверждается на апрель 2018года нормальной эксплуатации в отношении в отношении объекта:  «База команд по левой стороне автодороги, подъезд к г.Бор от автодороги г.Н.ФИО4, севернее микрорайона Красногорка», то есть не подтверждается эксплуатации данного объекта в соответствии с обязательными требованиями, предусмотренными в строительных нормах, национальных стандартах, технических регламентах, проектной документации на Объект.

Ненадлежащая эксплуатация Объекта, в том числе его благоустройства и систем   инженерно-технического обеспечения привели к несоответствию  состояния брусчатого покрытия тротуарных дорожек, бордюрных камней, асфальтобетонных покрытий проездов, выполненных  ООО «Дорожно-строительная компания АВАНТ» по Договору строительного подряда № 150 от 06.07.2016года  на Объекте: «База команд по левой стороне автодороги, подъезд к г.Бор от автодороги г.Н.ФИО4, севернее микрорайона Красногорка» - требованиям обязательных технических регламентов безопасности, установленных Законом 384-ФЗ от 30.09.2009 года, обязательным требованиям сводов правил, национальных стандартов, проектной документации на объект.  Имеется причинно-следственная связь между состоянием  на апрель 2018 года брусчатого покрытия тротуарных дорожек, бордюрных камней, асфальтобетонных покрытий проездов, выполненных  ООО «Дорожно-строительная компания АВАНТ» по Договору строительного подряда № 150 от 06.07.2016года  на Объекте: «База команд по левой стороне автодороги, подъезд к г.Бор от автодороги г.Н.ФИО4, севернее микрорайона Красногорка» и качеством  эксплуатации данного Объекта.

Одновременно эксперт ФИО8 указала на отсутствие причинно-следственной связи между качеством работ Подрядчика  по названному Договору и состоянием на апрель 2018 года брусчатого покрытия тротуарных дорожек, бордюрных камней, асфальтобетонных покрытий проездов Объекта, что  учитывая вышеуказанные результаты исследований, факты удостоверения государственными органами (в том числе государственным строительным надзором  Нижегородской области) соответствия всего Объекта: «База команд по левой стороне автодороги, подъезд к г.Бор от автодороги г.Н.ФИО4, севернее микрорайона Красногорка», а следовательно и выполненных в составе всего Объекта работ Подрядчика-ООО «Дорожно-строительная компания АВАНТ» по Договору строительного подряда № 150 от 06.07.2016 года) – проектной документации, строительным нормам и правилам, техническим регламентам по состоянию на 26 мая 2017 года (дату ввода объекта в эксплуатацию), отсутствие претензий по качеству в течение последующего летнего, осеннего периода 2017 года, зимнего периода 2017-2018 года со стороны Генподрядчика и Заказчика.

Как разъяснил Высший арбитражный суд в пункте 13 Постановления Пленума от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 Арбитражного процессуального кодекса  РФ.

Исследовав представленное заключение эксперта в совокупности с другими доказательствами по делу,  и принимая во внимание то, что результаты представленного в материалы дела внесудебного заключения эксперта №  №07/06/СТ  от 07.06.2019г. вопреки статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  РФ не оспорены Ответчиком какими-либо доказательствами, с учетом статьей 64, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд  расценил данное заключение эксперта в качестве иного письменного доказательства, подлежащего оценке наряду с другими доказательствами представленными сторонами в материалы дела, подтверждающими, что указанные Ответчиком недостатки (т.2, л.д.1-11) связаны с ненадлежащей эксплуатацией Объекта, а не с ненадлежащим качеством работ, выполненных Истцом. 

Таким образом, доказательств, свидетельствующих об обстоятельствах, которые могут расцениваться судом как, освобождающее Ответчика от оплаты работ по Договору в материалы дела не представлено.

Фактически выполненные и принятые работы должны быть оплачены в силу норм гражданского законодательства, регулирующих отношения подряда. Из материалов дела следует, что работы по Договору Истцом выполнены, приняты Ответчиком по актам приема-передачи без претензий и замечаний, объемы и стоимость работ, предъявляемых к оплате Ответчиком не оспорены. Приемка работ Генподрядчиком, как указано выше, и их частичная оплата свидетельствуют о наличии потребительской ценности указанных работ для Ответчика. Доказательств обратного вопреки нормам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса  РФ Ответчиком в материалы дела  не представлено.

Таким образом, суд счел предъявленные в рамках настоящего дела требования о взыскании стоимости выполненных Истцом и не оплаченных Ответчиком работ по Договору строительного подряда № 150 от 06.07.2016 года обоснованными, правомерными, в связи с чем – подлежащими удовлетворению в заявленной сумме 7 795 676 рублей 02 копейки.

Согласно пункту 10.10 Договора, срок действия Договора согласован сторонами до выполнения сторонами  всех принятых на себя обязательств в полном объеме.

Основное обязательство Ответчика по оплате Истцу за выполненные работы по Договору строительного подряда № 150 от 06.07.2016 года в настоящее время не прекратилось, следовательно, неустойка предусмотренная пунктом 7.13. Договора именно за нарушение срока  исполнения Генподрядчиком основного обязательства, сохраняет свою силу и подлежит взысканию исходя из условий Договора. 

В соответствии с п.7.13. Договора, в случае просрочки выполнения Генподрядчиком оплаты Подрядчику выполненных работ, Подрядчик вправе потребовать уплаты от Генподрядчика пени в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы неоплаченного долга за каждый день просрочки.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса РФ). 

Согласно пункту 65 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Законом или договором может быть установлен более короткий срок для начисления неустойки, либо ее сумма может быть ограниченна. Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства. 

Таким образом, неустойка по день фактической оплаты долга подлежит взысканию в пользу Истца в заявленном размере 1 716 289 рублей 18 копеек (за нарушение срока оплаты по Договору строительного подряда № 150 от 06.07.2016 года, за период с 17.10.2016г. по 06.04.2018 года), и далее, до момента фактического исполнения обязательства.

Расходы по государственной пошлине на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской федерации подлежат отнесению на Ответчика. 

Исследовав исковое заявление и материалы дела, заслушав пояснения сторон и руководствуясь статьями 110, 112, 167-171, 176, 180, 181, 197 – 201, 319  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

РЕШИЛ:

Требования истца удовлетворить в полном объеме.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Промгражданстрой» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) в пользу Общества с ограниченной ответственностью  «Дорожно-строительная компания АВАНТ» (ИНН 

<

***>   ОГРН 

<

***>)

7 795 676 руб. 02 коп. задолженности за выполненные и не оплаченных  работы по Договору строительного подряда № 150 от 06.07.2016;

1 716 289 руб. 18 коп. неустойки за период с 17 октября 2016 г. по 06 апреля 2018 года, а с 06 апреля  2018 года до момента  фактического исполнения обязательства из расчета 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от суммы неоплаченного долга за каждый день просрочки.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью «Промгражданстрой» (ИНН 

<

***> ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета 70 560 рублей государственной пошлины за рассмотрение иска арбитражным судом. Исполнительный лист направить в Инспекцию Федеральной налоговой службы по месту нахождения плательщика.

Исполнительный лист выдать после вступления решения в законную силу. 

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд в           г. Владимир, через Арбитражный суд Нижегородской области. 

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа при условии, что оно было предметом рассмотрения Первого арбитражного апелляционного суда или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Полный текст решения будет изготовлен в течение 5 рабочих дней и направлен сторонам по почте.

СудьяЕ.В.Верховодов