ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Москва

11.07.2019

Дело № А40-90218/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 04.07.2019 

Полный текст постановления изготовлен 11.07.2019 

 

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьи Григорьевой И. Ю.,    

судей Каменской О.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от заинтересованного лица – ФИО1 по доверен. от 12.12.2018, ФИО2 по доверен. от 26.03.2019,

рассмотрев 04 июля 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу

ООО »Хасанрыба»

на решение от 17.10.2018 

Арбитражного суда города Москвы,

принятое судьей  Блинниковой И. А.,

на постановление от 26.03.2019 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Яковлевой Л.Г., Мухиным С.М., Поповым В.И.,

по заявлению ООО «Хасанрыба»

к ФАС России

третьи лица: Росрыболовство, ФИО3

о признании незаконным заключения, 

 

УСТАНОВИЛ:

ООО «Хасанрыба» (далее заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным заключения ФАС России (далее заинтересованное лицо) от 24.01.2017 № ЦА/3591/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Росрыболовство.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2018 указанное решение отменено; апелляционный суд признал незаконным заключение ФАС России от 24.01.2017 № ЦА/3591/17 о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения права на добычу (вылов) водных и биологических ресурсов.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.05.2018  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20.02.2018 и решение Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что выводы судов относительно наличия или отсутствия гражданства Украины у ФИО3 влияют на его права и обязанности, и, следовательно, сделаны в отношении лица, не привлеченного к участию в деле, ФИО3. Суд кассационной инстанции также указал на противоречивость выводов судов первой и апелляционной инстанций относительно наличия у ФИО3 гражданства иностранного государства.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 17.09.2018 № 305-КГ18-13330 ООО «Хасанрыба» в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации отказано.

При новом рассмотрении дела Арбитражный суд города Москвы привлек  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, ФИО3.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2019 указанное решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

 ООО «Хасанрыба» подана кассационная жалоба, согласно которой заявитель  просит решение и постановление судов первой и апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

От ООО «Хасанрыба» в суд кассационной инстанции поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с участием представителя общества в деле Арбитражного суда Приморского края № А51-7990/2019, назначенном на 04.07.2019.

ФАС России возражало против удовлетворения ходатайства.

Арбитражный суд Московского округа, рассмотрев заявленное ходатайство, отказывает в его удовлетворении, поскольку общество является юридическим лицом и у него имеется возможность обеспечить явку представителя в судебное заседание.

ООО «Хасанрыба», Росрыболовство, ФИО3 в судебное заседание не явились, считаются извещенными в соответствии со статьями 121-123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о времени и месте судебного разбирательства; дело в соответствии с частью 3 статьи 284 названного Кодекса рассматривается в их отсутствие.

Представители ФАС России возражали против удовлетворения кассационной жалобы, считая решение Арбитражного суда города Москвы и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда законными и обоснованными. Представлен письменный отзыв на жалобу.

Обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов в указанных судебных актах фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, кассационная инстанция пришла к выводу, что обжалуемые решение и постановление подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба – без удовлетворения.

Судами установлено, что основанием для обращения общества в суд с настоящим заявлением послужило принятие ФАС России заключения от 24.01.2017 № ЦА/3591/17, согласно которому общество является юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации, в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», у которого имеется право на добычу водных биологических ресурсов и с которым в качестве пользователя водных биологических ресурсов Росрыболовством заключены договоры о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биологических ресурсов, в том числе: договор от 03.12.2009 № 25/ДДЭ-00640, договор от 27.06.2014 № ФАР-АЭ-0769. 

Согласно сведениям из единого государственного реестра юридических лиц (далее — ЕГРЮЛ) и данным, представленным УФНС России по Приморскому краю письмом от 30.09.2016 № 15-10/26443, а также сведениям, направленным ООО «Владорион» и частной компанией с ограниченной ответственностью ДВС-Р ПТЕ ЛТД (далее также — DVS-R PTE. LTD.), в период с 02.09.2009 по 25.07.2011 100 % доли, составляющей уставный капитал ООО «Хасанрыба», принадлежало ФИО3. Затем в период с 26.07.2011 по дату выдачи заключения 50 % доли, составляющей уставный капитал ООО «Хасанрыба», принадлежало ООО «Владорион».

Далее, ООО «Владорион» в период с 02.09.2009 по 30.12.2013 находилось под прямым контролем ФИО3, а в период с 31.12.2013 по 23.11.2015 — под косвенным контролем ФИО3: в указанный период 99 % долей, составляющих уставный капитал ООО «Владорион», принадлежало DVS-R PTE. LTD., при этом, как отмечает DVS-R PTE. LTD., в рассматриваемый период DVS-R PTE. LTD. находилось под контролем ФИО3: так, по состоянию на 09.01.2014 ФИО3 владел 100% доли в уставном капитале DVS-R PTE. LTD., а по состоянию на 09.09.2015 — 59,68 % долей в уставном капитале DVS-R PTE. LTD.

Затем в период с 24.11.2015 по дату выдачи заключения 99% долей в уставном капитале ООО «Владорион» принадлежало ФИО3.

При этом в период с 26.07.2011 по 16.01.2014 50 % доли, составляющей уставный капитал ООО «Хасанрыба», принадлежало ФИО3. Затем в период с 17.01.2014 по 23.11.2015 50 % доли, составляющей уставный капитал ООО «Хасанрыба», принадлежало DVS-R PTE. LTD., при этом, как отмечает DVS-R PTE. LTD., в рассматриваемый период DVS-R PTE. LTD. Находилось под контролем ФИО3. Потом в период с 24.11.2015 по 09.06.2016 50 % доли, составляющей уставный капитал ООО «Хасанрыба», принадлежало ФИО3. Наконец, в период с 10.06.2016 по дату выдачи заключения 50 % доли, составляющей уставный капитал ООО «Хасанрыба», принадлежало ООО «Владконэк». При этом 100 % доли, составляющей уставный капитал ООО «Владконэк», в период с 27.05.2016 по дату выдачи заключения принадлежало ФИО4 (дочери ФИО3).

Соответственно, в период с 02.09.2009 по дату выдачи заключения ФАС России ФИО3 был вправе как прямо, так и косвенно распоряжаться голосами, приходящимися на доли DVS-R PTE. LTD., ООО «Владконэк», ООО «Владорион», ФИО4 в уставном капитале ООО «Хасанрыба».

ФАС России установлено, что ФИО3, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец города Одессы, помимо Российского гражданства также имеет гражданство Украины, с декабря 2012 года постоянно проживает на территории иностранного государства и не является налоговым резидентом Российской Федерации.

На этом основании ФАС России сделан вывод о том, что ФИО3 в понимании Федерального закона от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства» является иностранным инвестором.

Не согласившись с ФАС России, общество оспорило данное заключение в судебном порядке.

Из пункта 40 статьи 6 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее - Закон № 57-ФЗ) следует, что добыча (вылов) водных биологических ресурсов относится к видам деятельности, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

В соответствии с частью 2 статьи 11 Закона о рыболовстве юридические лица, зарегистрированные в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 08 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» и находящиеся под контролем иностранного инвестора, не вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, за исключением случая, предусмотренного частью 3 настоящей статьи.

Лица, указанные в части 2 настоящей статьи, вправе осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, если контроль иностранного инвестора в отношении таких лиц установлен в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» (далее - Закон № 57-ФЗ) (часть 3 статьи 11 Закона о рыболовстве).

Таким образом, единственным случаем, при котором лицу, находящемуся под контролем иностранного инвестора, предоставлено право в силу части 3 статьи 11 Закона о рыболовстве осуществлять добычу (вылов) водных биоресурсов, является установление контроля иностранным инвестором над таким лицом в порядке, предусмотренном Законом № 57-ФЗ, то есть путем получения иностранным инвестором на Правительственной комиссии за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации предварительного согласования на совершение сделки, влекущей установление контроля над лицом, осуществляющим добычу (вылов) водных биоресурсов.

Согласно части 2 статьи 1 Закона о рыболовстве (в ред. Федерального закона от 04 ноября 2014 г. № 343-ФЗ) понятие «иностранный инвестор» используется в значении, указанном в части 2 статьи 3 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранный инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства».

Частью 2 статьи 3 Закона № 57-ФЗ предусмотрено, что в целях настоящего Федерального закона иностранными инвесторами признаются также граждане Российской Федерации, имеющие иное гражданство, и находящиеся под контролем иностранных инвесторов организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 03 июня 2016 г. № 502 утверждены Правила принудительного прекращения права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов в случаях, указанных в пунктах 6 и 7 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее - Правила).

В силу пункта 2 Правил основанием для принудительного прекращения права на добычу является заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта установления над юридическим лицом, зарегистрированным в Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов (далее - пользователь), контроля иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» в случае, указанном в пункте 6 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», или заключение Федеральной антимонопольной службы о выявлении факта нахождения пользователя под контролем иностранного инвестора до получения пользователем права на добычу (вылов) водных биоресурсов в случае, указанном в пункте 7 части 2 статьи 13 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов» (далее - заключение).

Согласно пунктам 6, 7 части 2 статьи 13 Закона о рыболовстве принудительное прекращение права на добычу (вылов) водных биоресурсов осуществляется в случае, если над лицом, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, установлен контроль иностранного инвестора с нарушением требований Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства»; лицо, у которого имеется право на добычу (вылов) водных биоресурсов, находилось под контролем иностранного инвестора до получения таким лицом указанного права.

Пунктом 4 Правил предусмотрено, что принудительное прекращение права на добычу осуществляется Федеральным агентством по рыболовству, территориальным органом Федерального агентства по рыболовству или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации в пределах их полномочий путем расторжения договора, предусмотренного статьей 33.1, 33.3, 33.3 или 33.4 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», заключенного с пользователем, в отношении которого поступило заключение (далее - договор), и (или) отмены решения о предоставлении водных биоресурсов в пользование, предусмотренного статьей 33.2 Федерального закона «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов», принятого в отношении пользователя, в отношении которого поступило заключение (далее - решение о предоставлении водных биоресурсов в пользование).

По смыслу приведенных норм заключение антимонопольной службы служит лишь основанием для принудительного прекращения права на добычу, которое осуществляется Федеральным агентством по рыболовству.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды пришли к выводу о законности оспариваемого заключения, поскольку ФИО3 помимо гражданства Российской Федерации обладает гражданством Украины и является иностранным инвестором в понимании Закона № 57-ФЗ.

При этом судами установлено, что в материалах дела имеется паспорт СССР от 02 ноября 1988 г. 

<

...>, выданный ФИО3 отделом внутренних дел Малиновского райисполкома города Одессы. Согласно вкладышу, имеющемуся в указанном паспорте, а также тем сведениям, которые были указаны ФИО3 в ходатайстве о приеме в гражданство Российской Федерации, с 17 декабря 1992 г. он является гражданином Украины.

Отклоняя доводы ФИО3 о том, что в связи со вступлением в гражданство Российской Федерации в отношении него прекращено гражданство Украины, суды указали на отсутствие в материалах дела Указа Президента о прекращении гражданства ФИО3

Относительно ответа руководителя аппарата Администрации Президента Украины о том, что ходатайство ФИО3 об отказе от гражданства Украины было рассмотрено Комиссией при Президенте Украины по вопросам гражданства и удовлетворено, суды правомерно указали, что Комиссия при Президенте Украины по вопросам гражданства не наделена полномочиями по прекращению гражданства Украины, она осуществляет предварительное рассмотрение вопросов гражданства.

При этом приняв во внимание указанный ответ, суды пришли к выводу о том, что он подтверждает факт наличия у ФИО3 гражданства Украины по состоянию на 22 декабря 1999 г., а не факт выхода из него.

Кроме того, согласно поступившей ноте Посольства Украины в Российской Федерации ФИО3 с ходатайством о выходе с гражданства Украины в Посольство Украины в Российской Федерации не обращался.

Данные о том, что ФИО3 является также гражданином Украины, имеются в письме ФСБ России от 19 сентября 2016 г. № 9068-Кв, которые представлены по линии Интерпола Государственной миграционной службой Украины.

Судами также принято во внимание, что ФИО3 не является налоговым резидентом Российской Федерации, о чем имеется письмо ФНС России от 11 ноября 2016 г. № 2-8-01/4дсп и подтверждается данными налоговой декларации по налогу на доходы, представленными ФИО3 за налоговый период 2012 год.

ФИО3 постоянно проживает на территории иностранного государства.

Как сообщено в письме ФСБ России от 19 сентября 2016 г. № 9068-Кв, ФИО3 объявлен в международный розыск за совершение экономических преступлений на территории Российской Федерации.

Установив указанные обстоятельства, суды пришли к обоснованному выводу о том, что ФИО3 имел контроль над ООО «Хасанрыба» до получения им права на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

Оснований для иной оценки выводов судов у суда кассационной инстанции не имеется.

В кассационной жалобе общество указывает на те обстоятельства, что приобрело права на добычу водных биологических ресурсов до момента вступления в силу Федерального закона от 18 июля 2017 г. № 165-ФЗ, т.е. 30 июля 2017 г.

Между тем, в соответствии с условиями договоров и на основании пункта 1 части 1 статьи 34 Закона о рыболовстве, а также пункта 2 Правил оформления, выдачи, регистрации, приостановления действия и аннулирования разрешений на добычу (вылов) водных биологических ресурсов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 22 октября 2008 г. № 775, общество ежегодно получает разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

При этом сам факт заключения договора не является достаточным основанием для наделения лица правом на добычу водных (биологических) ресурсов, так как соответствующее право возникает при наличии совокупности двух фактов: заключение договора о закреплении долей квот добычи (вылова) водных биоресурсов и выдача разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов.

При получении разрешения на добычу (вылов) водных биологических ресурсов также имеет значение нахождение общества под контролем иностранного инвестора.

Кроме того, положения части 2 статьи 11 Закона о рыболовстве, предусматривающие запрет на добычу (вылов) водных биологических ресурсов юридическими лицами, зарегистрированными в Российской Федерации, и находящимися под контролем иностранного инвестора введены Федеральным законом от 04 ноября 2014 г. № 343-ФЗ.

Основанием для введения такого запрета послужила необходимость особого государственного контроля за процессом участия иностранного капитала в рыбодобывающих обществах, направленных на исключение рисков отрицательного влияния иностранного капитала на осуществление такого стратегического вида деятельности, как добыча (вылов) водных биоресурсов, напрямую влияющих на возможность обеспечения продовольственной безопасности, являющейся составной частью общей системы обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Указанная запретительная норма направлена на недопущение недобросовестных иностранных инвесторов к ресурсам, имеющим стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

При нарушении такого запрета законодатель определил такую меру ответственности как расторжение договора с недобросовестным контрагентом.

В силу пункта 3 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Установленные судами обстоятельства, как то наличие гражданства иностранного государства, постоянное проживание ФИО3 на территории иностранного государства, совершение им экономических преступлений на территории Российской Федерации, не позволили прийти к выводу о добросовестности иностранного инвестора, установившего контроль над обществом в целях добычи (вылова) водных биологических ресурсов, имеющих стратегическое значение для обороны страны и безопасности государства.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судами применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятых по делу судебных актов.

При таком положении обжалуемые судебные акты следует оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17 октября 2018 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2019 года по делу № А40-90218/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

 

Председательствующий-судья:                                    И. Ю. Григорьева 

 

Судьи:                                                                                  О. В. Каменская  

 

Е. Е. Шевченко