Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-1627/2019

27 июня 2019 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июня 2019 года.Полный текст  постановления изготовлен 27 июня 2019 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей  Дроздовой В.Г., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от ООО «СК Стройэксперт»: Рой Е.Е., представитель по доверенности от 25.12.2018;

от ООО «Мир-Автаркия»: ФИО2, представитель по доверенности от 19.02.2019;

от ЖСК «Утес»: представитель не явился, уведомлен надлежащим образом;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу  общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Стройэксперт»

на решение от  12.02.2019

по делу № А73-7285/2018

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Малашкиным Д.Л., 

по иску  общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания Стройэксперт»

к обществу с ограниченной ответственностью «Мир-Автаркия»

о  взыскании 205 820 руб.

третье лицо: жилищно-строительный кооператив «Утес»

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания Стройэксперт» (ОГРН 

<

***>, место нахождения: г. Хабаровск, далее – ООО «СК Стройэксперт») обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Мир-Автаркия» (ОГРН 

<

***>, место нахождения: г. Хабаровск, далее – ООО «Мир-Автаркия») о взыскании 205 820 руб., составляющих долг по оплате  выполненных работ в сумме 200 000 руб.,  пени за просрочку оплаты за период с 11.04.2017 по 25.01.2018 (291 день) в размере 5 820 руб.

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательства по оплате выполненных работ по договору подряда от 12.10.2016 № 02.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен жилищно-строительный кооператив «Утес» (далее – ЖСК «Утес»).

Решением от 12.02.2019 в иске отказано.

Не согласившись с судебным актом, ООО «СК Стройэксперт» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит принятое решение отменить, иск удовлетворить, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

По мнению заявителя жалобы, представленное в материалы дела заключение эксперта, подготовленное в рамках судебной экспертизы, не является надлежащим доказательством по делу, поскольку содержит множество противоречий, не соответствует предъявляемым к такому доказательству требованиям, содержит предположительные выводы. 

Так, экспертом не установлено, какие работы и каким подрядчиком выполнялись на фасаде, учитывая множественность подрядчиков, выполнявших работы на объекте. Эксперт в суде первой инстанции подтвердил, что достоверно определить часть фасада, где выполнялись работы ООО «СК Стройэксперт», невозможно. 

Полагает ошибочным вывод суда о злоупотреблении правом истцом в связи с непредставлением исполнительной документации эксперту для ее исследования, поскольку вся исполнительная документация, в том числе и проектные решения, являются документами заказчика, а не подрядчика; по условиям договора обязанность передать проектную и иную техническую документацию возложена на заказчика; акты скрытых работ и исполнительные схемы переданы заказчику при подписании актов выполненных работ.

По мнению заявителя, судом необоснованно возложена на истца обязанность представить указанные документы.

Кроме того, возражая против экспертного заключения, указано на то, что при проведении экспертизы эксперт не исследовал весь объем работ, демонтировав всего одну «кассету», площадью 1 кв.м.

Ссылается также на противоречие выводов эксперта о наличии недостатков и невозможности их устранения пояснениям третьего лица о том, что все недостатки по фасаду устранены другими подрядчиками.

Указал также, что при обследовании фасада экспертом присутствовали посторонние лица, которые ранее проводили обследование данного объекта,  и давали эксперту указания, на что следует обратить внимание, что недопустимо в силу статьи 83 АПК РФ.

Полагает необоснованным вывод эксперта о некачественном выполнении работ со ссылкой на СП 70.133330.2012, поскольку работы выполнялись в соответствии с проектной документацией, которая может отличаться от названных СП. 

Вина истца в деформации подсистемы (мембраны и утеплителя) не доказана материалами дела, поскольку на момент окончания работ данные недостатки отсутствовали, недостатки возникли в результате  дождевой и ветровой нагрузки в отсутствие парапетных крышек, которые, в свою очередь, не были установлены по причине приостановлении работ на объекте ответчиком, о чем имеется соответствующая запись в журнале.

Кроме того, заявитель указал, что спорный объем работ окончен подрядчиком и передан заказчику 03.04.2017 без возражений. Риск случайной гибели или случайного повреждения принятого объекта заказчиком переходит к заказчику. 

При этом на момент приемки работ качество работ соответствовало требованиям заказчика, последний претензий к качеству не имел. Мер по сохранности имущества заказчиком не предпринято.

В обоснование довода о нарушении судом норм процессуального права заявитель представил возражения в части определения о назначении судебной экспертизы. Истец, возражая против назначения по делу экспертизы, был лишен возможности представить свои вопросы, которые, по его мнению, необходимо было поставить перед экспертом, а также представить свою кандидатуру эксперта либо экспертное учреждение.

В отзывах на апелляционную жалобу ЖСК «Утес», ООО «Мир-Автаркия» с ее доводами не согласились, просили оспариваемый судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы апелляционной жалобы, дав соответствующие пояснения. Дополнительно пояснил, что подрядчиком примерно 20 кв.м были не доделаны, поскольку работы были приостановлены заказчиком, о чем в журнале работ имеется соответствующая запись о приостановлении работ из-за отсутствия финансирования. На сегодняшний день на объекте произошел пожар, именно в том месте, где работы проводил истец. 

Представитель ответчика в судебном заседании, возражая против доводов жалобы, указал на то, что объект находился под охраной, в свою очередь, истец не доказал действие третьих лиц, которые могли бы причинить ущерб. 

Третье лицо, извещенное в соответствии с требованиями статей 121 – 123 АПК РФ, в судебное заседание представителя не направило. 

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившегося участника процесса. 

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены или изменения решения.

Согласно материалам дела ООО «Мир-Автаркия» являлось застройщиком многоквартирного жилого дома с офисными помещениями и подземной автостоянкой, расположенного по строительному адресу: 

<

...> 

Строительство многоквартирного дома не завершено.

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 23.04.2015  по делу № А73-3492/2012 в отношении ООО «Мир Автаркия» введено наблюдение, временным управляющим утвержден ФИО3.

Решением суда от 28.12.2015 ООО «Мир Автаркия» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО3.     

Определением Арбитражного суда Хабаровского края от 20.02.2016 конкурсным управляющим ООО «Мир Автаркия» утверждена ФИО4, член Ассоциации  «Дальневосточная межрегиональная саморегулируемая организация арбитражных управляющих».

Решением собрания кредиторов - участников строительства от 05.07.2016 конкурсному управляющему ООО «Мир-Автаркия» разрешено продолжить в конкурсном производстве производственную деятельность по достройке объекта незавершенного строительства, доля в праве на который принадлежит должнику, с правом разработки и подписания дополнительных соглашений к договорам участия в долевом строительстве жилья и нежилых объектов по цене достройки, определенной арбитражным судом, приобретения материалов, оплату подрядных и субподрядных работ со специального счета должника, открытого в ПАО «Сбербанк России», принятия на баланс должника приобретенных материалов, подписания актов КС-2, КС-3, совершения иных правовых и финансовых действий, необходимых для достройки объекта, введения его в эксплуатацию и передаче построенного недвижимого имущества участникам строительства и собственникам нежилых объектов.

12.10.2016 между ООО «Мир-Автаркия» в лице конкурсного управляющего ФИО4 (заказчик) и ООО «СК Стройэксперт» (подрядчик) заключен договор подряда № 02, по условиям которого подрядчик обязался по поручению заказчика выполнить работ по устройству вентилируемого фасада в Жилом доме с офисными помещениями и подземной автостоянкой по строительному адресу: 

<

...> в объеме 2 000 кв.м.

К договору сторонами заключены дополнительные соглашения  от 25.10.2016 № 1 и от 15.02.2017 № 2.

Общая стоимость работ, согласно Приложению №1, составила 5 000 000 руб., включая НДС 18% - 762 711,68 руб. (пункт 2.1 договора).

В соответствии с пунктами 3.1, 3.2 договора заказчик выплачивает подрядчику аванс в размере 10% от стоимости работ. В дальнейшем оплата производится за фактически выполненные работы, на основании предоставленного подрядчиком акта о приемке выполненных работ.

Оплата выполненных подрядчиком работ осуществляется путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика не позднее 5-ти банковских дней с момента выставления счета на оплату (пункт 3.3 договора).

Сроки выполнения работ определены в пункте 4.1 договора: начало работ – 13.10.2016, окончание работ – 13.02.2017.

В соответствии с пунктом 10.3 договора в случае несвоевременного перечисления заказчиком средств оплаты по настоящему договору заказчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,01% от суммы по договору за каждый день просрочки.

Дополнительным соглашением № 1 от 25.10.2016 стороны согласовали выполнение дополнительных работ по демонтажу утеплителя с мембраной, демонтажу кронштейнов, демонтажу профиля, демонтажу АКП, монтажу пожарных отсечек, обрамлению парапетов, а также установили расценки на дополнительные работы в расчете на единицу объема каждого вида дополнительных работ.

Согласно актам о приемке выполненных работ формы КС-2 от 21.11.2016 № 1 на сумму 776 351,74 руб., от 21.11.2016 № 2 на сумму 26 244,98 руб., от 26.12.2016 № 3 на сумму 1 346 426,37 руб., от 27.12.2016 № 4 на сумму 114 270,02 руб., от 27.01.2017 № 5 на сумму 1 272 440 руб., от 27.02.2017 № 6 на сумму 902 620 руб., от 03.04.2017 № 7 на сумму 1 118 600 руб., от 29.05.2017 № 8 на сумму 47 160 руб. подрядчик выполнил работы по названному договору с дополнительными соглашениями на общую сумму 5 604 113,11 руб. 

Акты подписаны сторонами, работы со стороны заказчика приняты ООО «Мир-Автаркия» в лице конкурсного управляющего ФИО4

Обязательства по оплате выполненных подрядчиком работ заказчиком выполнены   частично,   в   результате образовалась задолженность в размере 200 000 руб.

Определение Арбитражного суда Хабаровского края от 08.06.2017 по делу № А73-3492/2012 о несостоятельности (банкротстве) ООО «Мир-Автаркия» удовлетворено ходатайство конкурсного управляющего ООО «Мир-Автаркия» ФИО4 о погашении требований участников строительства ООО «Мир-Автаркия» путем передачи прав застройщика на объект незавершенного строительства и земельный участок. Суд определил передать ЖСК «Утес» право застройщика на объект незавершенного строительства – многоквартирный жилой дом с офисными помещениями и подземной автостоянкой, расположенный по строительному адресу: 

<

...> площадь застройки 1 916,2 кв.м., степень готовности объекта 64,90%) и право аренды земельного участка под ним, площадью 2 485,0 кв.м., расположенного по строительному адресу: 

<

...> кадастровый номер: 27:23:0030119:107.

30.01.2018 подрядчик направил в адрес ООО «Мир-Автаркия» претензию с требованием погасить задолженность в сумме 200 000 руб. и уплатить пени на основании пункта 10.3 договора.

Неисполнение требований, изложенных в претензии, явилось основанием для обращения с настоящим иском в арбитражный суд.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ о договоре подряда, а также общими нормами об исполнении  обязательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются  актом,  подписанным  обеими   сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

По смыслу статей 711 и 746 ГК РФ оплате подлежат работы, выполненные надлежащим  образом подрядчиком в соответствии с согласованными объемами  и  сметой, принятые  заказчиком.

Аналогичный подход содержится в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда».

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 722 ГК РФ определено, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса).

Пунктами 1, 2 статьи 755 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. По общему правилу подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если только не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации.

Данные нормы регулируют обязательства сторон по качеству исполнения подрядных работ и гарантируют заказчику соответствие результата его обоснованным ожиданиям как одну из целей договора подряда.     

Последствия выполнения работ с недостатками установлены в статье 723 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В силу требований пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование иска в материалы дела представлены акты выполненных работ, подписанные со стороны заказчика без возражений по объему, стоимости и качеству выполненных работ: от 21.11.2016 № 1 на сумму 776 351,74 руб., от 21.11.2016 № 2 на сумму 26 244,98 руб., от 26.12.2016 № 3 на сумму 1 346 426,37 руб., от 27.12.2016 № 4 на сумму 114 270,02 руб., от 27.01.2017 № 5 на сумму 1 272 440 руб., от 27.02.2017 № 6 на сумму 902 620 руб., от 03.04.2017 № 7 на сумму 1 118 600 руб., от 29.05.2017 № 8 на сумму 47 160 руб. 

Акты формы КС-2 подписаны обеими сторонами без возражений.    

Возражая против заявленных требований,  ответчик и третье лицо указали на несоответствие фактически выполненного подрядчиком объема работ, заявленным в названных актах, а  также о наличии дефектов в результате выполненных истцом работ.

Исходя из разъяснений, данных в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие актов выполненных работ, подписанных без замечаний, не лишает заказчика права представить свои возражения относительно объема выполненных работ.

Аналогичный подход изложен в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.04.2014 №19891/13.

В подтверждение своих возражений ответчиком и третьим лицом  представлено заключение об инженерно-техническом состоянии объекта «Строящийся жилой дом с офисными помещениями и подземной автостоянкой», расположенного по адресу: 

<

...> от 21.06.2018, подготовленное специалистами ООО «Региональный технический центр «Вектор» по результатам обследования конструкций объекта незавершенного строительства.

Указанным заключением установлено следующее:

- требуется выполнить работы по обустройству вентилируемого фасада в количестве 25% от общей поверхности здания;

- вентилируемый фасад (алюмокомпозит) имеет неровные межпанельные швы;

- швы вентилируемого фасада (алюмокомпозит) не заделаны герметиком;

- вентилируемый фасад (фибропанели) имеются сколы, трещины, дыры – необходимо выполнить частичную замену;

- нарушена технология изготовления композитных панелей (прорезан защитный слой), вследствие чего происходит разрушение панелей – требуется замена пришедших в негодность композитных панелей;

- при проведении испытаний на «вырыв» анкеровочных элементов, выявлены случаи разрушений: вырыв из основания (не качественный анкеровочный элемент, неверно подобран размер отверстия под анкеровочный элемент);

- для крепления панелей частично использованы нестандартные (низкого качества) элементы, а именно металлический П-профиль, применяемый для устройства перегородок по системе «КНАУФ» - что приводит к отрыву алюминиевых панелей от подсистемы;

- на уровне 19-20 этажей в оси 6 между осей В-Д подсистема фасада не закреплена, имеется свобода движения вентилируемого фасада, существует вероятность обрушения - необходимо выполнить закрепление в кратчайшие сроки.

Принимая во внимание возражения ответчика, положения пункта 5 статьи 720 ГК РФ, в ходе рассмотрения спора судом первой инстанции назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «Строительная экспертиза и оценка» ФИО5.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы: 

1. Определить объем и стоимость работ, выполненных ООО «СК Стройэксперт» по договору № 2 от 12.10.2016 и дополнительным соглашениям № 1 от 25.10.2016 и № 2 от 15.02.2017, заключенному с ООО «Мир-Автаркия».

2. Соответствуют ли выполненные ООО «СК Стройэксперт» работы строительным нормам и правилам, технологии выполнения работ и проектному решению? В случае наличия недостатков (дефектов) определить причины их возникновения, а также являются ли такие недостатки (дефекты) существенными и неустранимыми.

3. В случае если недостатки (дефекты) в результатах выполненных ООО «СК Стройэксперт» работ носят устранимый характер, определить стоимость устранения выявленных недостатков (дефектов).

Как следует из экспертного заключения от 23.11.2018 № 24-08-2018, по первому вопросу эксперт определил фактический объем выполненных работ ООО «СК Стройэксперт» по устройству фасада в результате контрольных замеров фасада на участках, указанных в актах приема-передачи выполненных работ (по форме приложения к договору № 2 от 12.10.2016) и в Общем журнале работ. Согласно расчету эксперта, стоимость фактически выполненных работ ООО «СК Стройэксперт» составила 2 604 143 руб.

При этом стоимость таких работ определена экспертом на условиях ценообразования, согласованных сторонами в договоре № 2 от 12.10.2016 и дополнительных соглашениях № 1 от 25.10.2016, № 2 от 15.02.2017, с учетом объемов выполненных работ, приведенных в таблице № 1. 

При ответе на второй вопрос эксперт установил, что в выполненных работах по устройству фасада жилого дома, указанных в ведомости объемов работ № 1 (приложение № 2 к заключению эксперта), имеются недостатки на следующих участках фасада жилого дома:

1) участок фасада на высотных отметках +50,10 м - +64,80 м в осях:В-Л/20; П/10-13; А/15; А/10; П/16; П/10; Л-Д/4-5; Б-Д/20; Б/10-15; А/20;Г/10; Б/5; Г/4 на общей площади фасада 325,6 кв.м;

2) участок фасада на высотных отметках +17,15 м - +64,8 м в осях П/15 на общей площади фасада 120 кв.м.

При этом экспертом выявлены следующие недостатки: деформация несущих конструкций подсистемы; наличие свободного движения фасадной системы от наружной стены вследствие слабого крепления фасадной системы к стене; отрыв композитных алюминиевых панелей вследствие недостаточного крепления плит к фасадной системе; отсутствует крепление направляющих подсистемы к наружным стенам; отсутствуют паронитовые подкладки (терморазрыв); неплотное прилегание плит утеплителя, зазоры более 2 мм; порывы ветрозащитной мембраны; анкерные крепления выполнены на расстоянии менее 100 мм от края стены; не обеспечено примыкание навесного фасада к наружным стенам; попадание атмосферных осадков на поверхность утеплителя и стен, замокание утеплителя вследствие отсутствия примыкания фасада к наружным стенам; крепление фасадных плит с помощью нестандартного профиля слабой несущей способности; элементы откосов и оконных отливов имеют свободное движение от наружных поверхностей откосов; отсутствует крепление оконных отливов к подсистеме фасада; неплотное примыкание, щели в конструкциях оконных откосов; геометрические размеры элементов оконных откосов не соответствует геометрическим размерам оконного проема.

В ходе исследования объекта экспертом установлено, на участках фасада на высотных отметках +50,10 м – +64,80 м в осях: В-Л/20; П/10-13; А/15; А/10; П/16; П/10; Л-Д/4-5; Б-Д/20; Б/10-15; А/20; Г/10; Б/5; Г/4 на общей площади фасада 325,6 кв.м и на высотных отметках +17,15 м – +64,8 м в осях П/15 на общей площади фасада 120 кв.м, выполненные ООО «СК Стройэксперт» работы по устройству фасада не отвечают строительным нормам СП 70.13330.2012 Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции», а также рекомендациям производителя фасадных систем, представленных в альбоме технических решений по следующим требованиям:

- безопасность конструкций фасада - не обеспечено надежное крепление конструкций фасада;

- отрыв фасадных панелей; 

- устройство теплоизоляционного слоя выполнено с нарушениемстроительных норм;

- отсутствует   защита   от   замокания   стен   жилого   дома  и поверхности утеплителя;

- отсутствует обустройство оконных и балконных проемов от замокания внутренних стен здания; 

- отсутствует примыкание навесного фасада к общестроительным конструкциям с целью исключить попадание атмосферных осадков на поверхность утеплителя и стен;

- нарушение эстетических функций ограждающих конструкций жилого дома.

Согласно выводам, содержащимся в экспертном заключении, эксперту не удалось определить соответствие выполненных работ проектному решению, в связи с отсутствием проектного решения в проектной документации, предоставленной в распоряжение эксперта для производства экспертизы.

Как указал эксперт в исследуемом заключении, причинами возникновения выявленных недостатков является не соблюдение ООО «СК Стройэксперт» требований строительных норм и технологии производства работ ООО «СК Стройэксперт» при устройстве фасада.

Выявленные недостатки (дефекты) на общей площади фасада, равной 445,6 кв.м, эксперт квалифицировал как существенные и неустранимые.

При ответе на третий вопрос относительно стоимости устранения выявленных недостатков (дефектов) эксперт повторно указал на то, что выявленные недостатки (дефекты) при устройстве фасада носят неустранимый характер. 

Законодательство предъявляет к проведению судебной экспертизы, кандидатуре эксперта и содержанию самого заключения ряд обязательных требований, в частности, к соблюдению процессуального порядка проведения экспертизы и требования к квалификации (компетентности) эксперта.

Оценив спорное заключение № 24-08-2018 от 23.11.2018 по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям законодательства, апелляционный суд не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов   относятся   к   доказательствам,   на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих  требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Апелляционный суд не усматривает в экспертном заключении противоречий, неясностей, а также оснований сомневаться в его обоснованности.

Экспертное заключение содержит ответы на поставленные судом первой инстанции вопросы; заключение является мотивированным, выводы эксперта обоснованы исследованными им обстоятельствами,  содержат ссылки на представленные судом для производства экспертизы доказательства, с учетом натурного осмотра объекта, при участии представителей сторон.

Квалификация эксперта подтверждена, заключение эксперта соответствует требованиям части 2 статьи 86 АПК РФ; эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; сведений, подтверждающих заинтересованность или некомпетентность эксперта, либо ограничений каких-либо прав стороны при назначении и проведении экспертизы, не представлено. При назначении судебной экспертизы и в ходе ее проведения отводов эксперту и экспертному учреждению в порядке статьи 23 АПК РФ истец не заявлял.

При рассмотрении дела по существу опрошенный в порядке части 3 статьи 86 АПК РФ эксперт ФИО5 подтвердил выводы, изложенные в представленном им суду заключении.

Принимая во внимание соответствие заключения экспертного заключения № 24-08-2018 от 23.11.2018 требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности, при отсутствии доказательств,  опровергающих выводы эксперта, суд первой инстанции обоснованно признал данное заключение надлежащим доказательством по делу.

При этом, само по себе несогласие с экспертным заключением, в отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, не свидетельствует о недостоверности экспертного заключения.

Ходатайств о проведении повторной экспертизы истцом, ни при рассмотрении дела судом первой, ни в суд апелляционной инстанции не заявлено. 

По указанным основаниям позиция истца о недостоверности экспертного заключения № 24-08-2018 от 23.11.2018 подлежит отклонению.   

В частности, довод жалобы о том, что экспертом не установлено, какие работы и каким подрядчиком выполнялись работы на фасаде, учитывая множественность подрядчиком, апелляционным судом отклоняется в силу следующего.

Как следует из материалов дела, натурное исследование объекта проводилось экспертом в присутствии представителей сторон, в том числе от истца: главный инженер ФИО6, начальник участка ООО «СК Стройэксперт» ФИО7 

Таким образом, присутствие при осмотре представителей подрядчика, непосредственного начальника объекта, проведение осмотра экспертом, в отсутствие возражений со стороны представителя подрядчика, свидетельствует о том, что осмотр части фасада проводился на месте фактического выполнения подрядчиком работ. 

Доказательств обратного истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено, равно как и не представлено доказательств, позволяющих достоверно установить, что содержащиеся в экспертном заключении выводы не относятся к работам, выполненным истцом на основании спорного договора подряда.

Ссылка заявителя жалобы на то, что при проведении экспертизы эксперт не исследовал весь объем работ, в связи с чем выводы эксперта являются предположительными, апелляционным судом отклоняется, поскольку для полного обмера объемов скрытых работ и установление их качества требовалось вскрытие всех выполненных иных работ, что привело бы к фактическому уничтожению всего результата выполненных истцом работ на объекте, что не соответствовало целям проведения экспертизы.

Довод жалобы о необоснованном выводе эксперта о несоответствии выполненных работ СП 70.133330.2012, поскольку работы выполнялись в соответствии с проектной документацией, апелляционным судом отклоняется в силу следующего.

Как следует из материалов дела, в ходе выполнения экспертизы эксперт ФИО5 обращался в суд с ходатайством от 01.10.2018 № 46/18 о предоставлении дополнительных материалов, в том числе исполнительной документации на выполненные ООО «СК Стройэксперт» работы и технических решений по устройству вентилируемого фасада. 

Судом запрошенная экспертом документация была затребована у лиц, участвующих в деле, письмом от 02.10.2018. 

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Между тем, истец технические решения по устройству вентилируемого фасада, акты освидетельствования скрытых работ и исполнительные схемы не предоставил, ходатайство о продлении срока для предоставления данных документов не заявил, о причинах невозможности предоставить затребованные документы в установленный судом срок не сообщил. О наличии, либо отсутствии таких документов у истца последний не уведомил суд. 

В этой связи экспертиза проведена экспертом по имеющимся в материалах дела документам, представленным третьим лицом - ЖСК «Утес» (акты формы КС-2, акты приема-передачи выполненных работ (по форме приложения к договору № 2 от 12.10.2016), Общий журнал работ), и по результатам осмотра объекта исследования.

При этом после поступления в суд заключения эксперта и его оглашения в судебном заседании 09.01.2019 истец предоставил суду первой инстанции спорную исполнительную документацию, не обосновав невозможности ее предоставления в суд по запросу эксперта.

Совокупность указанных обстоятельств позволила суду первой инстанции расценить поведение истца как злоупотребление процессуальным правом и ненадлежащее исполнение им процессуальных обязанностей. 

Кроме того, выводы суда первой инстанции подтверждаются также тем обстоятельством, что ФИО7, как начальник участка, у которого находилась представленная в суд первой инстанции исполнительная документация, принимал непосредственное участие в осмотре экспертом объекта исследования, проводившегося 24.08.2018. 

При этом в ходе осмотра объекта исследования последний, как указано выше, не дал пояснений относительно участков фасада, на которых производились работы ООО «СК Стройэксперт», а также не сообщил эксперту о наличии у него исполнительной документации на выполненные работы. 

Материалами дела также установлено, что 26.06.2018 по инициативе ЖСК «Утес» проведен осмотр результатов выполненных работ с участием представителей ЖСК «Утес», ООО «СК Стройэксперт» и ООО «Мир-Автаркия», по итогам которого составлен акт осмотра от 26.06.2018. В указанном акте осмотра отражено, что ООО «СК Стройэксперт» обязуется предоставить ЖСК «Утес» в срок до 03.07.2018 исполнительные схемы, акты скрытых работ и другие документы. При отсутствии согласия стороны определили решить вопрос о назначении экспертизы для определения объемов и качества, произведенных ООО «СК Стройэксперт» работ на объекте. 

Вместе с тем, истец не предоставил исполнительную документацию ни ЖСК «Утес», ни ООО «Мир-Автаркия», ни в срок, указанный в акте, ни позже.

Доказательств передачи спорной документации ответчику истцом в нарушение статьи 65 АПК РФ также не представлено. 

Указанное свидетельствует об отсутствии у ответчика необходимой исполнительной документации и необоснованности доводов жалобы в части возложения на него обязанности по представлению такой документации. 

На основании изложенного, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ в совокупности, учитывая выводы экспертного заключения, признанного надлежащим доказательством по делу, доказанность факта выполнения подрядчиком работ на сумму 2 604 143 руб., произведенную ответчиком оплату, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о необоснованности заявленного истцом требования, отказав в удовлетворении иска в заявленном размере.

Ссылка заявителя жалобы на выполнение работ на основании проектной документации апелляционным судом отклоняется, поскольку факт передачи проектной документации на устройство навесного вентилируемого фасада документально истцом не подтвержден. 

Довод жалобы о присутствии посторонних лиц при обследовании фасада экспертом апелляционным судом отклоняется, поскольку надлежащих доказательств в его обоснование истцом в материалы дела не представлено.

Ссылка в жалобе на противоречие выводов эксперта о наличии неустранимых недостатков пояснениям третьего лица о том, что все недостатки по фасаду устранены другими подрядчиками, апелляционным судом признается несостоятельной.

Довод жалобы о нарушении судом норм процессуального права при назначении экспертизы по делу апелляционным судом отклоняется.

Из материалов дела следует, что представитель истца присутствовал в судебных заседаниях 01-03.08.2018, в котором разрешалось ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы. Относительно заявленного ходатайства истец возражал против его удовлетворения, ссылаясь на подписание ответчиком актов выполненных работ. 

При этом судом первой инстанции объявлен перерыв в судебном заседании с целью ознакомления истца с материалами дела, и представления письменных возражений, в том числе по вопросу назначения экспертизы. 

Между тем, после перерыва представитель истца не воспользовался представленными ему процессуальными правами, выбрав пассивную позицию и возражая против заявленного ходатайства, не представил своих кандидатур экспертов, а также вопросы, которые считал необходимым поставить перед экспертом; ходатайства об отложении судебного заседания с целью представления таких документов не заявил. 

При таких обстоятельствах довод жалобы о нарушении судом процессуальных норм и лишении его возможности представить свои вопросы эксперту апелляционным судом отклоняется. 

Доводы истца об отсутствии вины подрядчика в недостатках, которые возникли в результате дождевой и ветровой нагрузки в отсутствие парапетных крышек, а также вследствие повреждения фасада со стороны неустановленных лиц, отклоняется судом апелляционной инстанции, в отсутствие надлежащих доказательств в их обоснование. 

Из материалов дела следует, что при опросе в ходе судебного заседания эксперт ФИО8 пояснил, что при натурном осмотре 24.08.2018 деформаций конструкций фасада, характерных для случаев его умышленного повреждения, не зафиксировано.

Ссылка истца на то, что результат работы пришел в негодность и частично утрачен вследствие невыполнения заказчиком мероприятий по сохранности объекта, также не принимается,  как не подтвержденная допустимыми доказательствами. 

При проведении экспертизы эксперт данных обстоятельств не установил.

Кроме того, из пояснений ответчика следует, что объект находится под охраной, объект строительства не консервировался, работы продолжают выполняться до настоящего времени.

Ссылка заявителя жалобы на наличие в журнале работ записи о приостановлении выполнения работ в связи с отсутствием финансирования, не опровергает выводы суда о доказанности факта выполнения подрядчиком работ с существенными недостатками, то есть с нарушением качества. 

Изложенное в совокупности свидетельствует о несостоятельности доводов апелляционной жалобы и отсутствии оснований для ее удовлетворения.

По указанным основаниям решение суда, основанное на правильном применении норм права и надлежащей оценке представленных доказательств, отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ  при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение  Арбитражного суда Хабаровского края от  12.02.2019 по делу № А73-7285/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

   Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова

 

А.А. Тихоненко