ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-85299/2023

Дело № А40-134729/23

г. Москва

15 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2024 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 15 февраля 2024 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:                       

председательствующего судьи:      С.Л. Захарова,

судей:

И.В.Бекетовой, В.А. Яцевой,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционных жалоб АО "Тандер", ООО "ВК" 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2023 по делу №А40-134729/23 

по заявлению 1) АО "Тандер" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>); 2) ООО "ВК" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

к УФАС по г. Москве (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 

третьи лица:1) ООО «Спортс.ру»; 2) ООО «ОМД Новус», 3) ООО «ОМД Эвиденс» 

об оспаривании решения,

при участии:                                            

от заявителей:

1) ФИО2 – по дов. от 11.04.2023; 2) ФИО3 – по дов. от 16.06.2023;

от заинтересованного лица:

ФИО4 – по дов. от 29.12.2023;

от третьих лиц:

1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен; 

 

У С Т А Н О В И Л:

АО «Тандер» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения Московского УФАС России от 16.03.2023 по делу № 077/05/24-17913/2022. Делу присвоен номер А40-134729/23.

Также с аналогичным заявлением в суд обратилось ООО «ВК». Указанному делу присвоен номер А40-164304/23.

Определением суда первой инстанции от 20.09.2023 указанные дела объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А40-134729/23.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2023 в удовлетворении требования заявителей отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, АО «Тандер» и ООО «ВК» обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании представители заявителей поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, а представитель антимонопольного органа против удовлетворения апелляционных жалоб возражал.

Третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие указанных лиц.

До начала судебного заседания от ООО «ОМД Эвиденс» поступил отзыв на апелляционные жалобы, в котором оно поддержало позицию заявителей в части неверного определения антимонопольным органом и судом объекта рекламирования. При этом выразило согласие с позицией антимонопольного органа о том, что рекламораспространителем спорной рекламы является ООО «ВК».

Законность и обоснованность судебного акта проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения участников судебного разбирательства, апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит отмене на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, основанием возбуждения в отношении заявителей дела о нарушении законодательства о рекламе послужила жалоба гражданина на рекламу «Магнит аптека. Внимание! Мы снизили цены на 1500 позиций» в мобильном приложении sports.ru. 

Антимонопольный орган установил, что заказчиком рекламы (рекламодателем) являлось АО «Тандер», осуществляющее розничную продажу лекарственных препаратов в сети магазинов Магнит Аптека, а рекламораспространителем – ООО «ВК», владеющее рекламной системой myTarget, посредством которой реклама была размещена в указанном приложении.

Признавая наличие в действиях заявителей нарушения законодательства о рекламе, уполномоченный орган исходил из того, что указанная реклама является  рекламой лекарственных средств и биологически активных добавок (БАД), однако не содержит предупредительных надписей, предусмотренных частью 7 статьи 24, частью 1.1 статьи 25 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе».

При этом уполномоченный орган сослался на то, что как следует из материалов дела, при нажатии на рекламный баннер потребитель попадает на страницу сайта https://apteka.magnit.ru/, на которой представлены различные категории товаров, на которые снижена цена; при выборе той или иной категории открывается перечень соответствующих лекарственных препаратов, являющихся объектом рекламирования.

Полагая, что указанное решение является незаконным и нарушает их права в сфере предпринимательской деятельности, заявители обратились в суд с требованием о признании его недействительным.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа, изложенными в оспариваемом решении, о том, что объектом рекламирования в рассматриваемом случае являлись лекарственные препараты и БАД, в связи с чем их реклама должна была сопровождаться предупредительными надписями, предусмотренными Законом о рекламе. При этом суд основывался на том, что спорную рекламу и страницу сайта, на которой представлены реализуемые АО «Тандер» товары (в том числе лекарственные средства), следует рассматривать как единое рекламное объявление.

В апелляционной жалобе заявители выражают несогласие с выводами суда, полагая, что они не соответствуют обстоятельствам дела. 

В обоснование доводов жалоб указывают, что антимонопольным органом и судом неверно определен объект рекламирования, которым в данном случае являлась акция по снижению цен на ряд товаров (указанных на сайте продавца). Также ООО «ВК» указывает, что оно не является рекламораспространителем в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, поскольку не осуществляет непосредственное размещение рекламы, а является лишь техническим посредником (владельцем технического средства для размещения рекламы), в связи с чем оно не могло быть признано субъектом вмененного заявителям нарушения законодательства о рекламе. 

Апелляционный суд, повторно рассмотрев настоящий спор, пришел к выводу о наличии оснований для отмены оспариваемого судебного акта, в связи с неправильным применением судом норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела. При этом апелляционный суд исходил из следующего.

Поскольку вменяемое заявителям нарушение заключалось в отсутствии в спорной рекламе предупреждений, которыми должна сопровождаться реклама лекарственных средств (о наличии противопоказаний к их применению) и БАД (о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством), в данном случае следовало установить конкретные лекарственные средства и БАДы, на привлечение внимания к которым была направлена реклама, то есть являющиеся объектом рекламирования (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Вместе с тем как видно из содержания спорного рекламного объявления, в нем отсутствовали объекты рекламирования в виде конкретных лекарственных средств и БАД, данное объявление было направлено исключительно на привлечение внимания потребителей к проводимой в магазинах сети «Магнит Аптека» акции по снижению цен на ряд товаров, указанных на сайте продавца. 

Апелляционный суд не может согласиться с доводом антимонопольного органа, поддержанным судом первой инстанции о необходимости рассматривать спорный рекламный баннер в совокупности с информацией о реализуемых товарах, размещенной на сайте продавца, как единое рекламное объявление, поскольку информация размещенная на сайте продавца носит справочный характер, направлена на ознакомление потребителя с ассортиментом реализуемых товаров, в связи с чем на нее не распространяются положения Закона о рекламе (данный вывод подтверждается многочисленными разъяснениями самой ФАС России, в том числе размещенными на сайте службы по адресу https://fas.gov.ru/news/32269?ysclid=ljofvpdowh858689797). 

Характер рекламы, то есть информации, направленной на привлечение внимания потребителя к объекту рекламирования, в данном случае имеет только сам баннер, размещенный в приложении sports.ru, который не содержал информацию о каких-либо конкретных лекарственных средствах или БАД, а только о проводимой в магазинах Магнит Аптека акции по снижению цен на ряд товаров, указанных на сайте. 

В этой связи вывод суда о том, что данный баннер должен был содержать предупреждения, предусмотренные частью 7 статьи 24.1 и частью 1.1 статьи 25 Закона о рекламе является необоснованным.

Не имеют отношения к сути настоящего спора ссылки суда первой инстанции на классы МКТУ, в отношении которых зарегистрирован товарный знак «Магнит Аптека», правообладателем которого является АО «Тандер», а также характер осуществляемой им деятельности, связанной с производством и продажей лекарственных средств. 

Предметом спора являлось соответствие законодательству рекламного объявления, не содержащего предупреждений, относящихся к рекламе лекарственных средств и БАД. 

Поскольку, как было указано выше, в спорной рекламе отсутствовали конкретные лекарственные средства или БАДы, отсутствие в ней указанных предупреждений не означает несоответствие рекламы действующему законодательству. 

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что Закон о рекламе не содержит требований по указанию указанных предупреждений при рекламе аптечных организаций либо рекламе фармацевтической деятельности. 

При таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа, поддержанный судом первой инстанции, о наличии в действиях заявителей нарушения законодательства о рекламе является неправомерным.

Кроме того, апелляционный суд соглашается с доводами ООО «ВК» о том, что оно не является рекламораспространителем в понимании пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе, в связи с чем не может быть признано субъектом вмененного ему нарушения. 

Так при рассмотрении настоящего дела ООО «ВК» указывало, что оно является владельцем рекламной системы myTarget, являющейся средством (инструментом) для рекламодателей и рекламораспространителей для самостоятельного размещения рекламы на площадках/сайтах партнеров. А именно, ООО «ВК» предоставляет рекламодателям и рекламораспространителям лишь технологическую возможность, используя систему myTarget, самостоятельно управлять размещением рекламы на любом из сайтов, с владельцами которых имеется соответствующее соглашение (в том числе в приложении spotrs.ru). При этом, оно не контролирует и не влияет на процесс размещения и не изменяет содержание рекламных материалов рекламодателя.

Как следует из материалов дела, между ООО «ВК» (до 25.02.2022 – ООО «Мэйл.Ру») (Компания) и ООО «ОМД Эвиденс» (Рекламодатель) был заключен Договор № ТТМ-3888703-А от 30.01.2019 на оказание услуг, по условиям которого Компания предоставляет Рекламодателю возможность самостоятельно размещать рекламные материалы в Информационном пространстве Компании посредством Системы Компании «myTarget», а Рекламодатель – своевременно оплачивает такие услуги. 

Согласно условиям вышеуказанного Договора, размещение рекламных материалов через систему «myTarget» осуществляется ООО «ОМД Эвиденс» самостоятельно, без участия ООО «ВК».

В частности, пунктом 4 Договора предусмотрено следующее: «Услуга размещения оказывается путем предоставления Рекламодателю возможности самостоятельно размещать рекламные материалы в Информационном пространстве Компании, в рамках выделенного ему Системой Компании Места размещения, при условии соблюдения Рекламодателем требований Компании, законодательства РФ и норм международного права».

Как пояснил податель жалобы, перед началом использования сервиса myTarget Рекламодатель должен пройти процедуру регистрации и создать личный кабинет. После прохождения процедуры регистрации в системе myTarget рекламодатель самостоятельно создает рекламную кампанию, размещает и управляет ею: выбирает объект рекламирования; выбирает вид рекламного объявления; создает объявление (указывает заголовок, текст объявление, выбирает вид объявления, загружает картинку); выбирает место размещения рекламы, целевую аудиторию (желаемый сегмент пользователей сети Интернет) по различным показателям, охват аудитории, срок размещения рекламы.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким лицом в данном случае рекламораспространителем является ООО «ОМД Эвиденс», которое с использованием принадлежащих ООО «ВК» технических средств (системы myTarget) осуществило размещение спорной рекламы в приложении spotrs.ru, владельцем которого является ООО «Спортс.ру».

Последнее было признано антимонопольным органом информационным посредником, то есть лицом, предоставившим возможность показа рекламы, размещенной другими лицами. 

При этом в данном случае процессом распространения рекламы управляло ООО «ОМД Эвиденс», а не ООО «ВК» (к аналогичным, по сути, выводам пришел и суд первой инстанции на странице 10 обжалуемого судебного акта), в связи с чем последнее было неправомерно признано распространителем указанной рекламы. 

Доводы, приведенные ООО «ОМД Эвиденс» в отзыве на апелляционную жалобу об отсутствии у него исключительных прав на указанные технические средства, указанные выводы не опровергают, в связи с чем отклоняются апелляционным судом.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2023 по делу №А40-134729/23 отменить.

Признать недействительным решение УФАС по г. Москве от 16.03.23 по делу № 077/05/24-17913/2022.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

 

Председательствующий судья:                                                      С.Л. Захаров 

Судьи:                                                                                               И.В. Бекетова 

                                                                                                           В.А. Яцева