АРБИТРАЖНЫЙ   СУД   РЕСПУБЛИКИ   ХАКАСИЯ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А74-7396/2020

12 июля 2021 года

г. Абакан

Резолютивная часть решения объявлена 5 июля 2021 года.

Мотивированное решение изготовлено 12 июля 2021 года.

Арбитражный суд Республики Хакасия в составе судьи Н.М. Зайцевой,

при ведении протокола судебного заседания секретарём ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью «ДСУ-7» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

о признании недействительным предупреждения от 2 июня 2020 года №8-П-20 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью «ПК ДСУ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

В судебном заседании 28.06.2021 арбитражный суд, руководствуясь статьёй 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявил перерыв до 16 час. 00 мин. 05.07.2021.  

В судебном заседании посредством веб-конференции принимали участие:

от заявителя – ФИО2 на основании доверенности от 01.04.2021, диплом, паспорт;

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия – ФИО3 на основании доверенности от 31.12.2020, диплом, служебное удостоверение;

общества с ограниченной ответственностью «ПК ДСУ» - ФИО4 (до перерыва) на основании доверенности от 08.04.2021 №10, диплом, паспорт; ФИО5 (после перерыва) на основании доверенности от 28.06.2021 №25, диплом, паспорт.

Общество с ограниченной ответственностью «ДСУ-7» (далее – общество, ООО «ДСУ-7») обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее – управление, Хакасское УФАС) о признании недействительным предупреждения от 02.06.2020 №8-П-20 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Определением арбитражного суда от 07.04.2021 арбитражный суд привлёк к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «ПК ДСУ».

В судебном заседании представитель заявителя поддержал требование по основаниям, изложенным в заявлении и дополнениях к нему.

Общество полагало, что отсутствие оплаты по договору подряда от 25.01.2019 №25.01.2019 не может свидетельствовать о его неисполнении подрядчиком или о фиктивности обозначенной сделки, ссылаясь на то, что работы оплачены ООО «Ирбинский рудник; факт строительства дороги ранее даты выполнения работ по договору подряда от 25.01.2019 №25.01.2019 ничем не подтверждён; фактическое выполнение (реальность) работ подтверждается, наличие недостатков дороги, выявленных проверкой УФСБ по РХ, нельзя рассматривать в качестве доказательства факта неисполнения договора подряда и факта отсутствия выполненных работ; из протокола обследования помещений, зданий, сооружений, участка местности и транспортных средств от 18 мая 2020 года невозможно установить в какой именно части дороги производилось обследование и какие именно элементы конструкции дороги исследовались; сведения, полученные при опросе свидетелей ФИО6 и ФИО7 не подтверждают фиктивность договора подряда №25.01.2019 от 25.01.2019, при принятии оспариваемого акта антимонопольный орган вышел за пределы своей компетенции.

Представитель антимонопольного органа просил в удовлетворении требования отказать по основаниям, изложенным в отзыве на заявление и дополнениях к нему.

Представитель третьего лица поддержал позицию антимонопольного органа.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил следующее.

В Хакасское УФАС 07.04.2020 (вх. № 2132) поступило заявление ООО «ПК ДСУ» от 06.04.2020 о наличии в действиях ООО «ДСУ-7» признаков нарушения антимонопольного законодательства при участии в закупке № 0380200000120000622 на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги Обход г. Абакана км 408+100 – км 410+745 с мостовым переходом через р. Ташеба, выразившихся в предоставлении в составе заявки недостоверных сведений о наличии опыта исполнения контракта (т1 л31). 09.04.2020 в антимонопольный орган поступило от ООО «ПК ДСУ» дополнение к заявлению с приложением дополнительных документов (т1 л91).

10.04.2020 в антимонопольный орган на рассмотрение в соответствии с предоставленной компетенцией поступило из Прокуратуры Республики Хакасия заявление директора ООО «ПК ДСУ» (с приложениями) о нарушении федерального законодательства о контрактной системе в сфере закупок при проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги Обход г. Абакана км 408+100 – км 410+745 с мостовым переходом через р. Ташеба (т1 л113).

Письмом от 15.04.2020 (т2 л84) антимонопольный орган в связи с поступлением жалобы запросил у ООО «РТС-тендер» документы и сведения.

22.04.2020 от ООО «РТС-тендер» поступили в антимонопольный орган запрашиваемые сведения и информация (т2 л85).

23.04.2020 антимонопольный орган запросил у ООО «ДСУ-7» документы и пояснения в связи с поступлением жалобы (т2 л119).

04.05.2020 ООО «ДСУ-7» на запрос представило в антимонопольный орган документы и пояснения (т2 л120). В пояснениях сообщило, что по состоянию на 04.05.2020 ООО «Ирбинский рудник» свои обязательства по договору подряда не выполнило, денежные средства не оплатило.

23.04.2020 антимонопольный орган в связи с поступившей жалобой запросил у ООО «Ирбинский рудник» информацию и документы (т3 л25). 08.05.2020 в связи с непредоставлением документов и информации повторно запросил их у ООО «Ирбинский рудник» (т3 л26).

Письмом от 07.05.2020 антимонопольный орган известил ООО «ПК ДСУ» о том, что в связи со сбором и анализом дополнительных доказательств рассмотрение заявления (вх.             № 2132 от 07.04.2020)  продлено до 07.07.2020 (т3 л49).

08.05.2020 антимонопольный орган направил запросы в адрес Управления экономической безопасности и противодействия коррупции МВД по Республике Хакасия о предоставлении информации (т3 л51) и УФСБ России по Республике Хакасия (представлен в дело в электронном виде 30.11.2020).

08.05.2020 антимонопольный орган направил запрос в Администрацию посёлка Большая Ирба Курагинского района Красноярского края о предоставлении сведений, выполнялись ли фактически строительные работы на объектах  «ДОФ-Карьер Восточный-24 км, ДОФ-Карьер Курский-17 км, ДОФ-Карьер Южный – 4 км, ДОФ-Карьер Гранатовый – 3 км» ООО «ДСУ-7» либо иным хозяйствующим субъектом (т3 л67).

08.05.20202 антимонопольный орган направил в адрес ООО «ДСУ-7» запрос о том, заключались ли ООО «ДСУ-7» договоры субподряда для выполнения строительно-монтажных работ автомобильных дорог по объекту «ДОФ-Карьер Восточный-24 км, ДОФ-Карьер Курский-17 км, ДОФ-Карьер Южный – 4 км, ДОФ-Карьер Гранатовый – 3 км», а также кем фактически выполнялись строительно-монтажные работы автомобильных дорог по договору подряда от 25.01.2019 (т3 л69).

12.05.2020 ООО «Ирбинский рудник» представило в антимонопольный орган выписки о движении денежных средств по расчётному счёту общества, а также сообщило, что по внутренней договорённости между ООО «Ирбинский рудник» и ООО «ДСУ-7» расчёт по договору подряда от 25.01.2019 на выполнение строительно-монтажных работ автомобильных дорог по объекту «ДОФ-Карьер Восточный-24 км, ДОФ-Карьер Курский-17 км, ДОФ-Карьер Южный – 4 км, ДОФ-Карьер Гранатовый – 3 км» будет произведён после передачи подрядчиком заказчику исполнительной документации по объекту; представить платёжные документы об оплате выполненных ООО «ДСУ-7» работ по договору подряда не представляется возможным ввиду их отсутствия. Приёмку законченного строительством объекта планируется провести ориентировочно в июне 2020 года (т3 л27).

12.05.2020 ООО «ДСУ-7» представило в антимонопольный орган ответ на запрос от 08.05.2020, в котором сообщило, что между ООО «ДСУ-7» и предпринимателем ФИО8 был заключён договор субподряда от 27.01.2019 №1, фактически строительно-монтажные работы выполнялись предпринимателем ФИО8 (т3 л70).

13.05.2020 из МВД по Республике Хакасия на запрос антимонопольного органа поступили сведения и документы (т3 л51).

13.05.2020 Администрация посёлка Большая Ирба Курагинского района Красноярского края представила в антимонопольный орган информацию на запрос, в которой сообщила, что объекты: ДОФ-Карьер Восточный-24 км, ДОФ-Карьер Курский-17 км, ДОФ-Карьер Южный – 4 км, ДОФ-Карьер Гранатовый – 3 км, относятся к технологическим дорогам ООО «Ирбинский рудник» и расположены на закрытой, охраняемой территории. Выполнение работ на указанных объектах с администрацией посёлка большая Ирба не согласовывалось, разрешение на строительство, а также ввод в эксплуатацию не выдавались (т3 л68).

27.05.2020 УФСБ России по Республике Хакасия представило на запрос антимонопольного органа копию протокола обследования от 18.05.2020 (т3 л87) и протоколы опроса ФИО6 ФИО7

На основании полученных в ходе рассмотрения жалобы ООО «ПК ДСУ» документов и сведений антимонопольным органом сделан вывод, что ООО «ДСУ-7» предоставив в составе своей заявки для участия в закупке  № 0380200000120000622 договор подряда № 25.01.2019, акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, вело в заблуждение комиссию уполномоченного органа при определении победителя электронного аукциона и комиссию ФАС России при рассмотрении жалобы ООО «ПК ДСУ» на действия комиссии уполномоченного органа относительно необходимого уровня квалификации для выполнения работ в соответствии с Постановлением № 99.

По результатам рассмотрения заявления ООО «ПК ДСУ» антимонопольный орган установил наличие в действиях ООО «ДСУ-7» признаков нарушения положений статьи 14.8 Федерального закона от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в совершении акта недобросовестной конкуренции при участии в электронном аукционе № 0380200000120000622 на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги обход г. Абакана км 408-100 - км 410-745 с мостовым переходом через р. Ташеба, в связи с чем антимонопольным органом на основании статьи 39.1 Закона о защите конкуренции выдано ООО «ДСУ-7» предупреждение от 02.06.2020 № 8-П-20  (т4 л1) в котором указано на необходимость:

Прекратить совершение действий, содержащих признаки недобросовестной конкуренции путём недопущения в дальнейшем предоставления при участии в закупках на право заключения контрактов на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн.руб., недостоверных сведений об опыте исполнения одного контракта (договора), а именно договора подряда № 25.01.2019.

Действия в соответствии с настоящим предупреждением необходимо совершить в срок, не превышающий 10 дней со дня получения предупреждения.

Кроме того, о выполнении предупреждения сообщать в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия в срок не позднее:

1) 31 июля 2020 г.;

2) 30 сентября 2020 г.;

3) 25 декабря 2020 г., путём предоставления перечня закупок в которых участвовало ООО «ДСУ-7», с указанием предмета контракта (договора), даты заключения и срока действия контракта (договора), номера и цены контракта (договора), основания заключения контракта (договора), наименования поставщика (подрядчика, исполнителя), номера извещения о заключённой сделке.

Не согласившись с предупреждением Хакасского УФАС от 02.06.2020 № 8-П-20, общество в установленный законом срок оспорило его в арбитражном суде.

Арбитражный суд рассмотрел дело в соответствии с правилами главы 24 АПК РФ и пришёл к следующим выводам.

В соответствии с положениям частей 1, 4 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создаёт иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании решений органов, осуществляющих публичные полномочия, арбитражный суд осуществляет проверку оспариваемого решения или его отдельных положений и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа, который принял оспариваемое решение, а также устанавливает, нарушает ли оспариваемое решение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта (решения) закону или иному нормативному правовому акту, наличия полномочий на принятие оспариваемого акта (решения), а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия, возлагается на антимонопольный орган. Обязанность по доказыванию факта нарушения оспариваемым актом (решением) прав и охраняемых законом интересов возлагается на заявителя.

С учётом приведённых норм, а также положений статьи 201 АПК РФ основанием для признания оспариваемого акта (решения) незаконным является наличие одновременно двух условий: несоответствие акта (решения) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом (решением)  прав и законных интересов заявителя.

На основании положений части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК РФ проверка законности оспариваемого акта (решения) производится арбитражным судом только применительно к основаниям принятия, в нем указанным. 

В силу пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба, являющаяся уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В соответствии с пунктами 1, 2, 3 статьи 22, пунктами 1, 3.2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа отнесены возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства; выдача предупреждений о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе.

С учётом приведённых правовых норм арбитражный суд пришёл к выводу о том, что оспариваемое предупреждение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий. Полномочия комиссии антимонопольного органа при рассмотрении жалобы заявителем не оспариваются.

При проверке соответствия предупреждения антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту, а также установлении того, нарушает ли оспариваемое предупреждение права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, арбитражный суд пришёл к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Частью 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что предупреждение выдаётся лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

В силу части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение антимонопольного органа должно содержать: выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдаётся предупреждение; перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения.

Пунктами 1.2 - 1.4 Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утверждённого Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 22.01.2016 N 57/16 (далее - Порядок), установлено, что основанием для выдачи предупреждения является установление антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства. Предупреждение выдаётся лицам, указанным в пункте 1.1, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона о защите конкуренции. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения антимонопольного законодательства, указанным в пункте 1.2 настоящего Порядка, без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается.

Буквальное содержание указанных положений позволяет прийти к выводу о том, что предупреждение антимонопольного органа выдаётся, в том числе, хозяйствующему субъекту в случае наличия в его действиях признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции, и является необходимым условием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам указанного нарушения и обязательно к рассмотрению хозяйствующим субъектом в установленный предупреждением срок. Обязательность исполнения содержащегося в предупреждении требования нормативно не установлена. Однако неисполнение такого требования хозяйствующим субъектом является основанием для последующего возбуждения в отношении хозяйствующего субъекта дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Само по себе предупреждение не устанавливает наличие в действиях хозяйствующего субъекта нарушений антимонопольного законодательства (в соответствии со статьями 45, 48, 49 Закона о защите конкуренции, вывод о наличии или отсутствии таких нарушения может быть сделан антимонопольным органом лишь по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и отражён в принятом по итогам рассмотрения такого дела соответствующем акте).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 N 18403/13, поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам, как основаниям вынесения предупреждения. Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции и Порядку с учётом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Таким признаком в рассматриваемом деле явилось предоставление обществом  при участии в закупках на право заключения контрактов на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн.рублей, недостоверных сведений об опыте исполнения одного контракта (договора), а именно договора подряда № 25.01.2019, которое привело или могло привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии со статьёй 14.8 Закона о защите конкуренции не допускаются иные формы недобросовестной конкуренции наряду с предусмотренными статьями 14.1 - 14.7 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующие документы и информацию: документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона (указанная декларация предоставляется с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки).

В соответствии с частью 12 статьи 24.2 Закона о контрактной системе в целях обеспечения доступа к участию в проводимых на электронной площадке закупках отдельных видов товаров, работ, услуг, в отношении участников которых Правительством Российской Федерации установлены дополнительные требования в соответствии с частями 2 и 2.1 статьи 31 настоящего Федерального закона, участник закупки, аккредитованный на электронной площадке, направляет оператору этой электронной площадки в отношении каждого такого вида электронные документы (или их копии), предусмотренные перечнем, установленным Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 3 статьи 31 настоящего Федерального закона.

В силу пункта 3 части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путём проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию: опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Такие дополнительные требования к участникам закупки, в частности, установлены Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (в редакции, действовавшей в спорный период) (далее – Требования).

Пунктом 2(1) Требований установлено, что при выполнении работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей, участники закупки представляют документы о наличии за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учётом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, а именно:

копию исполненного контракта (договора);

копию акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдаётся в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять: не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 100 млн. рублей.

Аналогичные требования содержатся в пункте 21.2.1 информационной карты документации об аукционе в электронной форме (т2 л13).

Необходимость представления вышеуказанных документов, подтверждающих наличие опыта исполнения контракта (контрактов), договора (договоров) на выполнение работ по строительству и капитальному ремонту объектов капитального строительства заявителем не оспаривается.

Согласно оспариваемому предупреждению антимонопольный орган пришёл к выводу о наличии признаков нарушения обществом статьи 14.8 Закона о защите конкуренции. 

Как следует из материалов дела, 28.02.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru и на Электронной торговой площадке «РТС-тендер» размещена информация (извещение, аукционная документация, обоснование НМЦК) о проведении электронного аукциона на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги Обход г. Абакана км 408+100 км 410+745 с мостовым переходом через р. Ташеба (закупка № 0380200000120000622).

Начальная (максимальная) цена контракта - 546 580 070 руб.

Дата и время начала подачи заявок - 28.02.2020.

Дата и время окончания подачи заявок - 16.03.2020 08:00.

Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 17.03.2020 г.

Дата проведения аукциона в электронной форме - 18.03.2020.

Заказчиком электронного аукциона № 0380200000120000622 является Государственное казенное учреждение Республики Хакасия «Управление автомобильных дорог Республики Хакасия» (далее - ГКУ РХ «Хакасавтодор»).

Уполномоченным органом электронного аукциона № 0380200000120000622 является Государственный комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Республики Хакасия.

Извещением о закупке, документацией об Аукционе установлены, в том числе дополнительные требования, предъявляемые к участникам Аукциона в соответствии с пунктом 2(3) приложения № 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее - Постановление Правительства № 99), а именно: наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учётом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта либо одного контракта (договора), заключённого в соответствии с Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридических лиц» на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог. При этом стоимость такого контракта (договора) должна составлять не менее 30 процентов начальной стоимости (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключения производится закупка (т1 л35).

 Согласно Протоколу № 1 от 17.03.2020 рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги Обход г. Абакана км 408+100 км 410+745 с мостовым переходом через р. Ташеба, до окончания срока подачи заявок поступило 2 заявки, которые были допущены к участию в аукционе в электронной форме и признаны участниками аукциона (представлен в дело в электронном виде 26.04.2021).

Согласно Протоколу № 2 от 20.03.2020 (т1 л52) подведения итогов аукциона в электронной форме на выполнение работ по реконструкции участка автомобильной дороги Обход г. Абакана км 408+100 км 410+745 с мостовым переходом через р. Ташеба, в аукционе в электронной форме, который состоялся 18.03.2020 с 07:20 до 07:40 (время московское), были поданы следующие предложения в соответствии с присвоенными порядковыми номерами на участие в аукционе в электронной форме:

1) ООО «ПК ДСУ» с предложением о цене контракта 543 847 169,65 руб. (порядковый номер заявки № 1);

2) ООО «ДСУ-7» с предложением о цене контракта 543 847 169,65 руб. (порядковый номер заявки № 2);

Комиссия рассмотрела вторые части заявок, признала вторые части заявок ООО «ПК ДСУ» и ООО «ДСУ-7» соответствующими требованиям установленным документацией об аукционе в электронной форме и приняла решение признать победителем аукциона ООО «ДСУ-7», предложившего первым цену контракта 543 847 169,65 руб.

В рамках рассмотрения заявления ООО «ПК ДСУ» о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях ООО «ДСУ-7» Хакасским УФАС было установлено, что для участия в закупке № 0380200000120000622 ООО «ДСУ-7» в подтверждение необходимого уровня квалификации для выполнения работ представлен договор подряда от 25.01.2019 (представлен в дело в электронном виде 30.07.2020) на выполнение строительно-монтажных работ автомобильных дорог по объекту «ДОФ-Карьер Восточный-24 км, ДОФ-Карьер Курский-17 км, ДОФ-Карьер Южный-4 км, ДОФ-Карьер Гранатовый-3 км», заключённый между обществом и ООО «Ирбинский рудник» (далее – договор).

В соответствии с пунктом 2.2 цена работ по договору составила 237 165 635,40 руб.

Работы, предусмотренные договором, должны быть выполнены в период с 25.01.2019 по 14.02.2020 (пункт 4.1 договора).

Согласно пункту 7.1 договора оплата работ, выполненных ООО «ДСУ-7» по настоящему договору, осуществляется за фактически выполненные работы в течение 30 календарных дней со дня подписания сторонами, без замечаний, актов выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ КС-3, предъявляемых подрядчиком ежемесячно до 25 числа, путём перечисления денежных средств на расчётный счёт подрядчика, указанный в настоящем договоре. Акты КС-2 подписываются приёмочной комиссией заказчика, справки КС-3 подписываются сторонами по мере выполнения работ. В течение пяти дней, после подписания актов КС-2 и справок КС-3, подрядчик предоставляет счёт и счёт-фактуру, оформленные в соответствии с действующим законодательством РФ.

Согласно приложению № 1 к договору сторонами согласовано техническое задание на выполнение работ по устройству земляного полотна автомобильных дорог по объекту «ДОФ-Карьер Восточный-24 км, ДОФ-Карьер Курский-17 км, ДОФ-Карьер Южный-4 км, ДОФ-Карьер Гранатовый-3 км».

Согласно техническому заданию объем работ по каждому объекту автомобильной дороги включает в себя:

1) срезка растительного слоя;

2) устройство насыпи из скального местного грунта слоями толщиной 30 см с послойным уплотнением (не менее 6 проходов):

- разработка грунта с погрузкой на автомобили самосвалы, группу грунтов 3;

- перевозка грунта автомобилями - самосвалами;

- устройство насыпей бульдозерами послойно;

- уплотнение грунта катками послойно;

3) планировка основной площади насыпи, откосов насыпи:

- планировка площадей и откосов насыпи механизированным способом.

Из актов о приёмке выполненных работ (т2 л110-118) от 20.03.2019 № 1, от 30.04.2019 № 2, от 15.09.2019 № 3, от 15.11.2019 № 4, от 14.02.2020 № 5 и справок о стоимости выполненных работ № 1 от 20.03.2019, № 2 от 30.04.2019, № 3 от 15.09.2019, № 4 от 15.11.2019, № 5 от 14.02.2020 ООО «ДСУ-7» обязательства по договору № 25.01.2019 выполнены в полном объёме.

Согласно письму ООО «ДСУ-7» (вх. № 3056 от 12.05.2020) (т3 л70) фактически строительно-монтажные работы по договору выполнялись ИП ФИО8 по договору субподряда № 1/ДСУ.2019 от 27.01.2019 (далее - договор субподряда) (т3 л71), заключённому между ООО «ДСУ-7» (подрядчиком) и ИП ФИО8 (субподрядчиком).

Общая стоимость работ, выполняемых по договору субподряда, составила 230 050 663,20 руб. (пункт 2.2 договора субподряда).

Работы, предусмотренные настоящим договором, должны быть выполнены в период с 27.01.2019 по 14.02.2020 (пункт 4.1 договора субподряда).

Согласно пункту 7.1 договора субподряда оплата работ, выполненных субподрядчиком по настоящему договору, осуществляется после окончания работ на объекте и перечисления денежных средств заказчиком подрядчику за фактически выполненные работы, путём перечисления денежных средств на расчётный счёт субподрядчика, указанный в настоящем договоре, на основании подписанных сторонами, без замечаний, актов выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ КС-3, предъявляемых субподрядчиком ежемесячно до 25 числа, акты КС-2 подписываются приёмочной комиссией подрядчика, справки КС-3 подписываются сторонами по мере выполнения работ. В течение пяти дней, после подписания актов КС-2 и справок КС-3, субподрядчик предоставляет счёт и счёт-фактуру, оформленные в соответствии с действующим законодательством.

Согласно приложению № 1 к договору субподряда сторонами согласовано техническое задание на выполнение работ по устройству земляного полотна автомобильных дорог по объекту «ДОФ-Карьер Восточный-24 км, ДОФ-Карьер Курский-17 км, ДОФ-Карьер Южный- 4 км, ДОФ-Карьер Гранатовый-3 км».

Согласно техническому заданию (т3 л74) объем работ по каждому объекту автомобильной дороги также как и по договору от 25.01.2019 включает в себя:

1) срезка растительного слоя;

2) устройство насыпи из скального местного грунта слоями толщиной 30 см с послойным уплотнением (не менее 6 проходов):

- разработка грунта с погрузкой на автомобили самосвалы, группу грунтов 3;

- перевозка грунта автомобилями - самосвалами;

- устройство насыпей бульдозерами послойно;

- уплотнение грунта катками послойно;

3) планировка основной площади насыпи, откосов насыпи:

- планировка площадей и откосов насыпи механизированным способом.

Из актов о приёмке выполненных работ (т3 л79) № 1 от 19.03.2019, № 2 от 29.04.2019, № 3 от 14.09.2019, № 4 от 15.11.2019, № 5 от 14.02.2020 и справок о стоимости выполненных работ № 1 от 19.03.2019, № 2 от 29.04.2019, № 3 от 14.09.2019, № 4 от 15.11.2019, № 5 от 14.02.2020 ИП ФИО8 обязательства по договору субподряда выполнены в полном объёме.

Из ответов ООО «ДСУ-7» (вх. № 2873 от 06.05.2020) (т2 л120) и ООО «Ирбинский рудник» (вх. № 3016 от 12.05.2020) (т3 л27) Хакасским УФАС России установлено, что ООО «Ирбинский рудник» свои обязательства по оплате выполненных работ не исполнило в полном объёма, несмотря на то, что по условиям договора от 25.01.2019 заказчик обязан был перечислять ООО «ДСУ-7» денежные средства в течении 30 календарных дней с момента подписания вышеуказанных актов выполненных работ формы КС-2 и справок о стоимости выполненных работ КС-3, то есть до следующих дат: 20.04.2019 (сумма платежа- 12 285 260,40 руб.), 30.05.2019 (сумма платежа - 16 378 732,80 руб.), 15.10.2019 (сумма платежа - 83 585 192,40 руб.), 15.12.2019 г. (сумма платежа - 79 160 539,20 руб.), 14.03.2020 (сумма платежа- 45 755 907,60 руб.).

Из собранных в хода рассмотрения жалобы документов и информации антимонопольным органом установлен факт отсутствия исполнения ООО «ДСУ-7» обязательств перед ИП ФИО8

УФСБ по Республике Хакасия 18.05.2020 в рамках оперативно-розыскных мероприятий произведено обследование автомобильных дорог «ДОФ-Карьер Восточный-24 км», «ДОФ-Карьер Курский-17 км», «ДОФ-Карьер Южный-4 км», «ДОФ-Карьер Гранатовый-3 км», о чем составлен протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участка местности и транспортных средств (т3 л87).

В ходе обследования установлено, что данные автомобильные дороги представляют собой дорогу технологического назначения с гравийным покрытием. В ходе обследования автомобильных дорог, присутствующий старший государственный инспектор дорожного надзора УГИБДД МВД по Республике Хакасия указал, что на данных дорогах отсутствует планировка откоса насыпи, вдоль бровки автодорог имеется гравийно-щебёночная насыпь высотой от 15 см до 170 см над уровнем дорожного полотна, в связи с чем, имеется возвышение обочины над уровнем покрытия проезжей части, а также на обочинах дороги имеется древесно-кустарниковая растительность высотой до 3 метров. Кроме того, на автомобильной дороге «ДОФ-Карьер Восточный-24 км» помимо вышеуказанных недостатков вдоль проезжей части на покрытии имеется разрушение полотна шириной 30-40 см, глубиной более 15 см, длиной 40 м., наличие на покрытии автодороги древесно-кустарниковой растительности высотой более 100 см, непосредственно на проезжей части кустарники высотой от 120 см до 200 см.

Также в ходе обследования установлено, что данные автомобильные дороги «ДОФ-Карьер Восточный-24 км», «ДОФ-Карьер Курский-17 км», «ДОФ-Карьер Южный-4 км», «ДОФ-Карьер Гранатовый-3 км» были построены до заключения договора подряда № 25.01.2019.

Опрошенный 18.05.2020 УФСБ по Республике Хакасия заместитель директора по производству ООО «Ирбинский рудник» ФИО6 (т3 л91) пояснил, что в его должностные обязанности входит организация производственного процесса с последующей отгрузкой полученной погрузки. Ранее с 1994 г. работал на различных должностях ООО «Ирбинский рудник». О проведении строительно-монтажных работ на автомобильных дорогах технологического назначения ООО «Ирбинский рудник» «ДОФ-Карьер Восточный-24 км», «ДОФ-Карьер Курский-17 км», «ДОФ-Карьер Южный-4 км», «ДОФ-Карьер Гранатовый-3 км» ему ничего не известно.

Опрошенная 18.05.2020 УФСБ по Республике Хакасия ФИО7 (т3 л93) пояснила, что работает в должности сторожа ООО «Ирбинский рудник» ориентировочно с 2014 г. В её должностные обязанности входит контроль за проездом транспортных средств на территорию ООО «Ирбинский рудник» через контрольно-пропускной пункт «Карьер». График работы - сутки через трое. В период с 2019 г. по май 2020 г. какая-либо дорожно-строительная техника через КПП «Карьер» на территорию ООО «Ирбинский рудник» в момент её смен не проезжала. О проведении строительно-монтажных работ на автомобильных дорогах технологического назначения ООО «Ирбинский рудник» «ДОФ-Карьер Восточный-24 км», «ДОФ-Карьер Курский-17 км», «ДОФ-Карьер Южный-4 км», «ДОФ-Карьер Гранатовый-3 км» ей ничего не известно.

Арбитражный суд, оценив указанные выше обстоятельства и представленные в материалы дела документы, согласился с антимонопольным органом, что на момент вынесения оспариваемого предупреждения собранные в рамках рассмотрения жалобы ООО «ПК ДСУ» от 07.04.2020 сведения и документы в их совокупности свидетельствовали о наличии признаков нарушения обществом антимонопольного законодательства, а именно признаков недостоверности представленных сведений и документов в подтверждение опыта выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта - признаков неисполнения договора подряда от 25.01.2019  и субподряда от 27.01.2019 (оплата, фактическое выполнение работ).

 Кроме этого, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 28.08.2020 по делу № А74-5529/2020 установлено, что предметом договором подряда от 25.01.2019 № 25.01.2019 являлось выполнение строительно-монтажных работ автодороги, относящейся к вспомогательным сооружениям и не являющейся объектом капитального строительства и линейным объектам, что подтверждает выводы, содержащиеся в протоколе обследования от 18.05.2020 (т3 л87) о том, что автомобильная дорога представляла собой дорогу технического назначения. 

При указанных обстоятельствах арбитражный суд находит обоснованным выводы Хакасского УФАС о том, что ООО «ДСУ-7» своими действиями по предоставлению недостоверных сведений об опыте исполнения одного контракта (договора), а именно договора подряда № 25.01.2019 при участии в закупке на право заключения контрактов на выполнение работ по ремонту, содержанию автомобильных дорог, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн.руб., поставило ООО «ДСУ-7» в неравные, более выгодные условия, обеспечивающие возможность осуществления выполнения указанных работ, в отличие от других хозяйствующих субъектов, а также позволило данному обществу получить преимущества перед другими участниками закупки и стать победителем закупки.

Таким образом, на основании анализа имеющихся документов антимонопольный орган правомерно пришёл к выводу о наличии в действиях ООО «ДСУ-7» признаков нарушения статьи 14.8 Закона о защите конкуренции.

Исходя из того, что в силу части 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выдаётся при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, арбитражный суд полагает правомерным выдачу оспариваемого предупреждения ООО «ДСУ-7» в результате установления антимонопольным органом обстоятельств того, что ООО «ДСУ-7» в ходе закупки предоставлены недостоверные сведения.

Указанные в оспариваемом предупреждении действия, предлагаемые для совершения обществом, отвечают критериям исполнимости, определённости, а также разумности срока исполнения.

Доводы заявителя о недоказанности антимонопольным органом факта неисполнения договора, фиктивности его заключения отклоняются арбитражным судом, поскольку как установлено выше, на момент вынесения оспариваемого предупреждения имелись признаки нарушения обществом антимонопольного законодательства, при этом предупреждение выносится именно при обнаружении признаков правонарушения, а не его факта. 

 Учитывая изложенное, заявитель в нарушение статьи 65 АПК  РФ не доказал нарушение прав и законных интересов общества оспариваемым предупреждением антимонопольного органа.

При указанных обстоятельствах, предупреждение Хакасского УФАС от 2 июня 2020 года №8-П-20 подлежит признанию законным в связи с его соответствием положениям Закона о защите конкуренции. В связи с чем арбитражный суд на основании части 3 статьи 201 АПК РФ отказывает в удовлетворении требований заявителя о признании недействительным предупреждения.

Государственная пошлина по спору в соответствии с подпунктом 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 3000 руб. 

В соответствии со статьёй 110 АПК РФ государственная пошлина относится на заявителя, но не взыскивается с него, поскольку уплачена при подаче заявления платёжным поручением от 24.07.2020 № 785. 

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

Отказать обществу с ограниченной ответственностью «ДСУ-7» в удовлетворении заявления о признании недействительным предупреждения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 2 июня 2020 года №8-П-20 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в связи его с соответствием Федеральному закону от 26.07.2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Третий арбитражный апелляционный суд в течение месяца с момента его принятия. Жалоба подаётся через Арбитражный суд Республики Хакасия. 

 

Судья                                         Н.М. Зайцева