Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й

С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-64528/2017

Дело № А40-59866/17

г. Москва

29 января 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Бодровой Е.В., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу АО ХК "ГВСУ Центр" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 26.09.2017 по делу №А40-59866/17, принятое судьей Чекмарёвым Г.С. (151-577)

по иску ООО "ПКФ "ВИКТОРИЯ-5" (ИНН 

<

***>) к АО Холдинговая компания "Главное всерегиональное строительное управление "Центр" (ИНН 

<

***>) о взыскании по п.11.3 договора №31 от 26.09.11 за просрочку исполнения обязательств за период с 26.03.16 по 10.01.17 неустойку в размере 26 764 163,37 руб.

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от  01.09.2017,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от  08.11.2017.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен о взыскании по п.11.3 договора №31 от 26.09.11 за просрочку исполнения обязательств за период с 26.03.16 по 10.01.17 неустойку в размере 26 764 163,37 руб.    

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2017 исковые требования удовлетворены частично. 

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, принять по делу новый судебный акт.

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, согласно которому истец не согласен с доводами жалобы.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения судебного акта в обжалуемой части по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ООО «Производственно-коммерческая фирма «Виктория-5» (Истец, Заказчик), ООО «ИнвестКапитал» (Инвестор) и ОАО Холдинговая компания «Главное всерегиональное строительное управление «Центр» (Ответчик, Генподрядчик) был заключен трехсторонний договор генерального подряда на строительство жилого дома с внутренними инженерными сетями №31 от 26.09.11.

В соответствии с пунктами 2.2, 4.2, 6.1, 6.20, 6.30 договора № 31 от 26.09.11 , АО Холдинговая компания "Главное всерегиональное строительное управление "Центр", как Генподрядчик обязалось выполнить собственными и/или привлеченными силами и средствами комплекс работ по строительству многоэтажных жилых домов №№ 1, 2, 3, 5, 6, 7, расположенных по адресу: 

<

...>, в объеме и сроки, установленными договором.

На основании пункта 4.3. договора, Генподрядчик обязуется передать Заказчику результат выполненных в полном объеме работ по Договору в соответствии с Графиком производства работ (Приложение № 1 к Договору).

Пунктом 4.6. договора предусмотрено, что Акт приемки выполненных работ по Объекту (пусковому комплексу) (форма № КС-11) подписывается Заказчиком в течение 14 (четырнадцати) дней после завершения работ Генподрядчиком и представления указанного Акта на оформление.

Согласно пункту 3.1. договора, цена Договора (цена работы) с учетом дополнительного соглашения № 11 составляет 3 940 109 687,63 руб.

В свою очередь Заказчик надлежащим образом выполнил все условия договора, в том числе произвел 100% оплату работ, путем передачи жилых помещений по договорам участия в долевом строительстве, что подтверждается актом сверки.

Согласно графика производства работ, утвержденного дополнительным соглашением № 7 от 10.07.2013 г. к договору Генподряда, сдача в эксплуатацию жилого дома № 3 по ГП должна была быть осуществлена в декабре месяце 2014 года.

Решением суда от 04.09.15 по делу № А40-17885/16 с АО Холдинговая компания "Главное всерегиональное строительное управление "Центр" в пользу ООО «ПКФ «Виктория-5» по п.11.3 договора за период с 18.08.15 по 25.03.16 уже была взыскана неустойка в размере 20.326.048,47 руб. за срыв сроков производства работ дома № 3 по ГП.

Согласно с пунктами 11.2, 11.3, 11.8 договора генерального подряда на строительство жилого дома с внутренними инженерными сетями № 31 от 26.09.2011 г., за невыполнение и ненадлежащее исполнение обязательств по срокам выполнения работ по Объекту (пусковому комплексу) определенным в Графике производства работ и в соответствии с условиями п. 4.3. Договора более чем на 30 дней. Заказчик вправе требовать от Генподрядчика оплаты неустойки в размере 0,01% от стоимости соответствующего пускового комплекса за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения работ по пусковому комплексу, но не более 10% от стоимости соответствующего пускового комплекса.

Истец представил расчет по состоянию на 30.03.17 и просил взыскать за период с 26.03.16 по 10.01.17 за просрочку исполнения обязательств по договору № 31 от 26.09.11 неустойку в размере 26 764 163,37 руб.

Расчет неустойки судом первой инстанции проверен, признан верным.

Ответчик просил применить ст.333 ГК РФ и снизить размер взыскиваемой неустойки.

Суд первой инстанции признал размер неустойки несоразмерным последствиям нарушения обязательств, в связи с чем снизил размер неустойки до суммы 15.000.000 руб.

На основании изложенного суд первой инстанции признал исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению в части в  размере 15 000 000 руб.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что нарушение сроков выполнения работ возникло по вине истца, а именно в связи с нарушение заказчиком сроков передачи проектной документации путем внесения в нее существенных изменений, а также в связи с привлечением в качестве подрядчика ООО «АНОД-СВ», выполнение работ которым оказывало существенное влияние на исполнение ответчиком договорных отношений.

Указанный довод судом не принимается в силу следующего.

Согласно условиям Договора генерального подряда № 31 от 26.09.2011 г. заключенного между Истцом и Ответчиком (том 1 л.д. 25) и Дополнительного соглашения № 1 к нему от 10.11.2011 г., строительство жилого дома № 3 по ГП должно быть завершено и дом должен был быть сдан в эксплуатацию в апреле месяце 2014 года, однако срок ввода был сорван. Дополнительным соглашением № 3 от 20.12.2012 г. к Договору был установлен новый срок завершения строительства - сентябрь месяц 2014 года, чего так же не произошло.

10.07.2013 г. Дополнительным соглашением № 7 (том 1 л.д. 34-35) подписывается третий график производства работ, по которому дом должен быть сдан в эксплуатацию в декабре месяце 2014 года. По последнему графику все инженерные работы должны завершиться в ноябре месяце 2014 года, а их начало в ноябре 2013 года. На тот момент вся проектная документация была выдана Генподрядчику, в том числе и на устройство инженерных сетей, что подтверждается решением Арбитражного суда города Москвы от 11 ноября 2016 года по делу № А40-17885/16 (том 2 л.д. 86-5 абзац сверху), но по состоянию на 01 октября 2014 года дом был построен всего на 53,8% - это следует из Акта формы КС-2 № 14.

Из него же следует, что по состоянию на 01 октября 2014 года была практически возведена только коробка здания, не было даже кровли и тем более не было выполнено каких-либо работ по устройству инженерных систем, отделке мест общего пользования, установке оконных и балконных блоков и т.д. Системы отопления и вентиляции, водопровода, канализации были выполнены всего лишь на 5.2%.

Также, строительство дома дважды останавливалось на длительные периоды времени: на 8 (восемь) месяцев - с февраля по ноябрь месяцы 2015 года (Акты формы КС-2 № 19 от 28.02.2015 года и № 20 от 30.11.2015 года) и на 9 (девять) месяцев - с января по ноябрь месяцы 2016 года (Акты формы КС-2 № 36 от 29.01.2016 года и № 37 от 30.11.2016 года). 

Учитывая этот факт, Застройщик 06 июля 2016 года для ускорения работ по устройству инженерных систем заключил напрямую Договор № 06-0701 (том 2 л.д. 33-37) с ООО «АНОД-СВ» на монтаж инженерных систем по техническому этажу жилого дома. Данные работы были завершены ООО «АНОД-СВ» в марте 2017 года, что подтверждается Актом формы КС-2 № 6 от 31.03.2017 г. ООО «АНОД-СВ» не могло провести пусконаладочные работы и испытания в связи с тем, что АО ХК «ГВСУ «Центр» не выполнило к этому времени монтаж инженерных сетей по всему дому.

Из вышеизложенного следует, что устройство инженерных сетей на техническом этаже никак не препятствовало АО ХК «ГВСУ «Центр» завершить строительство жилого дома № 3 по ГП, а наоборот ускорило его. Этому свидетельствует и тот факт, что по состоянию на март 2017 года, когда ООО «АНОД-СВ» выполнило работы на техническом этаже жилого дома, Ответчик работы по устройству инженерных систем во всем доме выполнил всего на 59,6 %, а устройство систем телефонизации, радиофикации, пожарной сигнализации и охраны входов были выполнены на 50 %, что подтверждается Актом формой КС-2 № 23 от 31.03.2017 г. 

Довод ответчика о том, что истец обращаясь с требование о взыскании неустойки пытается таким образом обогатиться за счет ответчика и что истцом понесены убытки в намного меньшем размере, судом не принимается в силу следующего.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 21.12.2000 г. № 277-О, именно законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц (часть 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации). Это касается и свободы договора.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, т.е., по существу, на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

Именно поэтому в статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Согласно п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Указанное заявление представлено ответчиком в материалы дела.

Основанием для применения ст. 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации может служить явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

Согласно п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В соответствии с п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Таким образом, истец не обязан доказывать наличие и размер понесенных убытков.

В связи с этим, суд первой инстанции, пришел к обоснованному выводу о явной несоразмерности взыскиваемой неустойки последствиям нарушения обязательства, и снизил взыскиваемую неустойку на основании статьи 333 ГК РФ, при соответствующем заявлении ответчика, до 15 000 000  руб.

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции не обоснованно отказал в привлечении ООО «АНОД-СВ» в качестве третьего лица, судом отклоняется на основании следующего.

Согласно п. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Из содержания части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что привлечение к участию в деле третьих лиц должно быть обусловлено тем, что решением по делу могут быть затронуты права и законные интересы таких лиц.

Из обстоятельств дела не усматривается, что судом могут быть сделаны правовые выводы в отношении подрядчика истца.

ООО «АНОД-СВ» не является стороной спорного договора №31 от 26.09.11, прав и обязанностей, вытекающих из указанного договора у ООО «АНОД-СВ» не возникло, следовательно, основания для привлечения его к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, у суда первой инстанции отсутствовали.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2017  по делу № А40-59866/17 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. 

Взыскать с АО ХК "ГВСУ Центр" в доход федерального бюджета  государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья А.А. Комаров

СудьиЕ.В. Бодрова

И.А. Титова