АРБИТРАЖНЫЙ СУД КАЛУЖСКОЙ ОБЛАСТИ

248000, г. Калуга, ул. Ленина, д. 90; тел. (4842) 505-902, 8-800-100-23-53; факс: (4842) 599-457; http://kaluga.arbitr.ru; e-mail: kaluga.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А23-6281/2017

25 декабря 2017 года

г.Калуга

Резолютивная часть решения объявлена 21.12.2017

Полный текст решения изготовлен 25.12.2017

Арбитражный суд Калужской области в составе судьи Харчикова Д.В., при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлениюАдминистрации муниципального района «Медынский район» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 249950, 

<

...>,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, -

1) общество с ограниченной ответственностью "Спецтранс Медынь" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>),

2) общество с ограниченной ответственностью "МС-Эксперт" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>)

3) общество с ограниченной ответственностью "Градострой" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 

<

...>).

о признании недействительным предупреждения,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - представитель ФИО2, доверенность от 09.01.2017 № 2, паспорт; представитель ФИО3, доверенность от 09.01.2017 № 13, паспорт;

от заинтересованного лица - представитель ФИО4, доверенность от 09.01.2017 №9д, удостоверение, представитель ФИО5, доверенность от 09.01.2017 № 5д, удостоверение;

от 1-го третьего лица - генеральный директор ФИО6, ЕГРЮЛ, паспорт; представитель ФИО7, доверенность от 19.12.2016 № 1/12;

от 2-го третьего лица - представитель ФИО8, доверенность от 23.10.2017, удостоверение;

от 3-го третьего лица - представитель ФИО9, доверенность от 04.07.2016, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального района «Медынский район» (далее – Администрация) обратилась в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Калужскому УФАС России (далее – управление, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства от 18.07.2017.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Спецтранс Медынь", ООО "МС-Эксперт", ООО "Градострой".

В обоснование требования Администрация указывает, что в ее действиях отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренный ч. 1 ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) и оспариваемое предупреждение вынесено необоснованно. Администрация также ссылается на разъяснения президиума ФАС России от 07.06.2017 № 8 "О применении положений статьи 10 Закона "О защите конкуренции", согласно которым антимонопольному органу следует выдавать предупреждения только при наличии действительно явных признаков нарушения антимонопольного законодательства и не допускать случаи выдачи предупреждений в отсутствие достаточных оснований полагать, что такие признаки имеются.

Управление представило копии материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства и отзыв, в котором полагает оспариваемое предупреждение законными и обоснованными.

ООО "Спецтранс Медынь" поддержало позицию заявителя.

ООО «МС-эксперт» и ООО «Градострой» поддержали позицию антимонопольного органа.

На основании положений статей 9, 65, 70 (часть 31), 123, 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено при указанной явке по представленным доказательствам с учётом надлежащего извещения участвующих в деле лиц, установленного распределения бремени доказывания, доводов заявления, объёма и существа возражений.

Изучив материалы дела, суд установил следующее.

В Администрацию от ООО «Спецтранс Медынь» 24.08.2016 поступило предложение о заключении концессионного соглашения в отношении реконструкции и эксплуатации объекта, используемого для обработки и размещения твердых коммунальных отходов на территории муниципального района «Медынский район».

Администрация рассмотрела данное Предложение и не усмотрела в представленных документах нарушения действующего законодательства, после чего ею принято постановление от 24.08.2016 № 930 о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, предложенных ООО «Спецтранс Медынь».

В соответствии с ч.4.7. ст. 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее – Закон № 115-ФЗ, Закон о концессионных соглашениях) Администрация разместила на официальном сайте https://torgi.gov.ru предложение, поступившее от ООО «Спецтранс Медынь», в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в таком проекте концессионного соглашения, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения поступили от ООО «МС-ЭКПЕРТ» - 04.10.2016 и от ООО «Градострой» - 07.10.2016.

Данные заявки были рассмотрены Администрацией на предмет соответствия заявок и лиц, их подавших, Закону о концессионных соглашениях, и отклонены в связи с нарушением требований, предусмотренных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» ввиду отсутствия указания сметной стоимости предлагаемого к реализации проекта концессионного соглашения.

После чего Администрацией принято постановление от 11.10.2016 № 1107 «О заключении концессионного соглашения в отношении реконструкции и эксплуатации объекта, используемого для обработки и размещения твердых коммунальных отходов на территории муниципального района «Медынский район» и 18.10.2016 года заключено концессионное соглашение на условиях, предусмотренных в Предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения без проведения конкурса в порядке, установленном Законом № 115-ФЗ, с ООО «СпецТранс Медынь».

Калужским УФАС России 19.12.2016 возбуждено дело № 05-35к/2016 по признакам нарушения Администрацией и ООО «Спецтранс Медынь» статьи 16 Закона о защите конкуренции», выразившегося в заключении между Администрацией и ООО «Спецтранс Медынь» соглашения, которым ООО «Спецтранс Медынь» поставлено в преимущественные условия перед другими хозяйствующими субъектами, что привело (могло привести) к ограничению доступа иным хозяйствующим субъектам на товарный рынок оказания услуг (выполнения работ) по обработке и размещению твердых коммунальных отходов.

В ходе рассмотрения указанного дела признаки указанного нарушенияне подтвердились.

Между тем Комиссией Калужского УФАС России в действиях Администрации установлены признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выразившееся в рассмотрении предложения ООО «Спецтранс Медынь» о заключении концессионного соглашения на реконструкцию полигона твердых коммунальных отходов в районе города Медынь Калужской области и дальнейшей его эксплуатации (вх.№2908 от 24.08.2016) и не соответствующего требованиям законодательства о концессионных соглашениях, что привело (могло привести) к ограничению доступа иным хозяйствующим субъектам на товарный рынок оказания услуг (выполнения работ) по обработке и размещению твердых коммунальных отходов.

При этом в соответствии с требованиями пункта 1 части 1.1. статьи 47 Закона о защите конкуренции рассмотрение дела было отложено, а на основании части 3 статьи 39.1 данного закона Администрации выдано предупреждение о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Довод заявителя о том, что в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства предупреждение может быть выдано только по признакам нарушения, которые не были известны на момент возбуждения такого дела, не законе не основан.

Дело о нарушении антимонопольного законодательства было возбуждено по признакам нарушения статьи 16 Закона о защите конкуренции, на соответствие признакам которой оценивались действия как Администрации, так и ООО «Спецтранс Медынь», в том числе и действия заявителя по рассмотрению предложения названного общества о заключении концессионного соглашения. Совершение данного нарушения не подтвердилось, однако в ходе рассмотрения дела выявлены признаки нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции, что в силу прямого указания закона влечет обязанность комиссии выдать соответствующее предупреждение.

Администрация указывает, что в обжалуемом предупреждении не раскрыта суть признаков нарушения, а антимонопольный орган ограничился лишь поверхностными формулировками.

Данный довод не может быть принят судом.

Приказом ФАС России от 22.01.2016 №57/16 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, а также установлена его форма. Данный приказ зарегистрирован в Минюсте России 08.04.2016 N 41723 и является нормативно-правовым актом, обязательным для исполнения.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 № 18403/13 указано, что судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона №135-Ф3), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона № 135-ФЗ.

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие) органов местного самоуправления.

Органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Так, среди прочего, согласно пункту 2 части 1 статьи 15 названного Закона органам местного самоуправления запрещается необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 данного Закона под признаками ограничения конкуренции понимается: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Из совокупности установленных в ходе рассмотрения дела обстоятельств управление сделало вывод, что Администрацией были совершены действия, которыми данное предприятие по сравнению с иными хозяйствующими субъектами поставлено в неравные условия осуществления деятельности.

Аналогичная правовая позиция сформирована в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016.

Так, согласно пункту 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях одним из требований, которому должны отвечать лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, является наличие у указанных лиц средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В соответствии с частью 4.3 статьи 37 названного Закона форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 №300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» предложение о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, должно содержать, в частности, следующие сведения:

- сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 (пяти) процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения). При этом в случае привлечения заявителем заемных средств к предложению о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, должна быть приложена копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией;

- сметная стоимость предлагаемого к реализации проекта концессионного соглашения на этапе создания и (или) реконструкции и использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (расходы по проекту на каждом из указанных этапов с разбивкой на источники финансирования: собственные и заемные средства, финансирование из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации с указанием бюджета, по годам реализации проекта).

В пункте 4 своего предложения ООО «Спецтранс Медынь» указало о наличии у него средств в размере 4 млн. 850 тыс. руб., что подтверждается договором займа № 1 от 20.06.2016, заключенного с гражданином ФИО10

При этом согласно требованиям статьи 1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» гражданин (физическое лицо) не может являться кредитной организацией.

Иные сведения о наличии у общества иных средств (собственных средств либо заемных средств, выданных кредитной организацией) или возможности их получения в размере не менее 5 (пяти) процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций в предложении ООО «Спецтранс Медынь» о заключении концессионного соглашения не указаны.

Кроме того, в приложении № 10 «Сметный расчет на реконструкцию Объекта Соглашения» к проекту концессионного соглашения также отсутствует разбивка расходов по проекту на источники финансирования (собственные средства, заемные средства, финансирование из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации с указанием бюджета).

Из изложенного управление пришло к выводу о том, что представленные ООО «Спецтранс Медынь» в Администрацию предложение о заключении концессионного соглашения (вх. № 2908 от 24.08.2016) и проект концессионного соглашения не соответствовали вышеуказанным требованиям, установленным Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300, в связи с чем исходя из положений частей 4.1, 4.2, 4.3, 4.11 статьи 37 ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионное соглашение не могло быть заключено на основании указанного предложения ООО «Спецтранс Медынь».

Однако Администрацией было принято постановление от 24.08.2016 № 930 о возможности заключения концессионного соглашения в отношении реконструкции и эксплуатации объекта, используемого для обработки и размещения твердых коммунальных отходов на территории муниципального района «Медынский район», на условиях, представленных в предложении ООО «Спецтранс Медынь» о заключении концессионного соглашения, а в дальнейшем было принято постановление от 11.10.2016 № 1107 о заключении с ООО «Спецтранс Медынь» указанного концессионного соглашения.

При этом заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения были поданы ООО «МС-Эксперт» и ООО «Градострой», что позволило управлению сделать вывод о том, что рынок оказания услуг (выполнение работ) по обработке и размещению твердых коммунальных отходов на территории муниципального района «Медынский район» является конкурентным, деятельность на котором могли осуществлять не менее трех хозяйствующих субъектов.

Управление пришло к заключению о том, что хотя все три предложения о заключении концессионного соглашения не соответствовали требованиям Закона о концессионных соглашениях, концессионное соглашение было заключено с ООО «Спецтранс Медынь», что привело к ограничению конкуренции по отношению к другим хозяйствующим субъектам, изъявившим желание принять участие в конкурсе.

Управление отмечает, что в проекте концессионного соглашения, приложенного к предложению ООО «Спецтранс Медынь», также отражены объемы валовой выручки Концессионера от регулируемых видов деятельности (деятельности по обработке и размещению твердых коммунальных отходов) на объекте концессионного соглашения, в том числе за 2016 год. При этом согласно заданию Концедента на реконструкцию объекта соглашения (приложение № 9 к проекту концессионного соглашения, представленного ООО «Спецтранс Медынь») в 2016-2017 годах Концессионеру необходимо осуществить проектные работы, пройти государственную экспертизу проектной документации и получить лицензию на осуществление деятельности по обработке и размещению отходов.

Указанное позволило управлению сделать вывод, что принятие Администрацией проекта концессионного соглашения ООО «Спецтранс Медынь» с указанием на необходимость осуществления деятельности по обработке и размещению твердых коммунальных отходов на объекте концессионного соглашения уже в 2016 году устанавливает для потенциальных участников заведомо невыполнимые требования и направлено на ограничение круга лиц, желающих подать заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, в связи с чем в действиях Администрации по рассмотрению предложения ООО «Спецтранс Медынь» о заключении концессионного соглашения на реконструкцию полигона твердых коммунальных отходов в районе города Медынь Калужской области и дальнейшей его эксплуатации, которое не соответствовало требованиям законодательства о концессионных соглашениях, имеются признаки нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции, что привело (могло привести) к ограничению доступа иным хозяйствующим субъектам на товарный рынок оказания услуг (выполнения работ) по обработке и размещению твердых коммунальных отходов.

Суд обращает внимание, что судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью. Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Иными словами, для решения вопроса о законности предупреждения как акта предварительного воздействия применяются иные стандарты доказывания, чем для конечных, обязывающих актов: необходимо установить наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и отсутствие существенных процедурных нарушений при его вынесении.

Наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (статьи 15 Закона о защите конкуренции) как таковых правомерно установлено антимонопольным органом из изложенных выше фактических обстоятельств. Вопрос о том, являются ли спорные действия нарушениями, разрешается при рассмотрении управлением соответствующего дела о нарушении антимонопольного законодательства, и в рамках последующего административного или судебного контроля.

Суд считает необходимым отметить, что единственным последствием неисполнения предупреждения является рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства, в ходе которого будут устанавливаться не признаки, а факты нарушения этого законодательства, и результат рассмотрения которого не предрешен.

Процедурных нарушений при выдаче предупреждения судом не установлено. Правомерность коллегиальной выдачи (подписания) предупреждения по признакам нарушения антимонопольного законодательства, выявленным в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, следует из пункта 1.5 Приказа ФАС России от 22.01.2016 № 57/16 "Об утверждении Порядка выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства".

Суд отмечает, что Администрацией не приведено доказательств нарушения оспариваемым актом её прав и законных интересов, при этом ООО «Спецтранс Медынь», участвуя в деле и поддерживая позицию Администрации, самостоятельных требований относительно предмета спора не заявляло.

Из изложенного суд приходит к выводу о том, что оспариваемое предупреждение выдано при наличии к тому правовых и фактических оснований, с соблюдением установленного порядка, то есть является законным и обоснованным, в силу чего не нарушает прав и законных интересов заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 167-170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

отказать полностью в удовлетворении заявления Администрации сельского муниципального района «Медынский район» (ОГРН 

<

***>) о признании недействительными предупреждения Калужского УФАС России от 18.07.2017 № 1299/05.

Проверено на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятияв Двадцатый арбитражный апелляционный суд путём подачи жалобы через Арбитражный суд Калужской области.

Судья         Д.В. Харчиков