ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-219/2022

г. Киров

09 декабря 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 декабря 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 декабря 2022 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейВолковой С.С., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

при участии в судебном заседании с использованием системы веб-конференции:

представителя заявителя ФИО3, действующей на основании доверенности от 01.03.2022, директора общества с ограниченной ответственностью «Жилком» в качестве слушателя,

представителя публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №2» ФИО4, действующего на основании доверенности от 01.01.2022,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №2»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.08.2022 по делу                № А82-219/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Жилком»                 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, публичное акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №2» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), ФИО5, ФИО6, ФИО7, некоммерческая организация фонд «Энергоэффективность» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>)

о признании незаконным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Жилком» (далее – заявитель, ООО «Жилком») обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 18.10.2021 (изготовлено в полном объеме 01.11.2021) о прекращении дела № 076/01/10-997/2020 о нарушении антимонопольного законодательства (далее – решение от 01.11.2021).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «Территориальная генерирующая компания №2» (далее – ПАО «ТГК-2»), ФИО5, ФИО6, ФИО7, некоммерческая организация фонд «Энергоэффективность» (далее - НКО Фонд «Энергоэффективность»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 06.08.2022 заявленные требования удовлетворены, решение Управления от 01.11.2021 признано незаконным. 

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО «ТГК-2» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. 

В апелляционной жалобе ПАО «ТГК-2» настаивает на законности оспариваемого решения антимонопольного органа. По мнению заявителя жалобы, в рассматриваемом случае выводы Управления об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства со стороны общества достаточно мотивированы, подтверждены собранными материалами,  соответствующие обстоятельства исследованы в полном объеме. Иные выводы суда, по мнению заявителя жалобы, основаны на неправильном толковании норм материального права и неверной оценке фактических обстоятельств дела.

Заявитель в письменном отзыве опроверг доводы жалобы.

Подробно позиции ООО «Жилком» и ПАО «ТГК-2» изложены в апелляционной жалобе и отзыве на жалобу.

Иные лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили.   

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 26.10.2022 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 27.10.2022 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Ответчик, ФИО5, ФИО6, ФИО7, некоммерческая организация фонд «Энергоэффективность» явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте проведения судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей указанных лиц.

В судебном заседании, проведенном с использованием системы веб-конференции, представители ПАО «ТГК-2», ООО «Жилком» поддержали занятые по делу позиции.  

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в УФАС поступили заявления жителей многоквартирных домов, расположенных по адресам: 

<

...> ООО «Жилком» о неправомерных действиях со стороны ПАО «ТГК-2», выразившихся в поставке горячей воды ненадлежащего качества.

В ходе рассмотрения названных заявлений комиссией Управления установлено, что общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Ярославльжилсервис» осуществляет управление многоквартирным домом, расположенным по адресу: 

<

...>. Система теплоснабжения многоквартирного дома закрытая с циркуляционным трубопроводом внутренней системы горячего водоснабжения.

Акционерное общество «Управляющая организация многоквартирными домами Кировского района» осуществляет управление многоквартирным домом, расположенным по адресу: 

<

...>. Система теплоснабжения многоквартирного дома открытая без циркуляционного трубопровода внутренней системы горячего водоснабжения.

Общество с ограниченной ответственностью Управляющая компания «Альфа Групп» осуществляет управление многоквартирным домом, расположенным по адресу: 

<

...>. Система теплоснабжения многоквартирного дома закрытая с циркуляционным трубопроводом внутренней системы горячего водоснабжения.

ООО «Жилком» осуществляет управление многоквартирным домом, расположенным по адресу: 

<

...>. Система теплоснабжения многоквартирного дома закрытая с циркуляционным трубопроводом внутренней системы горячего водоснабжения.

Между ПАО «ТГК-2» и указанными управляющими компаниями заключены договоры ресурсоснабжения. 

27.11.2018 между ПАО «ТГК-2» и ООО «Жилком» заключен договор ресурсоснабжения № 7054, в соответствии с которым ПАО «ТГК-2» обязалось отпускать тепловую энергию и теплоноситель на горячее водоснабжение в целях содержания общего имущества многоквартирного дома до точки поставки.

По мнению антимонопольного органа, товарные границы рынка определяются как поставка тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде на горячее водоснабжение (ГВС).

Географические границы рынка с учетом пункта 4.7 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы России от 28.04.2010 № 220, определяются схемой теплоснабжения г. Ярославля, а также системой инженерной инфраструктуры. В целях исследования географические границы товарного рынка сужены до границ присоединенных сетей, от которых осуществлено подключение многоквартирных домов.

ПАО «ТГК-2» является единственным продавцом на рассматриваемом локальном товарном рынке и снабжение коммунальным ресурсом (горячей водой) указанных выше многоквартирных домов невозможно от иных теплоисточников (отсутствие закольцовки), поэтому объем товарного рынка равен объему реализации ПАО «ТГК-2» тепловой энергии и теплоносителя на горячее водоснабжение многоквартирных домов.

При таких обстоятельствах Управление признало, что ПАО «ТГК-2» является субъектом, занимающим доминирующее положение в границах присоединенных сетей, с долей на рынке поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде на горячее водоснабжение — 100 %.

Проанализировав переписку ПАО «ТГК-2» и ООО «Жилком», антимонопольный орган пришел к выводу, что температура теплоносителя в многоквартирном доме, расположенном по адресу: 

<

...>, за период с мая 2020 года по август 2020 года была ниже 70 °С. Горячее водоснабжение по указанному дому отсутствовало в периоды с 28.05.2020 по 29.05.2020, с 18.06.2020 по 01.07.2020, с 29.07.2020 по 10.08.2020.

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссией УФАС было принято решение о необходимости проведения экспертизы с целью определения возможности устранения допущенных ПАО «ТГК-2» нарушений. В качестве экспертной организации привлечено НКО Фонд «Энергоэффективность», проведение экспертизы поручено директору фонда ФИО8 

На разрешение эксперта был поставлен вопрос о том, какие действия (в случае необходимости) следует осуществить ПАО «ТГК-2» для обеспечения поставки горячего водоснабжения надлежащего качества (не менее 60 °С) в межотопительный период при условии исполнения обязательств, предусмотренных действующим законодательством, со стороны потребителей (в том числе по содержанию общедомового имущества) по следующим адресам: 

<

...> в случае снижения горячего водоразбора со стороны потребителей?

По результатам проведения экспертизы эксперт пришел к выводу о том, что ПАО «ТГК-2» необходимо осуществить следующие действия: обеспечить поддержание температуры теплоносителя в подающем трубопроводе в межотопительный период на уровне точки излома температурного графика (70 °С) на выходе из источника теплоснабжения; предложить потребителям, подключенным по закрытой схеме подачи горячего водоснабжения, на межотопительный период и на время устойчивых положительных температур в отопительный период, переход на открытую схему подачи горячей воды с обеспечением циркуляции через трубопроводы горячего водоснабжения в обратный трубопровод тепловой сети; обеспечить гидравлический режим (в часы отсутствия водоразбора со стороны потребителей) в соответствии с циркуляционным расходом теплоносителя, компенсирующим тепловые потери в системе горячего водоснабжения потребителей.

18.10.2021 (изготовлено в полном объеме 01.11.2021) комиссией УФАС принято решение по делу № 076/01/10-997/2020, в соответствии с которым в отношении ПАО «ТГК-2» прекращено дело о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ). Антимонопольный орган исходил из того, что допущенные ПАО «ТГК-2» нарушения, выразившееся в поставке горячей воды ненадлежащего качества в многоквартирные дома, расположенные по адресам: 

<

...> возможно устранить без проведения реконструкции тепловых сетей, принадлежащих на праве собственности ПАО «ТГК-2», при условии соблюдения сторонами действий, предусмотренных в экспертном заключении, подготовленном по результатам проведения экспертизы НКО Фонд «Энергоэффективность».

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 01.11.2021, ООО «Жилком» обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением по настоящему делу.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные ООО «Жилком» требования.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав представителей заявителя, ПАО «ТГК-2», суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов государственных органов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли решение (часть 5 статьи 200 АПК РФ). При этом совокупность таких обстоятельств должна иметь место на момент принятия оспариваемого решения, должна быть исследована и оценена органом, принявшим решение.

Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно статье 22 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

По смыслу положений статей 23 и 39 названного Федерального закона антимонопольный орган осуществляет следующие полномочия: возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства; выдает в случаях, указанных в данном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства регламентировано положениями главы 9 Закона № 135-ФЗ (статьи 39 - 52).

В силу пункта 2 части 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ одним из оснований для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

При рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (пункт 2 части 5 статьи 44 Закона № 135-ФЗ).

Комиссия антимонопольного органа прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) (пункт 1 части 1 статьи 48 Закона № 135-ФЗ).

Обращаясь в арбитражный суд с заявлением о признании решения УФАС от 01.11.2021 незаконным, ООО «Жилком» указало на преждевременность выводов ответчика относительно прекращения рассмотрения антимонопольного дела № 076/01/10-997/2020 по нарушению ПАО «ТГК-2» части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции верно усмотрел основания для удовлетворения заявленных ООО «Жилком» требований исходя из следующего.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещены действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В ходе рассмотрения антимонопольного дела № 076/01/10-997/2020 Управлением проведен анализ состояния конкуренции на рынке поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде на горячее водоснабжение на территории города Ярославля. По итогам анализа ответчиком установлено, что ПАО «ТГК-2» занимает доминирующее положение в границах присоединенных сетей с долей на указанном рынке – 100 %. Выводы Управления в обозначенной части заявителем жалобы не оспариваются. 

Таким образом, ПАО «ТГК-2» при осуществлении данной деятельности обязано соблюдать запреты, прямо предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Из решения УФАС от 01.11.2021 следует, что ПАО «ТГК-2», поставляя коммунальный ресурс (горячая вода) ненадлежащего качества (недостаточной температуры) в многоквартирные дома, расположенные по адресам: 

<

...> допустило нарушение нормативных требований, в частности части 15 статьи 161 Жилищного кодекса Российской Федерации, части 5 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 № 190-ФЗ «О теплоснабжении».  

Не оспаривая факт нарушения, выразившийся в поставке горячей воды ненадлежащего качества в названные многоквартирные дома, заявитель в апелляционной жалобе указывает, что с учетом технических особенностей функционирования единой системы теплоснабжения г. Ярославля при отсутствии в межотопительный период циркуляции в тепловых сетях и необеспечении потребителями норм расхода горячей воды возможны отклонения температуры теплоносителя от нормативных значений.

При прекращении рассмотрения дела № 076/01/10-997/2020 в связи с отсутствием нарушения части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган пришел к выводу о том, что выявленное в действиях (бездействии) ПАО «ТГК-2» нарушение возможно устранить без проведения реконструкции тепловых сетей, принадлежащих на праве собственности ПАО «ТГК-2», при условии соблюдения сторонами действий, предусмотренных в экспертном заключении, подготовленном по результатам проведения экспертизы НКО Фонд «Энергоэффективность». 

Проанализировав изложенные выше обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно признал, что указанные выводы ответчика являются преждевременными и необоснованными. В экспертном заключении отражены возможные действия для того, чтобы устранить нарушения температурного режима воды без проведения реконструкции сетей, принадлежащих на праве собственности ПАО «ТГК-2». По мнению суда первой инстанции, переход на другую схему не гарантирует повышения температуры воды и несет в себе дополнительные расходы для организации, которая осуществляет управление домом. В ходе рассмотрения антимонопольного дела УФАС ограничился воспроизведением выводов эксперта без их анализа применительно к реальной ситуации. Антимонопольным органом не дана оценка доводам заявителя о том, что обеспечение повышения нагрузки на расход горячей воды со стороны потребителей фактически не исполнимо, не исследованы доводы заявителя о том, какая температура «пришла» на дом. При этом антимонопольный орган в решении фактически подменяет выводы о наличии (отсутствии) рассматриваемого  нарушения части 1 статьи 10 Закона 135-ФЗ выводами о возможности устранения нарушения и способах его устранения. 

Изложенные выше обстоятельства должны были получить оценку антимонопольного органа на предмет наличия в действиях (бездействии) ПАО «ТГК-2» нарушения антимонопольного законодательства. Без оценки указанных обстоятельств принятое антимонопольным органом решение от 01.11.2021 является преждевременным и немотивированным, соответственно, не может быть признано законным.

Пределы рассмотрения настоящего дела ограничены оценкой судом обоснованности (мотивированности) выводов антимонопольного органа о прекращении дела о нарушении антимонопольного законодательства. При этом суд, оценивая законность принятого ответчиком решения, не подменяет антимонопольный орган, а оценивает выводы антимонопольного органа о прекращении дела о нарушении антимонопольного законодательства лишь с точки зрения их полноты, обоснованности и достаточности, не предрешая выводов Управления по существу ситуации.

В целях оценки правомерности указанных действий (бездействий) ПАО «ТГК-2» применительно к положениям части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, и с учетом полномочий антимонопольного органа, предусмотренных Законом о защите конкуренции, суд первой инстанции правомерно возложил на Управление обязанность повторно рассмотреть заявление ООО «Жилком» по изложенным в нем доводам и основаниям в установленный законом срок и принять по нему мотивированное решение.

Доводы апелляционной жалобы, по существу повторяющие позицию ПАО «ТГК-2» в суде первой инстанции, апелляционным судом рассмотрены и признаны несостоятельными, поскольку не опровергают законности принятого судебного акта в силу вышеизложенного. Обстоятельства, на которые ссылается заявитель жалобы, в том числе технические особенности функционирования единой системы теплоснабжения г. Ярославля, заключение технической экспертизы, подлежат оценке антимонопольным органом на предмет наличия или отсутствия в действиях (бездействии) ПАО «ТГК-2» нарушения антимонопольного законодательства.

Вопреки возражениям подателя апелляционной жалобы отсутствие в мотивировочной части решения суда первой инстанции оценки по всем доводам ПАО «ТГК-2» не может свидетельствовать об отсутствии оценки судом представленных обществом в материалы настоящего дела доказательств применительно к предмету спора.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.08.2022 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу ПАО «ТГК-2» – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 500 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная по платежному поручению от 05.09.2022 № 2 государственная пошлина в сумме 1500 рублей подлежит возврату из федерального бюджета ее плательщику.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.08.2022 по делу                № А82-219/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания №2» – без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу «Территориальная генерирующая компания №2» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 05.09.2022 № 2.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО9

ФИО1