Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д.6

http://www.spb.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А56-60772/2023

12 октября 2023 года

г.Санкт-Петербург

 

Судья  Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и  Ленинградской области С.Б. Гуляев

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению:

Акционерного общества «АУДИОТЕЛЕ»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу

третье лицо: Публичное акционерное общество Банк «Финансовая Корпорация Открытие»

о признании незаконными и недействительными решения от 13.03.2023 по делу № 078/05/18-2014/2022 о признании виновным в нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», предписания от 13.03.2023 по делу № 078/05/18-2014/2022

при участии

от заявителя – ФИО2 по доверенности от 30.12.2022

от заинтересованного лица – ФИО3 по доверенности от 28.07.2023

от третьего лица – не явился, извещен

установил:

Акционерное общество «АУДИОТЕЛЕ» (далее – Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконными и недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу (далее – УФАС) от 13.03.2023 по делу № 078/05/18-2014/2022 о признании виновным в нарушении части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», предписания от 13.03.2023 по делу № 078/05/18-2014/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Публичное акционерное общество Банк «Финансовая Корпорация Открытие» (далее – Банк).

В соответствии с частью 4 статьи 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) суд завершил предварительное судебное заседание и открыл судебное заседание в первой инстанции.

В судебном заседании Общество заявленные требования поддержало, УФАС против удовлетворения требований возражало.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, не направило своего представителя в судебное заседание. В порядке части 5 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в его отсутствие.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, судом установлены следующие обстоятельства. 

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило обращение ФИО4 от 21.11.2022 относительно ненадлежащей, по мнению последнего, рекламы услуг Банка, нарушающей требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закона о рекламе).

Спорная реклама поступила 18.11.2022 в 15:46 ФИО4 на его абонентский номер +7(906)258- 72-62 без предварительного согласия от абонента с номером +7(967)437-13-82.

ФИО4 указывает, что не предоставлял согласие на получение рекламы от абонента с номером +7(967)437-13-82.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного Закона несёт рекламораспространитель.

Рекламораспространителем указанной рекламы, согласно ответу ООО «МТТ» является Общество (АО «Аудиотеле»).

Определением УФАС (исх. № 78/30448/22 от 20.12.2022) в отношении Общества возбуждено производство по делу № 078/05/18-2014/2022 по признакам нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Решением УФАС от 13.03.2023 по делу № 078/05/18-2014/2022 Общество признано  виновным в нарушении части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Обществу также выдано предписание от 13.03.2023 по делу № 078/05/18-2014/2022.

 Не согласившись с указанными решением и предписанием, Общество оспорило их в арбитражный суд.

Оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, суд приходит к следующему.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Порядок дачи согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи Законом о рекламе не установлен, однако такое согласие должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать абонента и суть его волеизъявления на получение рекламы.

Как упоминалось ранее, ФИО4 указывает, что не предоставлял согласие на получение рекламы от абонента с номером +7(967)437-13-82.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного Закона несёт рекламораспространитель.

Рекламораспространителем указанной рекламы, согласно ответу ООО «МТТ» является Общество (АО «Аудиотеле»).

В то же время Общество утверждает, что звонок, поступивший на абонентский номер заявителя не являлся рекламой, а потому не попадает под сферу регулирования законодательства о рекламе.

Так, Общество полагает, что сообщение было адресовано конкретномулицу, в то время как рекламой является информация, адресованная неопределённому кругу лиц в соответствии с п.1 ст. 3 Закона о рекламе.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Исходя из текста аудиозапись поступившего звонка усматривается предложение воспользоваться услугами Банка, т.е. содержится привлечение внимания потенциального потребителя к объекту рекламирования. Так, на абонентский номер заявителя 18.11.2022 в 15:46 поступил звонок следующего содержания: «Здравствуйте, Олег Владимирович. Меня зовут Зоя, Банк «Открытие», минуту уделите, пожалуйста, информация Банка для Вас. Хочу сообщить, что у Вас есть возможность открыть вклад в нашем Банке под названием «Главная дорога» со ставкой до 7.7 % при условии размещения денежных средств сроком на один год...».

Как указывает Банк, звонок носит информационный характер в виду того, что направлен конкретному лицу, и соответственно не отвечает признакам рекламы.

Однако, вопреки доводам Банка и Общества, звонок вышеуказанного содержания сам по себе является рекламой, поскольку такая информация может быть сообщена любому лицу и в принципе не может быть персонифицирована.

В пункте 15 информационного письма Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» разъяснено, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Одним из квалифицирующих признаков рекламы является ее направленность неопределенному кругу лиц.

Обращение в ходе разговора по имени к заявителю не свидетельствует об ограниченном круге лиц, которым были направлены звонки от Общества. 

Если информация содержит сведения обобщенного характера, то такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на упоминание имени и отчества абонента, представляет интерес для неопределенного круга лиц и является рекламой.

В этой связи обособление круга лиц, которым направляется какая-либо информация персонально, не имеет значения в вопросах квалификации признаков рекламы в доведенной до их сведения информации, поскольку понятие «неопределенного круга лиц как адресата рекламы» не совпадает с понятием «целевая аудитория» рекламного послания.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе другим квалифицирующим признаком рекламы является её направленность на формирование или поддержание интереса к объекту рекламирования и его продвижению на рынке.

Общество ссылается на заключённый между ним и Банком договор № УСЛ-01-2020/1025 от 18.02.2020, в соответствии с которым Общество, будучи Исполнителем по Договору обязуется по поручению Заказчика в лице Банка оказывать услуги по обработке телефонных вызовов, телефонных запросов, актуализацию контактных данных Клиентов, телефонные презентации товаров и услуг Банка, в том числе с использованием Программных и Информационных систем Банка, с целью получения максимального количества продаж/согласий кредитных продуктов, депозитов, других продуктов и услуг Заказчика (п.2.1 Договора).

Статья 1 Договора определяет понятие вызова, обработки вызовов, продажи, отклика и согласия. Так, под согласием понимается как письменное согласие клиента на посещение офиса Банка для оформления заявки на получение кредитного продукта, депозита, других продуктов и услуг Банка, так и устное, предоставленное по телефону.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 № 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

На признаки формирования или поддержания интереса к объекту рекламирования и его продвижения указывает то, что из Договора ясно следует цель звонков, которая направлена на получение максимально возможного количества продаж/ согласий клиентов, и объект рекламирования — кредитные продукты, депозиты, другие продукты и услуги Банка.

Таким образом, направленная посредством телефонного звонка информация отвечает всем признакам рекламы, применительно к пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе: распространена посредством электросвязи, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижения на рынке.

На основании вышеизложенного суд полагает, что Управление верно квалифицировало информацию, поступившую 18.11.2022 в 15:46 на абонентский номер заявителя от абонента с номером +7(967)437-13-82 в качестве рекламы.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее — Закон о связи), абонент — пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь — любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Информация, передаваемая посредством использования сетей электросвязи, является индивидуализированной по способу распространения, так как направляется определенным абонентам.

В силу специфики способа распространения по сетям электросвязи, такая индивидуализация, а именно: направление рекламы на конкретный номер лица, предполагается диспозицией части 1 статьи 18 Закона о рекламе и не является обстоятельством, исключающим рекламный характер телефонного звонка.

Кроме того, под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

При этом, исходя из буквального толкования упомянутой нормы права, следует, что квалифицирующим признаком информации как рекламной является именно ее адресованность неопределенному кругу лиц, но не факт непосредственного доведения названной информации до ее получателей.

В этой связи при разрешении вопроса относительно рекламного характера той или иной информации необходимо исходить, в том числе, из наличия либо отсутствия в тексте такой информации указания на ее конкретного получателя.

В случае направления посредством телефонного звонка информации, содержащей сведения о товарах, услугах, мероприятиях конкретного лица или о самом лице (сведения об объекте рекламирования), такая информация может признаваться рекламой, если она носит обобщённый характер, способна формировать интерес к данному объекту рекламирования не только непосредственно у лица, которому поступила такая информация, но и у иного лица. Такие сведения не носят персонализированного характера, несмотря на личное обращение (упоминание имени и отчества абонента), представляют интерес для неопределённого круга лиц и являются рекламой.

Текст рекламы не содержит в себе указания на конкретного адресата, в связи с чем реклама не имеет ограничений по распространению исходя из ее содержания.

Таким образом, рассматриваемая реклама не является персональным предложением ФИО4, а направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования.

Мнение Общества о том, что оно не является надлежащим субъектом вмененного ему состава правонарушения, является ошибочным ввиду нижеследующего.

Общество ссылается на п. 2.9 заключенного между ним и ПАО Банк «ФК Открытие» Договора, в соответствии с которым обработка персональных данных клиентов Банка, осуществляемая в рамках исполнения договорных обязательств, производится от имени и по поручению Заказчика в лице Банка.

Согласно п. 6.12 указанного Договора ответственность за содержание, достоверность и полноту информации, предоставляемой Банком Обществу в целях оказания Обществом услуг по Договору, несёт Банк.

Общество также ссылается на п. 1 Дополнительного соглашения №6 к Договору, который, по информации указанной Заявителем, содержит условие о том, что база клиентов не должна содержать информацию, на основании которой можно однозначно идентифицировать субъекта, к которому эти данные относятся. В приложениях к исковому заявлению копия Дополнительного соглашения не содержится, что делает невозможным установить вышеуказанный факт.

В то же время Общество указывает, что список клиентов Банка для совершения звонков с целью доведения до конкретного клиента конкретного персонализированного предложения формируется именно Банком.

Таким образом, Общество не только настаивает на уже опровергнутой выше адресности направления звонков, их персонализированности исходя из наличия сформированной Банком базы номеров клиентов, которые Банк обязуется передать Исполнителю по Договору, но также и на том, что ответственность за направление звонков должна лежать на Банке.

Однако в соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного Закона, несёт именно рекламораспространитель.

В силу пункта 7 статьи 3 Закона о рекламе под рекламораспространителем понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Поскольку абонентский номер, с которого заявителю по делу был совершён рекламный звонок, принадлежал именно Обществу (согласно пояснениям ООО «МТТ» от 12.12.2022 вх. № 31759-ЭП/22), именно оно технически осуществляет направление звонков.

Таким образом, рекламораспространителем спорной рекламы выступает Общество. 

Как указывает УФАС, в отношении Банка, который в рассматриваемом деле выступает в качестве рекламодателя, производство было прекращено.

Ссылки Общества на отсутствие у него статуса рекламораспространителя отклоняются, поскольку оно подменяет его статусом рекламодателя.

Как уже было отмечено ранее, Общество считает, что статус рекламораспространителя в случае распространения рекламных рассылок по сети электросвязи фактически имеет лицо, по чьей инициативе происходит рассылка, то есть либо заказчик рассылки, инициировавший рассылку в рамках договора на её осуществление, либо непосредственно сам оператор связи, если рассылка происходит по его инициативе. Так, Общество полагает, что антимонопольным органом не было предоставлено доказательств того, что Общество отвечает признакам рекламораспространителя.

Общество ссылается на научное заключение Института законодательства и сравнительного правоведения при правительстве РФ (ИзиСП) от 28.10.2015, в котором рассматриваются случаи договоров, заключенных с операторами связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом таких договоров являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Между тем объектом исследования, на который ссылается Общество, является именно рассылка. В частности в исковом заявлении содержится ссылка на специальную норму Закона о связи (ст. 44.1), которая устанавливает требования к рассылке по сети подвижной радиотелефонной связи.

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи (пункт 22.1 статьи 2 Закона о связи).

В рассматриваемом случае речь идёт о звонке, то есть голосовом сообщении. Следовательно, положения статьи 44.1 Закона о связи к рассматриваемому случаю не имеют отношения.

Общество также полагает, что вынесенные решение и предписание не могут являться законными, поскольку оцениваемые обстоятельства дела не были всесторонне исследованы в результате процессуальных нарушений со стороны антимонопольного органа.

Так, Общество утверждает, что использование систем видео-концеренц-связи при рассмотрении дел возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе может происходить исключительно в соответствии с Порядком, установленным Федеральной антимонопольной службы.

Так, согласно п. 21 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о реклам, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 24.11.2020 № 1922 (далее - Правила), Порядок использования систем видео-конференц-связи при рассмотрении дела устанавливается Федеральной антимонопольной службой (далее - Порядок). В то же время антимонопольный орган вправе по собственной инициативе принять решение о рассмотрении дела путем использования систем видео-конференц-связи при наличии технической возможности осуществления видео-конференц-связи.

Как отмечает УФАС, на сегодняшний день утверждённый Порядок использования систем видео-конференц-связи для рассмотрения дел о нарушении рекламного законодательства действительно отсутствует.

Однако, отсутствие действующего Порядка не влияет на действительность нормы, содержащейся в Правилах. Так, Правила предоставляют антимонопольному органу право на рассмотрение дел путём использования систем видео-конференц-связи независимо от наличия разработанного Порядка. Рассмотрение дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе, осуществляется собственно в соответствии с указанными Правилами (ч. 9 ст. 39 Закон о рекламе).

Как видно из материалов дела, 13.03.2023 состоялось третье заседание комиссии под председательством ФИО5 с использованием ВКС, на которое представитель Общества не явился. Общество направило ходатайство с просьбой предоставить материальный носитель видеозаписи, полагая, что антимонопольный орган ведёт видеозапись.

Обязанность антимонопольной службы по ведению видеозаписи и приложения её к материалам дела нигде не предусмотрена, поскольку утверждённый Порядок на сегодняшний день отсутствует. Порядок о проведении рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, на который ссылается Общество, в случае с делами о рекламе по аналогии неприменим и не распространяется на дела о рекламе.

Общество указывает, что камеры не охватывали других членов Комиссии,за исключением председателя, однако, как указывает УФАС. в настоящих условиях обеспечение полного охвата аудитории, в которой проводятся собрание, невозможно по техническим причинам.

При этом заявленный Обществом довод является несостоятельным. 

Как указывает УФАС, открывая заседания Комиссии, её председатель ФИО5 назвала членов комиссии, которые участвуют в рассмотрении дела в конкретном заседании.

У Общества не было каких-либо замечаний относительно состава Комиссии.

Формы процессуальных документов по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе,утверждены приказом ФАС России от 15.12.2020 № 1223/20. Согласно утверждённой форме протокол заседания Комиссии подписывает только её председатель.

Заявитель также утверждает, что в Протокол от 17.01.2023 года члены комиссии проставили свои подписи спустя время, хотя все протоколы составляются с подписью только председателя комиссии. В то же время отсутствие подписей на протоколах других членов комиссии само по себе не свидетельствует об отсутствии других членов комиссии, так же как и то, что камеры не охватывают всех членов комиссии.

Между тем определение от 17.02.2023, оспариваемые решение и предписание содержат электронные подписи членов комиссии каждого заседания. Протоколы сами по себе на действительность принятых решений не влияют, отсутствие членов комиссии не подтверждают. До начала рассмотрения дела председатель комиссии представляет всех членов комиссии.

Таким образом, суд приходит к выводу о законности и правомерности вынесенных решения и предписания от 13.03.2023 по делу № 078/05/18-2014/2022, ввиду чего в удовлетворении заявленных требований надлежит отказать.

Руководствуясь статями 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области

решил:

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть обжаловано в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

 

Судья                                                                                    Гуляев С.Б.