ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-103276/19-154-916

г. Москва

16 сентября  2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 09 сентября 2019 года   

Полный текст решения изготовлен 16 сентября 2019 года   

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Полукарова А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению 

заявителя (истца): ОАО "РЖД" (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 23.09.2003, адрес: 1070174, 

<

...>)

к ФАС России (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес: 125993, 

<

...>, дата регистрации: 19.04.2004)

третье лицо: ООО «РегионДорСервис» (150003, 

<

...>).

о признании недействительными пунктов 2-5 мотивировочной части, пункты 2-4 резолютивной части решения и предписания от 21.01.2019 № 223ФЗ-57/19

В судебное заседание явились:

от истца (заявителя): ФИО2, доверенность от 24.06.2019 № 364-ДП;

от ответчика: ФИО3, доверенность от 21.05.2019 № ИА/42133/19

от третьего лица: не явился, извещён;

УСТАНОВИЛ:

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания ФАС России от 21.01.2019 № 223ФЗ-57/19.

В ходе рассмотрения дела ОАО «РЖД» представило заявление об уточнении заявленных требований, согласно которому просит признать недействительными пункты 2-5 мотивировочной части, пункты 2-4 резолютивной части решения ФАС России от 21.01.2019 № 223ФЗ-57/19, предписание ФАС России от 21.01.2019 № 223ФЗ-57/19. 

Указанное заявление было принято судом в порядке ст. 49 АПК РФ протокольным определением от 24.07.2019. 

Заявитель в судебном заседании требования поддержал с учетом принятого судом уточнения, указал на превышение антимонопольным органом предоставленных законом полномочий при принятии оспариваемых актов. 

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения заявленных требований, ссылаясь на законность обоснованность оспариваемых решения и предписания.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица. 

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Срок на обращение в суд, предусмотренный ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, обжалуемым решением ФАС России жалоба ООО «РегионДорСервис»  на действия заказчика ОАО «РЖД» при проведении открытого аукциона в электронной форме № 8604/ОАЭ-ЦДТВ/18 на право заключения договоров на оказание услуг по организации технологического процесса работы объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения (извещение № 31807235470)  была признана необоснованной.

В соответствии с пунктом 2 резолютивной части решения ОАО "РЖД" признано нарушившим нарушение часть 1 статьи 2, пункт 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В соответствии с п. 3 резолютивной части решения ОАО «РЖД» выдано обязательное к исполнению предписание, направленное на устранение выявленных нарушений, в соответствии с принятым решением от 21.01.2019 № 223ФЗ-57/19 по лоту № 1. 

В соответствии с п. 4 резолютивной части решения материалы дела от 21.01.2019 № 223ФЗ-57/19 переданы соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Предписанием от 21.01.2019 № 223ФЗ-57/19 на заявителя возложены следующие  обязанности:

1. в случае принятии решения о заключении договора с единственным участником Аукциона, при заключении договора не учитывать пункт 3.24.1 аукционной документации (далее - Документация) в части предоставления сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО «РЖД», утвержденного решением совета директоров ОАО «РЖД» (далее - Положение о закупке), принятого Комиссией ФАС России решения от 21.01.2019 №223ФЗ-57/19.

2. осуществить дальнейшее проведение процедуры Аукциона в порядке, установленном Законом о закупках, Положением о закупке, Извещением, с учетом принятого Комиссией ФАС России решения от 21.01.2019 №223ФЗ-57/19.

3. в срок до 06.02.2019 представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего Предписания в письменном виде и по электронной почте: polunicheva@fas.gov.ru.

Не согласившись с указанными выше решением в части пунктов 2-5 мотивировочной, пунктов 2-4 резолютивной части и предписанием антимонопольного органа, заявитель обжаловал их  в Арбитражный суд города Москвы.

Удовлетворяя требования заявителя, суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России осуществляет контроль и надзор за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов.

В силу ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках) названный закон устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг государственными корпорациями, государственными компаниями, субъектами естественных монополий, организациями, осуществляющими регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственными унитарными предприятиями, муниципальными унитарными предприятиями, автономными учреждениями, а также хозяйственными обществами, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Между тем, судом установлено, что ФАС России при вынесении решения по итогам рассмотрения жалобы ООО «РегионДорСервис» в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках выявила нарушения Закона о закупках в действиях ОАО «РЖД», которые не являлись предметом обжалования, тем самым превысив свои полномочия.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Как следует из материалов дела, ООО «РегионДорСервис» обратилось в антимонопольный орган с жалобой в связи с несогласием с установление квалификационных требований в аукционной документации. 

Иных доводов в жалобе ООО «РегионДорСервис» заявлено не было.

Вместе с тем, ФАС России в оспариваемом решении делает вывод о наличии в действиях ОАО «РЖД» ряда иных нарушений, которые не являлись предметом жалобы ООО «РегионДорСервис», а именно: нарушение части 1 статьи 2, пункта 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках. 

В соответствии с частью 13 статьи 3 закона о закупках ФАС России не имело правовых оснований выявлять какие-либо иные нарушения в отношении условий документации, поскольку Закон о закупках, регулирующий закупочную деятельность ОАО «РЖД» императивно определяет, что антимонопольный орган вправе рассматривать жалобу по закупке, проведенной на основании Закона о закупках, исключительно по доводам, указанным в такой жалобе.

Данная норма носит императивный характер и ограничение, установленное в ней, является для антимонопольного органа обязательным.

Таким образом, решение ФАС России вынесено с нарушением требований ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

Правила рассмотрения жалоб, установленные ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) согласно пункту 1 части 1 данной статьи, применяются при рассмотрении различного рода жалоб, в том числе при обжаловании действий (бездействия) при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Соответственно, помимо рассмотрения жалоб на закупки, проведенные в соответствии с Законом о закупках, согласно ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в указанном порядке также рассматриваются жалобы на иные процедуры закупок, торгов. Данная статья предусматривает общий порядок рассмотрения таких жалоб с применением особенностей,  предусмотренных конкретными специализированными законами.

Закупки ОАО «РЖД» регулируются Законом о закупках, который является специализированным отраслевым федеральным законом, регулирующим сферу закупочной деятельности определенной категории лиц, что следует из ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

Необходимо отметить, что нормы ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в настоящем случае применяются с учетом особенностей и исключений, предусмотренных Законом о закупках, который регулирует закупки субъекта, применяющего данный закон.

Поскольку при осуществлении закупочной деятельности ОАО «РЖД» является субъектом применения Закона о закупках, порядок рассмотрения жалоб на закупки ОАО «РЖД», установленный ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, должен применяться с учетом требований и особенностей Закона о закупках, в том числе установленных ч. 13 ст. 3 Закона о закупках.

Ограничение, установленное ч. 13 ст. 3 Закона о закупках внесено в Закон о закупках Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

Установление данного ограничения связано с тем, что антимонопольный орган в рамках рассмотрения жалоб по статье 18.1 Закона о защите конкуренции, бесконтрольно выявляет иные нарушения при рассмотрении каждой жалобы и тем самым массово срывает закупки всех субъектов, применяющих требования Закона о закупках. Данные действия противоречат целям Закона о закупках, поскольку первоочередной целью регулирования таких закупок является своевременное удовлетворение потребностей заказчиков, а порядок, предусмотренный в таком законе, направлен на свободу действий при проведении закупок заказчиками, по причине того, что заказчики расходуют собственные денежные средства, а не бюджетные.

Неприменение антимонопольным органом ограничения, установленного ч. 13 ст. 3 Закона о закупках, исключает какую-либо логику целенаправленного включения данной нормы в Закон о закупках Федеральным законом от 31.12.2017 № 505-ФЗ.

В отличие от Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» Закон о закупках не предусматривает жестких требований к проведению закупок, он определяет для заказчиков общие цели и принципы при проведении закупок, которые установлены в статьях 1 и 2 Закона о закупках. Учитывая указанные цели и принципы, Закон о закупках, напротив, позволяет заказчикам разработать собственное положение о закупках и проводить закупки по правилам и условиям, которые предусмотрены таким положением, при этом согласно ст. 2 Закона о закупках, положение о закупке признается основным документом, определяющим закупочную деятельность заказчика и устанавливающим правила и условия проведения закупок.

Вместе с тем, ФАС России, неверно толкуя требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, без применения требований Закона о закупках злоупотребляет своим правом и неправомерно возлагает на себя функцию выявления при рассмотрении жалоб по правилам ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, иных нарушений, установление которых в силу требования ч. 13 ст. 3 Законом о закупках запрещено. Вследствие чего антимонопольный орган, не имея правовых оснований, вменяет субъектам Закона о закупках нарушения по требованиям, которые не обжаловались участниками. Более того, большинство иных нарушений, выявленных ФАС России при проведении закупок, касается несогласия антимонопольного органа с условиями документации, которые установлены в полном соответствии с требованиями положения о закупке компании. При этом положение о закупке в силу требований ч. 1 ст. 2 Закона о закупках обязательно для применения заказчиками.

Кроме того, в п. 17 обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 16.05.2018 Верховный суд Российской Федерации указал на необходимость учитывать, что, согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках (в редакции Закона № 505-ФЗ), рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Таким образом, как указано Верховным судом Российской Федерации антимонопольный орган не вправе выходить за пределы доводов жалобы, по собственной инициативе устанавливать иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика при рассмотрении жалоб.

Кроме того, суд учитывает, что во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках ОАО «РЖД» разработано Положение о закупке ОАО «РЖД», согласованное со стороны ФАС России письмом от 26.06.2014 № АЦ/25658-ПР/14 и со стороны Минэкономразвития России письмом от 27.06.2014 № 14770-ЕЕ/Д28И. Следовательно, ФАС России и Минэкономразвития в рамках своей компетенции подтвердили соответствие Положения о закупке ОАО «РЖД» (содержащего, в частности, вышеперечисленные требования к участникам закупки и условия проведения закупки) положениям действующего законодательства.

При установлении вышеперечисленных требований в документации о закупке заказчик руководствовался Положением о закупке ОАО «РЖД», как того требует часть 10 статьи 4 Закона о закупках.

Право заказчика самостоятельно определять требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям, установлено пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, а также подтверждается правовой позицией ФАС России, изложенной в пункте 8 письма от 24.12.2012 № ИА/44025/12 «Разъяснения по вопросам применения Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», и правовой позицией Минэкономразвития России, изложенной в письме от 02.09.2011 №_ «О применении положений Федерального закона от 18.07.2011 «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Выявляя в качестве нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках вышеуказанные требования и условия документации о закупке, ФАС России действовал в нарушение пределов компетенции, установленных частью 13 статьи 3 Закона о закупках.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной Верховным судом Российской Федерации в определении от 13.10.2017 № 305-КГ17-8138, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Суд приходит к выводу, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Указывая на факт ограничения конкуренции, ФАС России не учитывает, что дела о нарушении конкуренции должны рассматриваться в особом порядке, предусмотренном главой 9 Закона о защите конкуренции, поскольку в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции могут быть рассмотрены только нарушения, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках. Указанные выводы подтверждаются правовой позицией Верховного суда Российской Федерации, изложенной в определении от 02.10.2017 № 309-КГ17-7502.

Согласно пункту 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно доводу жалобы ООО «РегионДорСервис», Заявителем принято неправомерное решение об отказе в допуске к участию в Аукционе.

Как указывает ФАС России в п. 2 мотивировочной части решения, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений  конкуренции  по отношению  к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности Заказчика установлен подпунктом 2 пункта 32 Положения о закупке.

Пунктом 1.9.1 Документации установлено требование, что участник Аукциона должен иметь опыт по фактически оказанным услугам, в том числе:

По лоту № 1 - опыт по фактически оказанным услугам по организации технологического процесса работы объектов теплоснабжения, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении № 1 к аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) услуг (по выбору участника закупки) по организации технологического процесса работы объектов теплоснабжения.

По лоту № 2 - опыт по фактически оказанным услугам по организации технологического процесса работы объектов водоснабжения и водоотведения, стоимость которых составляет не менее 20% (двадцати процентов) начальной (максимальной) цены договора (цены лота) без учета НДС, установленной в приложении № 1 к аукционной документации. При этом учитывается стоимость всех оказанных участником закупки (с учетом правопреемственности) услуг (по выбору участника закупки) по оказанию услуг по организации технологического процесса работы объектов водоснабжения и водоотведения.

В подтверждение опыта оказания услуг участник в составе заявки представляет: документ по форме 5.6. приложения № 5 к аукционной документации о наличии опыта, указанного в пункте 1.9.1. аукционной документации и акты об оказании услуг; и -договоры на оказание услуг (представляются все листы договоров со всеми приложениями); копии документов, подтверждающих правопреемство в случае предоставления в подтверждение опыта договоров, заключаемых иными лицами, не являющимися участниками закупки (договор о правопреемстве организации, передаточный акт и др.).

На основании вышеизложенного, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что отсутствие у участника Аукциона опыта по оказанным услугам организации технологического процесса работы объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения не является подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона, и не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона.

Таким образом, как указывает ФАС России, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, антимонопольный орган также указывает на то, что выявленное нарушение на результаты проведения Аукционе не повлияло, поскольку по указанному основанию участники Аукциона не отклонялись.

Требования к участникам закупки, связанные с наличием у них опыта по фактически оказанным услугам по организации технологического процесса работы объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, связанного с предметом закупки сами по себе не могут свидетельствовать об ограничении конкуренции. Действуя добросовестно, заказчик, вправе предъявить требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности, поскольку правомерная конкуренция состоит в соперничестве и в формировании любым лицом лучшего предложения по исполнению заказа. В таких случаях, повышенные требования к участникам закупки не могут расцениваться как ограничение одних и предоставление преимуществ другим субъектам.

Согласно Закону о закупках к основным принципам сферы закупок относятся не только принцип обеспечения конкуренции (создание равных условий между участниками закупки), но и принцип ответственности за результативность обеспечения нужд заказчика, а также принцип эффективности осуществления закупки (выявление лица, которое в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования). Следовательно, включение в аукционную документацию условий, которые в итоге могут привести к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих (в силу своей специфики) очевидным потребностям заказчика, не является нарушением положений Закона о закупках.

ОАО «РЖД» сформулировало определенным образом ряд требований. Все участники закупки тем самым поставлены в равные условия. Положение о закупке позволяет участвовать в закупке в составе одного участника нескольким лицам, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, которые могут соответствовать требованиям, установленным заказчиком, в совокупности, что существенно расширяет круг участников закупки.

Наличие опыта по фактически оказанным услугам по организации технологического процесса работы объектов теплоснабжения,  водоснабжения и водоотведения позволяет Заказчику быть уверенным, что участник способен выполнить все необходимые работы качественно и в установленные сроки. Кроме того, претендент, имеющий опыт по фактически оказанным услугам по организации технологического процесса работы объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения, имеет положительную деловую репутацию.

Необходимо отметить, что в случае отсутствия требуемого опыта исполнителя, он с большой вероятностью не сможет верно провести весь комплекс требуемых работ с учетом специфики, что повлечет за собой срыв сроков работ.

Невыполнение закупаемых работ, равно как и выполнение их ненадлежащим образом, может привести к огромным финансовым потерям, а также штрафным санкциям за ненадлежащее состояние объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта.

Таким образом, включение требования о наличии опыта по фактически оказанным услугам по организации технологического процесса работы объектов теплоснабжения,  водоснабжения и водоотведения является необходимым и важным для ОАО «РЖД» и не влечет нарушения Закона о закупках и/или антимонопольного законодательства.

Указанное требование устанавливается в связи с необходимостью выбора контрагента, который сможет выполнить работы с соблюдением техники безопасности при работе на объектах теплоснабжения,  водоснабжения и водоотведения качественно и в установленные сроки.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника опыта выполнения работ является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке, но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Как указывает ФАС России в п. 3 мотивировочной части решения, пунктом 1.9.2 Документации установлено, что участник Аукциона должен располагать квалифицированным персоналом: в том числе специалистами: по лоту № 1 не менее 248 человек:

- Машинист (кочегар) котельной - не менее 206 человек, имеющих аттестацию в области промышленной безопасности, предусмотренную Федеральным законом «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» от 21 июля 1997 г. №116-ФЗ и Приказом Ростехнадзора от 25 марта 2014 г. № 116 «Об утверждении Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности «Правила промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающие под избыточным давлением»», оформленную в соответствии с приказом Ростехнадзора от 29 января 2007 г. № 37 «О порядке подготовки и аттестации работников, поднадзорных Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору»;

- Оператор котельной - не менее 12 человек, имеющих аттестацию в области промышленной безопасности, предусмотренную Федеральным законом «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» от 21 июля 1997 г. № 116-ФЗ и Приказом Ростехнадзора от 25 марта 2014 г. № 116 «Об утверждении Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности «Правила промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающие под избыточным давлением»», оформленную в соответствии с приказом Ростехнадзора от 29 января 2007 г. № 37 «О порядке подготовки и аттестации работников, поднадзорных Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору»;

- Слесарь по ремонту оборудования тепловых сетей - не менее 1 человека, имеющего аттестацию в области промышленной безопасности, предусмотренную Федеральным законом «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» от 21 июля 1997 г. № 116-ФЗ и Приказом Ростехнадзора от 25 марта 2014 г. № 116 «Об утверждении Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности «Правила промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающие под избыточным давлением»», оформленную в соответствии с приказом Ростехнадзора от 29 января 2007 г. № 37 «О порядке подготовки и аттестации работников, поднадзорных Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору»;

- Электромонтер по ремонту и обслуживанию электрооборудования - не менее 3 человек, имеющих удостоверения по электробезопасности электромонтеров по ремонту и обслуживанию электрооборудования, в соответствии с Правилами Технической эксплуатации электроустановок потребителей (ПТЭЭП), утвержденных Приказом Минэнерго РФ от 13.01.2003 № 6.

- Аппаратчик-химводоочистки - не менее 1 человека, имеющего аттестацию в области промышленной безопасности, предусмотренную Федеральным законом «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» от 21 июля 1997 г. № 116-ФЗ и Приказом Ростехнадзора от 25 марта 2014 г. № 116 «Об утверждении Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности «Правила промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающие под избыточным давлением»», оформленную в соответствии с приказом Ростехнадзора от 29 января 2007 г. № 37 «О порядке подготовки и аттестации работников, поднадзорных Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору»;

- Электрогазосварщик - не менее 1 человека, имеющего аттестацию в области промышленной безопасности, предусмотренную Федеральным законом «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» от 21 июля 1997 г. № 116-ФЗ и Приказом Ростехнадзора от 25 марта 2014 г. № 116 «Об утверждении Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности «Правила промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающие под избыточным давлением»», оформленную в соответствии с приказом Ростехнадзора от 29 января 2007 г. № 37 «О порядке подготовки и аттестации работников, поднадзорных Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору»;

- Слесарь-ремонтник - не менее 23 человек,

- Транспортировщик - не менее 1 человека.

В подтверждение наличия квалифицированного персонала по лоту №1 участник в составе заявки представляет:

- документ по форме приложения № 5.7. аукционной документации;

- копии протоколов аттестации/проверки аттестационной комиссии по результатам проверки знаний по вопросам промышленной безопасности, подтверждающие прохождение аттестации сотрудников, а именно: машинист (кочегар) котельной, оператор котельной, слесарь по ремонту оборудования тепловых сетей, электрогазосварщик, аппаратчик - химводоочистки, в соответствии с Федеральным законом «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» от 21 июля 1997 г. № 116-ФЗ и Приказом Ростехнадзора от 25 марта 2014 г. № 116 «Об утверждении Федеральных норм и правил в области промышленной безопасности «Правила промышленной безопасности опасных производственных объектов, на которых используется оборудование, работающие под избыточным давлением»», оформленную в соответствии с приказом Ростехнадзора от 29 января 2007 г. № 37 «О порядке подготовки и аттестации работников, поднадзорных Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору»;

- копии удостоверений по электробезопасности электромонтеров по ремонту и обслуживанию электрооборудования, в соответствии с Правилами Технической эксплуатации электроустановок потребителей (ПТЭЭП), утвержденных Приказом Минэнерго РФ от 13.01.2003 № 6.

По лоту № 2 не менее 100 человек:

- Машинист насосной установки - не менее 43 человек;

- Машинист насосной установки железнодорожного водоснабжения - не менее 6 человек;

- Лаборант химического анализа - не менее 3 человек,

- Оператор очистных сооружений - не менее 21 человек;

- Аппаратчик химводоочистки - не менее 2 человек;

- Аппаратчик очистки сточных вод - не менее 5 человек;

- Плотник - не менее 3 человек

- Токарь - не менее 3 человек

- Слесарь-ремонтник - не менее 10 человек.

- Слесарь аварийно-восстановительных работ - не менее 2 человек;

- Контролер водопроводного хозяйства - не менее 1 человека;

- Электромонтер по ремонту и обслуживанию электрооборудования -не менее 1 человек, имеющий удостоверение по электробезопасности электромонтеров по ремонту и обслуживанию электрооборудования, в соответствии с Правилами Технической эксплуатации электроустановок потребителей (ПТЭЭП), утвержденных Приказом Минэнерго РФ от 13.01.2003 №6.

В подтверждение наличия квалифицированного персонала по лоту № 2 участник в составе заявки должен представить:

- документ по форме приложения № 5.7. к аукционной документации;

- копии удостоверений по электробезопасности электромонтеров по ремонту и обслуживанию электрооборудования, в соответствии с Правилами

Технической эксплуатации электроустановок потребителей (ПТЭЭП), утвержденных Приказом Минэнерго РФ от 13.01.2003 № 6.

Вместе с тем, как указывает ФАС России, отсутствие у участника на момент подачи заявки указанного в Документации квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов, указанных в пункте 1.9.2 Документации, не влияет на возможность надлежащего исполнения таким участником обязательств по договору, заключаемому по результатам Аукциона, поскольку такой квалифицированный персонал может быть привлечен участником закупки после подведения итогов закупки в случае признания такого участника победителем закупки, а, напротив, налагают дополнительные непредусмотренные финансовые обязательства на участника закупки для целей принятия участия в Конкурсе.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивают количество участников закупки и противоречат подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3, части 1 статьи 2 Закона о закупках и нарушают пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, как указывает ФАС России, выявленное нарушение на результаты проведения Аукционе не повлияло, поскольку по указанному основанию участники Аукциона не отклонялись.

Между тем, включение требования о наличии квалифицированного персонала, а также подтверждающих документов, указанных в пункте 1.9.2 Документации не влечет нарушения Закона о закупках и/или антимонопольного законодательства.

Указанное требование устанавливается ОАО «РЖД» также в связи с необходимостью выбора контрагента, который сможет выполнить работы с соблюдением техники безопасности при работе на объектах теплоснабжения и водоснабжения и водоотведения качественно и в установленные сроки.

В таком случае предъявление требования о наличии у участника квалифицированного персонала является не только законно установленным в соответствии с требованиями Закона о закупках и Положения о закупке, но полностью оправданным и обоснованным с точки зрения целей проведения закупки, установленных пунктом 9 части 10 статьи 4Закона о закупках.

Как указывает ФАС России в п. 4 мотивировочной части решения, пунктом 3.8.8 Документации установлено, что Заказчик вправе до даты проведения аукциона в письменной форме запросить у участников аукциона информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в аукционной документации. При этом не допускается изменение и (или) дополнение заявок участников.

Вместе с тем, как указывает антимонопольный орган, возможность участия в Аукционе с учетом указанного положения Документации зависит от волеизъявления Заказчика, применение Заказчиком права запрашивать дополнительно информацию может применяться не в равной степени к участникам закупки, что ограничивает количество участников Аукциона.

Таким образом, по мнению ФАС России, действия Заказчика, установившего указанное положение Документации, ограничивает количество участников закупки и противоречат подпункту 32 пункта 2 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Вместе с тем, как указывает ФАС России, выявленное нарушение на результаты проведения Аукционе не повлияло, поскольку указанное положение Документации не применялось.

Между тем, по мнению суда, включение  в Документацию положения о том, что Заказчик вправе до даты проведения аукциона в письменной форме запросить у участников аукциона информацию и документы, необходимые для подтверждения соответствия участника, товаров, работ, услуг, предлагаемых в соответствии с заявкой такого участника, предъявляемым требованиям, изложенным в аукционной документации не влечет нарушения части 1 статьи 2  Закона о закупках и/или антимонопольного законодательства.

Как указывает ФАС России в п. 5 мотивировочной части решения, пунктом 3.24.1 Документации установлено, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам аукциона, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов. В случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора.

При этом в соответствии с пунктом 466 Положения о закупках установлено, что в случае непредставления Заказчику победителем, иным участником, с которым заключается договор, в срок, установленный в документации сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующими документами, победитель, иной участник считаются уклонившимися от заключения договора.

Вместе с тем, как указывает ФАС России, Документация не содержит сведений о конкретных сроках предоставления сведений о владельцах участника Аукциона.

Кроме того, в случае если участником Аукциона, с которым принято решение заключить договор, или его совладельцем является акционерное общество, акции которого свободно торгуются на рынке ценных бумаг, предоставление актуальных сведений в отношении всей цепочки собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с подтверждением соответствующих документов, не представляется возможным, поскольку присутствует вероятность непредсказуемых изменений держателей акций.

Кроме того, как указывает ФАС России, представление сведений о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, до заключения договора по итогам проведения закупки не влияет на исполнение обязательств по договору, а также не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки.

Таким образом, по мнению ФАС России, действия Заказчика, установившего указанное требование в Документации, которое может повлечь ограничение количества участников закупки, противоречат пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, подпункту 33 пункта 6 Положения о закупке и нарушают требования части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Между тем, по мнению суда, включение  в Документацию положения о том, что до заключения договора лицо, с которым заключается договор по итогам аукциона, предоставляет сведения о своих владельцах, включая конечных бенефициаров, с приложением подтверждающих документов, а в случае непредставления указанных сведении и документов победитель, иной участник, с которым заключается договор, считается уклонившимся от заключения договора не влечет нарушения части 1 статьи 2 Закона о закупках и/или антимонопольного законодательства.

Кроме того, как отмечено в определении Верховного суда РФ от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются требованиями законодательства в сфере закупок и положения о закупке, разработанного самостоятельно с учетом потребностей конкретного заказчика.

Таким образом, Законом о закупках заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Кроме того, Верховным судом РФ в определении от 21.08.2014 № 307-ЭС14-210 по делу № А05-10778/2013 указано, что субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны оценивать не только условия сделки и их коммерческую привлекательность, но и деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Следовательно, проверка лишь правоспособности контрагентов не свидетельствует о том, что общество, будучи заинтересованным в надлежащем исполнении договоров, проявило должную степень осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

Таким образом, требования и условия, содержащиеся в пунктах 1.9.1, 1.9.2, 3.8.8, 3.24.1 документации установлены в полном соответствии с действующим законодательством. Положением о закупке ОАО «РЖД». согласованным со стороны ФАС России и Минэкономразвития России. 

Указанные требования и условия не являются неизмеряемыми и не имеют дискриминационного характера, применялись ко всем участникам закупки. Установление вышеуказанных положений в документации не могло привести к нарушению прав участников закупки и к ограничению конкуренции и не стало основанием для запросов на предоставление разъяснений или обжалования. 

Следовательно, выводы ФАС России, содержащиеся в обжалуемом решении, не соответствуют нормам действующего законодательства и не подтверждаются фактическими обстоятельствами дела, а главное - выявлены за пределами компетенции антимонопольного органа.

В соответствии с частью 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ.

Таким образом, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Между тем обжалуемые решение в оспариваемой части и предписание ФАС России нарушают права и законные интересы ОАО «РЖД», поскольку в нарушение требований части 13 статьи 3 Закона о закупках при рассмотрении жалобы ООО «РегионДорСервис» антимонопольный орган вышел за пределы доводов жалобы. Также обжалуемым решением Заявителю вменяются нарушения требований законодательства, совершение которых заявителем антимонопольным органом не доказано. 

Кроме того, решение в оспариваемой части и предписание создают препятствия для осуществления ОАО «РЖД» предпринимательской и закупочной (экономической) деятельности, поскольку выданным на основании решения предписанием  ФАС  России  неправомерно вмешивается в хозяйственную деятельность ОАО «РЖД», возлагая на него дополнительные обязанности, а именно не учитывать ряд пунктов документации о проведении Запроса котировок.

Принимая во внимание вышеизложенное, права и охраняемые законом интересы заявителя в сфере предпринимательской и экономической деятельности нарушены не соответствующими закону решением в оспариваемой части и предписанием ФАС России, принятыми с превышением полномочий.

Признание решения в оспариваемой части и предписания недействительными повлечет за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов ОАО «РЖД» в судебном порядке, что предусмотрено статьей 198 АПК РФ, частью 23 статьи 18.1, статьей 52 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, совокупность условий, предусмотренных статьей 198 АПК РФ, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

В связи с вышеизложенным, требования заявителя подлежат удовлетворению в соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Судебные расходы в силу ст. 110 АПК РФ относятся на ФАС России.

Руководствуясь ст.ст. 29, 65, 71, 75, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд 

РЕШИЛ:

Признать недействительными решение ФАС России 21.01.2019 № 223ФЗ-57/19 в части пунктов 2-5 мотивировочной части и пунктов 2-4 резолютивной части решения и предписание ФАС России от 21.01.2019 № 223ФЗ-57/19

Проверено на соответствие Действующему законодательству РФ.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 19.04.2004, 125993, 

<

...>) в пользу ОАО «РЖД» расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб. 00 коп.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                                                                                                      А.В. Полукаров