Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-2359/2019

г. Владивосток

10 сентября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 сентября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 сентября 2019 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Пятковой,

судей Л.А. Бессчасной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью  «Роскамстрой»,

апелляционное производство № 05АП-5751/2019 

на решение от 24.06.2019

судьи ФИО2  

по делу № А24-2359/2019 Арбитражного суда Камчатского края 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Роскамстрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании недействительным решения от 20.02.2019 № РНП-41-21-2019, третье лицо: муниципальное казенное учреждение «Благоустройство Вилючинска» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии:

лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Роскамстрой» (далее – заявитель, ООО «Роскамстрой», общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – антимонопольный орган, УФАС по Камчатскому краю) о признании недействительным решения от 20.02.2019 № РНП-41-21-2019, вынесенного по результатам рассмотрения документов и информации об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, определением от 29.03.2019 было привлечено муниципальное казенное учреждение «Благоустройство Вилючинска» (далее – третье лицо, МКУ «Благоустройство Вилючинска»).

Решением от 24.06.2019 Арбитражный суд Камчатского края в удовлетворении заявленных требований отказал.

ООО «Роскамстрой», не согласившись с принятым решением, подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Заявитель жалобы считает, что включение его в реестр недобросовестных поставщиков является неправомерным по следующим основаниям: уполномоченный орган ненадлежащим образом уведомил заявителя о рассмотрении материалов дела, а также не исследовал в полном объеме все имеющиеся доказательства; неверно произведена оценка претензии от 21.05.218 № 622, как подтверждения недобросовестности подрядчика; заказчиком не произведена экспертиза качества выполненных работ, следовательно, нарушения условий контракта не доказано. 

В канцелярию суда 03.09.2019 поступили письменные отзывы от УФАС по Камчатскому краю, МКУ «Благоустройство Вилючинска», в которых ответчик и третье лицо с доводами апелляционной жалобы не согласились, считают, что судом первой инстанции вынесено решение законное и обоснованное, принятое при правильном применении норм материального и процессуального права.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции представители лиц, участвующих в деле, не явились, от ООО «Роскамстрой» через канцелярию суда поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Учитывая надлежащее извещение лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного разбирательства, суд, руководствуясь статьями 156, 159, 184, 185, 258 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу общества в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом установлено.

27.03.2018 на официальном сайте единой информационной системы в информационно - телекоммуникационной сети «Интернет» (ЕИС) МКУ «Благоустройство Вилючинска» разместило извещение о проведении электронного аукциона на выполнение работ по нанесению горизонтальной, вертикальной и дублирующей разметки в 2018-2020 годах в Вилючинском городском округе в рамках пункта 2.1.2 муниципальной программы «Формирование городской среды в Вилючинском городском округе на 2018- 2022 годы» (закупка № 0338300452118000010). Начальная (максимальная) цена контракта: 19 846 033,69 руб.

В соответствии с протоколом подведения итогов от 17.04.2018 победителем закупки признано ООО «Роскамстрой», в связи с чем, с последним заключен контракт от 04.05.2018 № 0338300452118000010.

Пунктом 2.1. данного контракта срок выполнения работ определяется с момента заключения контракта и по 20.09.2020 с учетом конкретных промежуточных календарных сроков, установленных в пунктом 2.2 контракта. 

06.02.2019 в УФАС по Камчатскому краю от МКУ «Благоустройство Вилючинска» поступили документы и информация об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта с ООО «Роскамстрой», предусмотренные частью 3 статьи 104 федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ, ФЗ «О контрактной системе»), а также обоснование причин одностороннего отказа от исполнения контракта. 

С целью проверки документов и информации, поступившей от заказчика, антимонопольным органом проведена внеплановая проверка. 

В результате проведенной проверки, установив факты недобросовестности общества, УФАС по Камчатскому краю вынесло решение от 20.02.2019 № РНП-41-21- 2019 о включении в Реестр недобросовестных поставщиков сведений в отношении ООО «Роскамстрой» сроком на два года, в связи с односторонним отказом МКУ «Благоустройство Вилючинска» от исполнения контракта на выполнение работ по нанесению горизонтальной, вертикальной и дублирующей разметки в 2018-2020 годах в Вилючинском городском округе в рамках пункта 2.1.2 муниципальной программы «Формирование городской среды в Вилючинском городском округе на 2018-2022 годы». 

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в арбитражный суд Камчатского края с рассматриваемым заявлением в порядке главы 24 АПК РФ.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствие оспариваемого решения действующему законодательству, и отсутствию доказательств нарушений прав и законных интересов заявителя.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе общества и в отзывах УФАС по Камчатскому краю и МКУ «Благоустройство Вилючинска» на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя – не подлежащей удовлетворению, по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 198, части 200 АПК РФ действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской  и иной экономической деятельности.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулирует ФЗ «О контрактной системе».

На основании части 2 статьи 104 ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

В части 6 статьи 104 ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ установлено, что в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 8 статьи 3 ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных или муниципальных нужд.

Как следует из части 8 статьи 95 ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с частью 9 статьи 95 ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее – ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Судом установлено, что рассматриваемый в настоящем деле контракт предусматривает условие о расторжении контракта по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом одной из стороны контракта от его исполнения в соответствии с гражданским законодательством (пункт 11.1 контракта).

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702  ГК РФ  по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров (пункт 2 статьи 702 ГК РФ).

Статьей 708 ГК РФ предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии с заключенным контрактом № 0338300452118000010 от 04.05.2018 подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по нанесению горизонтальной, вертикальной и дублирующей разметки в 2018-2020 годах в Вилючинском городском округа в рамках пункта 2.1.2 муниципальной программы «Формирование городской среды в Вилючинском городском округе на 2018-2022 годы».

Согласно пункту 2.2. контракта календарные сроки выполнения работ (промежуточные сроки) определяются Техническим заданием (приложение № 1 к контракту), согласно которому установлены следующие сроки: 

- 1 этап 2018 года. Срок начала выполнения работ - с момента заключения контракта. Срок окончания выполнения работ - 30 июня 2018 года; 

- 1 этап 2019 года. Срок начала выполнения работ - 15 мая 2019 года.               Срок окончания выполнения работ - 30 июня 2019 года; 

- 1 этап 2020 года. Срок начала выполнения работ - 15 мая 2020 года.               Срок окончания выполнения работ - 30 июня 2020 года; 

- 2 этап 2018 года. Срок начала выполнения работ - 01 сентября 2018 года. Срок окончания выполнения работ - 20 сентября 2018 года; 

- 2 этап 2019 года. Срок начала выполнения работ - 01 сентября 2019 года. Срок окончания выполнения работ - 20 сентября 2019 года; 

- 2 этап 2020 года. Срок начала выполнения работ - 01 сентября 2020 года. Срок окончания выполнения работ - 20 сентября 2020 года.

21.05.2019 заказчик направил подрядчику претензию № 622, поскольку при исполнении обязательств по контракту подрядчик задержал начало выполнения работ более чем на 10 дней и приступил к выполнению работ 1 этапа 23.06.2018, тогда как срок начала выполнения работ с момента заключения контракта – 04.05.2018, а срок их окончания – 30.06.2018. Также подрядчиком нарушен срок выполнения 2 тапа работ.

Подрядчику было предложено в срок до 30.05.2018 произвести оплату штрафа за неисполнение обязательств по контракту в размере 962 532,68 руб.

По состоянию на 02.07.2018, 12.07.2018, 06.08.2018 и 31.08.2018 заказчиком проведена приемка выполненных работ, по результатам которой установлено, что работы выполнены не в полном объеме, составлены «Заключение экспертизы результатов исполнения контракта» и мотивированные отказы от подписания актов выполненных работ № 1, № 2, № 3, № 4 и № 5. Подрядчик не выполнил в полном объеме работы, согласно ведомости объемов работ по нанесению горизонтальной, вертикальной и дублирующей разметки в 2018-2020 (Техническое задание Приложение № 1 к контракту). 

Суд первой инстанции правомерно, на основании полного и всестороннего исследования материалов дела, в том числе: предписаний ОМВД России по ЗАТО Вилючинск № 31 от 04.06.2018, № 36 от 18.06.2018, № 37 от 18.06.2018, № 39 от 27.06.2018; письма ОМВД России по ЗАТО Вилючинск от 18.12.2018 № 8/37-3446, пришел к выводу о доказанности факта ненадлежащего исполнения подрядчиком условий контракта №0338300452118000010 от 04.05.2018.

Надлежащая оценка дана и письму общества от 23.05.2018 № 47, которым подрядчик уведомил заказчика о том, что нарушение срока выполнения работ произошло по погодным условиям. При этом, судом обоснованно принято во внимание, что довод заявителя о наличии неблагоприятных погодных условий опровергается письмом Камчатского Гидрометцентра от 13.06.2018 № 04/7-1633.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с мнением апеллянта, что письмом от 23.05.2019 ООО «Роскамстрой» на основании статьи 716 ГК РФ правомерно уведомило о невозможности выполнить работы и на подрядчике нет обязанности доказывать обстоятельства, затрудняющие исполнение контракта. 

Согласно части 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу части 3 статьи 716 ГК РФ если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Однако, общество не представило каких-либо доказательств в обоснование уважительных причин нарушения условий контракта. При этом, из материалов дела следует, что заказчик письмом № 637 от 24.05.2018 просил подрядчика представить доказательства невозможности выполнения работ в установленный срок.

Кроме того, ООО «Роскамстрой» указывает на то, что заказчиком экспертиза качества выполненных подрядчиком работ не была произведена.

Судебная коллегия отклоняет данный довод заявителя жалобы, как противоречащий материалам дела, поскольку к решению об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта от 25.12.2018 были приложены заключения экспертизы результатов исполнения контракта, согласно которым объем выполненных обществом работ не соответствует заявленному в контракте. При этом, проведение экспертизы выполненной работы с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 10 статьи 95 ФЗ № 44-ФЗ является правом, а не обязанностью заказчика.

Принимая во внимание, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается факт ненадлежащего выполнения ООО "Роскамстрой" работ по контракту № 0338300452118000010 от 04.05.2018, судебная коллегия поддерживает вывод суда о том, что у заказчика имелись правовые основания для принятия 25.12.2018 решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

Судом установлено, что данное решение было направлено подрядчику 26.12.2018 по почте заказным письмом с уведомлением, а также по адресу электронной почты - azizovrw4@yandex.ru и разместил его в ЕИС. 

В силу части 12 статьи 95 Федерального закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте.

С учетом вышеизложенного, как обоснованно указал суд первой инстанции, в рассматриваемом случае датой надлежащего уведомления является 25.01.2019. 

Частью 13 ФЗ №44-ФЗ предусмотрено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Соответственно, решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступило в силу и контракт считается расторгнутым 04.02.2019, то есть через десять дней со дня надлежащего уведомления заказчиком ООО «Роскамстрой» об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Таким образом, заказчиком соблюден порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, установленной статьей 95 Федерального закона №44-ФЗ.

Довод апеллянта о том, что УФАС по Камчатскому краю ненадлежащим образом уведомило его о рассмотрении дела, также был предметом рассмотрения судом первой инстанции, в ходе которого было установлено, что уведомлением от 08.02.2019 № 329/06, направленным 11.02.2019 по адресу электронной почты Azizovrw4@yandex.ru, а также повторно 19.02.2019 по иному адресу электронной почты sha4240@yandex.ru, УФАС по Камчатскому краю уведомило общество о поступившем от МКУ «Благоустройство Вилючинска» заявлении об одностороннем отказе от исполнения контракта и о дате и времени назначения заседания по рассмотрению данного вопроса.

При этом, из имеющегося в материалах дела ответа ООО "Роскамстрой" от 18.02.2018 б/н на письмо от 08.02.2019 № 329/06, следует, что по состоянию на 18.02.2018 общество располагало сведениями о назначении рассмотрения вопроса на 20.02.2018.

При указанных обстоятельствах, вывод суда о том, что антимонопольный орган надлежащим образом исполнил обязанность по уведомлению о дате и времени назначения заседания комиссии, в связи с чем заявитель имел возможность обосновать и доказать свою позицию, коллегия признает правомерным.

Следует отметить, что доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо должным образом опровергали выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а сводятся к иному, чем у суда, толкованию норм права и оценке обстоятельств дела, фактически направлены на их переоценку, данную судом надлежащим образом, и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Принимая во внимание, что при подаче апелляционной жалобы представителем ООО «Роскамстрой» по чеку-ордеру ПАО Сбербанк Камчатское отделение 8556/1 от 23.07.2019 уплачена государственная пошлина в общей сумме 3 000 руб., в то время как в соответствии с подпунктом 12 пункт 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) с учетом пункта 34 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» подлежит уплате 1 500 руб., на основании статьи 333.40  НК РФ государственная пошлина в размере 1 500 руб. подлежит возврату как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 АПК РФ, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 24.06.2019  по делу №А24-2359/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить ФИО3 из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы за ООО «Роскамстрой» на основании чека-ордера ПАО Сбербанк Камчатское отделение 8556/1 от 23.07.2019 государственную пошлину в сумме 1 500 рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Пяткова

Судьи

Л.А. Бессчасная

Е.Л. Сидорович