АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТЮМЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

Ленина д.74, г.Тюмень, 625052,тел (3452) 25-81-13, ф.(3452) 45-02-07, http://tumen.arbitr.ru, E-mail: info@tumen.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело №

А70-8613/2024

г. Тюмень

18 сентября 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 04 сентября 2024 года. Решение в полном объеме изготовлено 18 сентября 2024 года. 

 

Арбитражный суд Тюменской области в составе судьи Коряковцевой О.В. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смоляк О.А., рассмотрев в судебном заседании дело, возбужденное по заявлению 

Департамента информатизации Тюменской области ИНН 

<

***>

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области 

о признании незаконным  решения от 21.11.2023 по делу №072/01/16-32/2023 о нарушении антимонопольного законодательства,

третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, - ГКУ ТО «Центр информационных технологий Тюменской области»,

третьи лица без самостоятельных требований относительно предмета спора, – ООО «Тюмбит-АСУ» ИНН 

<

***>, ООО «Бизнес-Сенсорика»  ИНН 

<

***>, ООО «Интербридж Консалтинг» ИНН 

<

***>,

при участии:

представитель ответчика – ФИО1 по доверенности от 09.01.2024 № 1,

представитель ООО «Бизнес-Сенсорика»  - ФИО2 по доверенности от 08.01.2022 № 1,

представитель ГКУ ТО «Центр информационных технологий Тюменской области» - ФИО3 по доверенности от 22.02.2024 № 36,

установил:

Департамент информатизации Тюменской области ИНН 

<

***> (далее - заявитель, Департамент) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - ответчик, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) о признании незаконным  решения от 21.11.2023 по делу № 072/01/16-32/2023 о нарушении антимонопольного законодательства.

К участию в деле в качестве третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ГКУ ТО «Центр информационных технологий Тюменской области» (далее также Учреждение, ГКУ ТО «ЦИТТО»).

Так же к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО «Тюмбит-АСУ» ИНН 

<

***>, ООО «Бизнес-Сенсорика»  ИНН 

<

***>, ООО «Интербридж Консалтинг» ИНН 

<

***>.

Поскольку копию оспариваемого решения заявитель получил 15.02.2024, обратился в суд 19.04.2024, то в данном случае соблюден трёхмесячный срок подачи заявления в арбитражный суд, установленный ч. 4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заявитель и третьи лица ООО «Тюмбит-АСУ» и ООО «Интербридж Консалтинг» своих представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом.

На основании ст.156 АПК РФ суд рассматривает дело в отсутствие представителя заявителя и представителей указанных третьих лиц.

В судебном заседании представитель Управления против заявленных требований возразил по основаниям, изложенным в отзыве на заявление.

Представитель ГКУ ТО «ЦИТТО» и представитель ООО «Бизнес-Сенсорика» поддерживают позицию заявителя и просят удовлетворить заявленные требования по основаниям, изложенным в отзывах на заявление.

В представленном отзыве ООО «Интербридж Консалтинг» тоже просит отменить оспариваемое решение ответчика.

ООО «Тюмбит-АСУ» высказало свою позицию в представленном отзыве на заявление.

Заслушав объяснения участников судебного процесса и исследовав материалы дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства.

В 2016 году ООО «Тюмбит-АСУ» была создана программа для ЭВМ «Школьные обеды». Исключительное право на ПО «Школьные обеды» принадлежит ООО «Тюмбит-АСУ». 

Осенью 2016 года к ООО «Тюмбит-АСУ» обратилось ООО «Бизнес – Сенсорика» с предложением приобрести права на указанную программу и создать на ее основе информационную систему. Права на  использование программы были переданы ООО «Бизнес-Сенсорика».

В дальнейшем, в ходе выполнения работ по контрактам ООО «Бизнес-Сенсорика» сообщало ООО «Тюмбит-АСУ» об ошибках в программе, которая была доработана в соответствии с указанными рекомендациями. В 2018 году программа была зарегистрирована в Роспатенте.

01.12.2016 между ООО «Тюмбит-АСУ» и ООО «Бизнес Сенсорика» заключен лицензионный договор, в соответствии с которым ООО «Тюмбит-АСУ» является обладателем исключительных прав на программу для ЭВМ «Школьные обеды» и предоставляет ООО «Бизнес - Сенсорика» следующие неисключительные срочные права (простую неисключительную лицензию) на использование программы:

1.1.1 право на использование программы по ее функциональному назначению, предоставленное с целью передачи указанного права конечным пользователям;

1.1.2 право на распространение программы на всей территории РФ конечным пользователям, приобретающим право на использование программы по ее функциональному назначению;

1.1.3 право на переработку (модификацию) программы (без передачи указанного права третьим лицам);

1.1.4 право на адаптацию, то есть внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

В соответствии с п.3.2.4 лицензионного договора при передаче права использования программы третьему лицу (конечному пользователю -сублицензиату) ООО  «Бизнес Сенсорика» обязано заключить сублицензионный договор с сублицензиатом, которому передается неисключительное право использования программы.

В соответствии с п. 1.1 лицензионного договора ООО «Бизнес-Сенсорика» не вправе передавать права на переработку (модификацию) ПО третьим лицам.

Договор неисключительной лицензии содержит условие о передаче Департаменту неисключительных прав на использование Программы «Школьные обеды», использованной при создании АИС «Учет питания», при этом право на модернизацию программы для ЭВМ «Школьные обеды» принадлежит ООО «Бизнес - Сенсорика» и Департаменту не передается.

В 2016 году Департамент организовал открытый конкурс на право заключения контракта на выполнение работ по созданию и внедрению автоматизированной информационной системы «Учет питания» (извещение в ЕИС № 0167200003416007100), победителем которого определено ООО «Бизнес-Сенсорика», с которым заключен контракт от 05.12.2016 № 079/ИС.

В соответствии с п.3.10 контракта от 05.12.2016 № 079/ИС по факту приемки заказчик приобретает неисключительные права на результат работ по итогам исполнения контракта, что оформляется соглашением о передаче прав. 

По окончании исполнения контракта от 05.12.2016 № 079/ИС Департамент проводил отборы исполнителя услуг по сопровождению и развитию (модернизации) АИС «Учет питания», в том числе открытые конкурсы (извещения в ЕИС № 0167200003417002600, № 0167200003418006037) и открытый конкурс в электронной форме (извещение в ЕИС № 0167200003419001964).

С 2021 года заказчиком работ по сопровождению и развитию (модернизации) АИС «Учет питания» является ГКУ ТО «ЦИТ ТО», в том числе по закупочным процедурам (извещения в ЕИС № 0167200003421006670, № 0167200003422000598).

Исполнение контрактов на выполнение работ по сопровождению и развитию (модернизации) АИС «Учет питания», заключенных по результатам вышеуказанных закупочных процедур, осуществляло ООО «Бизнес-Сенсорика», которое также является разработчиком АИС «Учет питания» и исполнителем работ по сопровождению и развитию (модернизации) АИС «Учет питания» в связи с наличием у него объема исключительных прав на данное программное обеспечение.

При этом у Департамента отсутствует возможность передачи исполнителю контракта на выполнение работ по сопровождению и модернизации АИС «Учет питания» исходного кода, а выполнение работ по модернизации АИС «Учет питания» может выполнить только ООО «Бизнес-Сенсорика».

В Тюменское УФАС России поступило заявление ООО «Интербридж Консалтинг» на действия Департамента информатизации Тюменской области,  ГКУ «ЦИТ ТО» и ООО «Бизнес - Сенсорика», выразившиеся в нарушении статьи 16 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения заявления ответчиком установлено, что Управлением государственных закупок Тюменской области 29.10.2020 в ЕИС размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения контракта (реестровый номер извещения в ЕИС 0167200003420006415) в интересах заказчика – Департамента информатизации Тюменской области, предметом которого является оказание услуг по сопровождению и развитию модуля «Учет питания» подсистемы «Электронная школа» Региональной информационной система в сфере образования Тюменской области.

В течение срока подачи заявок поступило 2 заявки: ООО «Интербридж Консалтинг» и ООО «Бизнес - Сенсорика». Оба участника были допущены к участию в аукционе.

ООО «Бизнес - Сенсорика» отказалось от участия в аукционе, ценовые предложения во время проведения торгов не направлялись. Как пояснило Общество, причиной стал пропуск ответственным сотрудником времени проведения аукциона.

Победителем аукциона признан ООО «Интербридж Консалтинг», с которым заключен контракт от 30.11.2020 № 037-э/ИС на оказание услуг по сопровождению и развитию модуля «Учет питания» подсистемы «Эле6тронная школа» Региональной информационной системы в сфере образования Тюменской области.

ООО «Интербридж Консалтинг» имело намерение исполнить государственный контракт в полном объеме (была сформирована рабочая группа, получен доступ к тестовой и рабочей базам данных отказали  передать исходные коды на обслуживаемую информационную систему, без которых модернизация системы не представляется возможной, что вынудило пойти на субподряд для избежания расторжения контракта со стороны заказчика и включения информации об исполнителе в реестр недобросовестных поставщиков. 

Условия исполнения контракта по разработке и внедрению АИС «Учет питания» сформированы таким образом, что дальнейшее сопровождение и развитие (модернизация) АИС «Учет питания» возможны только при участии правообладателя на программу «Школьные обеды» через ООО «Бизнес Сенсорика». 

К моменту заключения договора субподряда с ООО «Бизнес-Сенсорика» от заказчика (Департамента информатизации Тюменской области) в адрес ООО «Интербридж Консалтинг»  поступили претензии с указанием о намерении расторжения госконтракта от 30.11.2020 № 037-э/ИС в одностороннем порядке с последующим внесением ООО «Интербридж Консалтинг» в РНП и начислением пеней и неустоек.

Так же ООО «Интербридж Консалтинг» указало на то, что между правообладателем – исполнителем по государственному контракту и государственным заказчиком подлежал заключению лицензионный договор, условиями которого должны быть четко определена передача неисключительных прав, их объем заказчику, сроки их действия, а также территория, на которой возможно использование этих прав. Доказательств того, что отсутствовала правовая либо фактическая возможность для заключения такого договора между Департаментом, ГКУ ТО «ЦИТТО» и ООО «Бизнес-Сенсорика» на программу АИС «Учет питания» в материалы дела не представлено.

В связи с поступившим обращением ООО «Интербридж Консалтинг» Тюменским УФАС России возбуждено дело по признакам нарушения ООО «Бизнес - Сенсорика», Департаментом, ГКУ ТО «ЦИТ ТО» требований п. 4 ст. 16 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела Комиссией признаки нарушения п.4 ст. 16 Закона о защите конкуренции не были подтверждены. Нарушение было переквалифицировано на ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции. ООО «Бизнес - Сенсорика» выведено из состава ответчиков и переведено в статус заинтересованного лица.

По результатам рассмотрения обращения ООО «Интербридж Консалтинг» Управлением принято оспариваемое решение от 21.11.2023 по делу № 072/01/16-32/2023 о нарушении антимонопольного законодательства, в соответствии с которым в действиях Департамента установлено нарушение ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в неуказании всех необходимых и существенных требований к участникам закупки № 0167200003420006415 и предстоящим к выполнению работам в части необходимости обладания правом на программу для ЭВМ «Школьные обеды» при полном отсутствии сведений о нем в закупочной документации, что приводит (может привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на соответствующих торгах и, как следствие, на рынке выполнения работ по сопровождению и развитию (модернизации) государственной информационной системы АИС «Учет питания».

Так же в указанном решении в действиях ГКУ ТО «ЦИТ ТО» установлено нарушение ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в неуказании в документации закупок №№ 0167200003421006670, 0167200003422000598 требования о необходимости наличия прав на программное обеспечение «Школьные обеды» и невозможности исполнения контракта в отсутствие указанных прав, в том числе в невозможности заказчика обеспечить исполнение государственного контракта, что фактически приводит к предоставлению ООО «Бизнес Сенсорика» и ООО «Тюмбит-АСУ» возможности осуществлять отбор участников закупок и приводит (может привести) к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на торгах и, как следствие, на рынке выполнения работ по сопровождению и развитию (модернизации) государственной информационной системы АИС «Учет питания».

Не согласившись с оспариваемым решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд считает оспариваемое решение ответчика законным и обоснованным ввиду следующего.

Согласно п.4 ст.16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Частью 1 ст. 17 того же Закона установлен запрет на совершение действий при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запросы предложений, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Рассматривая вопрос о нарушении Департаментом и ГКУ ТО «ЦИТ ТО» ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, Управлением установлено следующее.

В информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на официальном сайте было размещено извещение о проведении открытого конкурса (реестровый номер в ЕИС 0167200003416007100) и закупочная документация открытого конкурса на выполнение работ по созданию и внедрению автоматизированной информационной системы «Учет питания».

Согласно описанию объекта закупки (приложение № 1 к документации) созданная по результатам исполнения контракта АИС «Учет питания» должна отвечать следующим требованиям:

- система должна быть построена с использованием свободно распространяемого программного обеспечения или на российском программном обеспечении (п.2.1 описания объекта закупки конкурса №1);

- АИС «Учет питания» должна поддерживать загрузку справочников из АИС «Электронная школа Тюменской области», а также поддерживать загрузку меню и блюд по определенному API в определенном формате из учетной системы организатора питания. В случае, если организатор питания не имеет своей информационной системы, в АИС «Учет питания», должен быть АРМ организатора питания.

В пункте 2.6 описания объекта закупки определены требования к патентной чистоте, создаваемой АИС «Учет питания», в следующей формулировке: в результате создания АИС «Учет питания» заказчику переходит исключительное право на использование созданной системы. Информация, накопленная в результате эксплуатации АИС «Учет питания», принадлежит заказчику. Исполнитель вправе при оказании услуг по настоящему описанию объекта закупки использовать принадлежащие исполнителю программы для ЭВМ. Исключительные права на использованные при создании АИС «Учет питания» программы для ЭВМ и все их составляющие остаются за исполнителем. Заказчику предоставляются неисключительные права на программы для ЭВМ, использованные при создании АИС «Учет питания» на условиях простой неисключительной лицензии.

Условия участия в конкурсе № 1, исходя из содержания пункта 2.6 описания объекта закупки, сформированы таким образом, что в результате создания АИС «Учет питания» заказчик по результатам исполнения контракта приобретает только исключительное право на использование АИС «Учет питания» (без возможности модернизации и передачи прав иным лицам для проведения такой модернизации). 

Так же заказчик приобретает на условиях простой неисключительной лицензии права на программу для ЭВМ, на основе которой будет создана АИС «Учет питания».

Победителем конкурса определен участник ООО «Бизнес - Сенсорика», с которым заключен контракт от 05.12.2016 № 079/ИС, исполнение которого состоит из 2-х этапов:

этап 1 - создание и настройка АИС «Учет питания» с момента заключения контракта до 20.12.2016;

этап 2 - внедрение АИС «Учет питания» в 2 общеобразовательных учреждениях с момента окончания выполнения работ по 1 этапу по 30.05.2017.

Департамент, ГКУ ТО «ЦИТ ТО» и ООО «Бизнес - Сенсорика» пояснили Управлению, что для создания АИС «Учет питания» исполнителем контракта была использована программа для ЭВМ «Школьные обеды».

Так же ООО «Бизнес Сенсорика» направило письменные пояснения о том, что для создания АИС «Учет питания» им были рассмотрены программные продукты, на основе которых могла быть создана АИС «Учет питания», к их числу отнесена программа для ЭВМ «Школьные обеды», разработчиком которой является ООО «Тюмбит-АСУ».

            ООО «Бизнес Сенсорика» указало, что им были проведены предварительные переговоры по вопросу приобретения прав на программу для ЭВМ «Школьные обеды», а после признания его победителем конкурса № 1 к моменту истечения срока реализации 1 этапа исполнения контракта между Департаментом и ООО «Бизнес - Сенсорика» заключен договор неисключительной лицензии от 18.01.2017, в соответствии с которым создана автоматизированная информационная система «Учет питания».

С учетом изложенного созданная АИС «Учет питания» является объектом интеллектуальной собственности.

В силу п.3 договора неисключительной лицензии от 18.01.2017 Департаменту предоставляется право на использование АИС «Учет питания» по ее функциональному назначению. ООО «Бизнес - Сенсорика» получает иные исключительные права, в том числе право на модификацию, и не имеет права выдачи лицензии другим лицам, за исключением права на модификацию системы.

Таким образом, содержание пункта 3 договора неисключительной лицензии от 18.01.2017 содержит условие о передаче ООО «Бизнес - Сенсорика» исключительных прав на объект интеллектуальной собственности АИС «Учет питания», что дает Обществу возможность самостоятельно осуществлять модернизацию АИС «Учет питания», а также определять круг лиц, которые могут осуществлять действия, связанные с модернизацией АИС «Учет питания».

Комиссией Управления при рассмотрении дела исследованы условия документации закупок, которые определены государственными заказчиками (Департамент информатизации Тюменской области, ГКУ ТО «ЦИТТО») с целью привлечения исполнителей для оказания услуг по сопровождению и развитию (модернизации) АИС «Учет питания».

В рамках проведения отбора исполнителя на право сопровождения и развития (модернизации) АИС «Учет питания» Департаментом проведены закупки в форме открытых конкурсов (реестровые номера извещений в ЕИС 0167200003417002600, 0167200003418006037, 0167200003419001964, 0167200003420006415), документация которых не содержит условий о необходимости обладания исполнителем контракта прав на программу «Школьные обеды».

Однако, в каждый из контрактов, заключенных по результатам вышеперечисленных закупок, включено условие, устанавливающее обязанность исполнителя применять (использовать) лицензионное программное обеспечение, сертифицированное оборудование.

Условия конкурсной документации к вышеуказанным закупкам, в том числе описание объекта закупки и проект контракта не содержат ни одного упоминания о виде, наименовании лицензионного программного обеспечения, которое должно применяться исполнителем контракта.

Сам государственный заказчик не обладает правами на модификацию программного обеспечения, при этом на исполнителя возложено обязательство о необходимости обеспечить наличие у него таких прав после заключения государственного контракта. Условия договора неисключительной лицензии указывают, что право на модификацию Программы «Школьные обеды» переданы ООО «Бизнес - Сенсорика», также они имеются у правообладателя программы - ООО «Тюмбит-АСУ».

При этом в закупочной документации, на основании которой осуществляется отбор исполнителя контракта услуг по сопровождению и развитию (модернизации) АИС «Учет питания», отсутствует упоминание о необходимости обладания правами на программу «Школьные обеды».

На основании изложенного Комиссия Тюменского УФАС России сделала обоснованный вывод о том, что государственным заказчиком определены условия участия в отборе на право исполнения контракта на оказание услуг по сопровождению и развитию (модернизации) АИС «Учет питания», препятствующие получению всеми заинтересованными участниками необходимой информации для оценки возможности исполнения контракта.

В ходе рассмотрения дела Департамент и ГКУ ТО «ЦИТТО» подтвердили, что для исполнения работ по сопровождению и развитию (модернизации) АИС «Учет питания» исполнитель должен обладать необходимым объемом исключительных/неисключительных прав на программу «Школьные обеды».

Таким образом, возможность исполнения контракта по сопровождению и модернизации АИС «Учет питания» ставится в зависимость от воли правообладателя на совершение действий по предоставлению неисключительных прав на программу «Школьные обеды».

ООО «Бизнес Сенсорика» в качестве базы для разработки АИС «Учет питания» выбирает программу, которая не имеет широкой известности и распространения. В данном случае условия исполнения контракта по разработке и внедрению АИС «Учет питания» сформированы таким образом, что дальнейшее сопровождение и развитие (модернизация) АИС «Учет питания» возможны только при участии правообладателя на Программу «Школьные обеды» как непосредственно, так и косвенно - через ООО «Бизнес- Сенсорика».

В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие совершение Департаментом, ГКУ ТО «ЦИТ ТО» действий, направленных на приобретение необходимых исключительных/неисключительных прав у правообладателя ООО «ТюмБит-АСУ» на программу «Школьные обеды».

Условия документации, предусматривающие необходимость подтверждения исключительных/неисключительных прав не только на программное обеспечение АИС «Учет питания» и подтверждение исключительных/неисключительных прав на программное обеспечение «Школьные обеды», которое стало базой для создания нового программного обеспечения, не допускают к участию в торгах и исполнению работ по контракту всех лиц, заинтересованных в его исполнении. 

Отказ Департамента от приобретения прав на программное обеспечение, которое использовано для создания АИС «Учет питания», является способом ограничить участие всех заинтересованных лиц в отборе на право исполнения контракта, который заключается для удовлетворения государственных нужд. При этом включение дополнительного требования о наличии исключительных/неисключительных прав на программу «Школьные обеды» (база АИС «Учет питания») является инструментом, ограничивающим конкуренцию.

Определение исполнителя контракта на оказание услуг по сопровождению и развитию АИС «Учет питания» на 2021-2022 годы осуществляло ГКУ ТО «ЦИТ ТО» в рамках проведения аукционов (реестровые номера извещений в ЕИС 0167200003421006670, 0167200003422000598).

При этом условия документации, определенные ГКУ ТО «ЦИТ ТО», отличны от применяемых в закупках, которые ранее проведены Департаментом.

Комиссией установлено, что Учреждением в аукционную документацию введено условие, которое определяет, что АИС «Учет питания» создана на базе программного обеспечения АИС «Школьные обеды» (раздел 4 описания объекта закупки).

То есть только с 2021 года в аукционную документацию по сопровождению и развитию (модернизации) АИС «Учет питания» включено условие о необходимости наличия и предъявления соответствующих документов, которыми определены исключительные/неисключительные права победителя закупки на программу «Школьные обеды».

При этом ГКУ ТО «ЦИТ ТО» продолжает бездействовать относительно возможности получения прав на программное обеспечение победителем закупки в целях надлежащего и своевременного исполнения контракта.

ООО «Тюмбит-АСУ» и ООО «Бизнес - Сенсорика» являются конкурентами между собой и для всех участников этого рынка.

В настоящее время фактов участия ООО «Тюмбит-АСУ» в указанных закупках не установлено.

Как пояснил Департамент, у него отсутствует необходимость в приобретении исключительных прав на АИС «Школьные обеды».

Вместе с тем, Комиссия антимонопольного органа отметила, что в закупочную документацию включено условие о том, что основой (платформой) АИС «Учет питания» является АИС «Школьные обеды». При этом отсутствуют какие-либо другие условия, из которых независимый участник, ранее не принимавший участие в выполнении работ по обслуживанию АИС «Учет питания», может определить необходимость получения прав не только на программу, обслуживание которой необходимо осуществлять в рамках исполнения контракта, но также прав на программу, на основе которой разработана АИС «Учет питания».

Разделом 5.2 описания объекта закупки на выполнение работ по сопровождению и развитию (модернизации) государственной информационной системы (Приложение № 1 к контракту от 22.11.2021 № 65/21) установлены требования к исполнению контракта в части указания видов выполняемых работ, которые включают:

- доработку  базовой   функциональности  системы  в  части функционирования всей системы;

- доработку одного из интерфейсов системы, перечисленных разделе 4 настоящего описания объекта закупки;

- разработку новой функциональности системы;

- внесение изменений в существующие отчеты, разработку новых форм отчетов.

- разработку, доработку (обновление) рабочей, исполнительной и иной документации системы;

- проведение консультационных семинаров и дополнительных инструктажей по системе для пользователей и администраторов.

Как пояснили участники в ходе рассмотрения дела, к тарифицируемым видам работ относится модернизация АИС «Учет питания». В рамках нетарифицируемых работ осуществляется поддержание АИС «Учет питания» в рабочем состоянии, в том числе с целью обеспечения доступа к системе для всех пользователей.

Пункт 2.18 контракта  от 22.11.2021 № 65/21 определяет, что собственником исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе, но не исключая: изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, а также исключительные права на результаты работ, включая объекты авторских прав и потенциально патентоспособные технические решения, секреты производства (ноу-хау), созданные в рамках контракта, является субъект РФ в лице заказчика.

Согласно п. 2.19 переход права собственности на результаты работ, отчетные документы и материалы, полученные в ходе выполнения работ по указанному контракту, принадлежат субъекту РФ и считаются переданными с момента подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ.

Пункт 2.1 контракта от 22.11.2021 № 65/21 предусматривает, что передача исходных кодов, разработанных в ходе выполнения работ по сопровождению и развитию (модернизации) программ для электронных вычислительных машин (далее - программа для ЭВМ) и дистрибутивов должна сопровождаться передачей всех необходимых для сборки и запуска программы для ЭВМ библиотек зависимостей, инструкций и программных сценариев (скриптов) для проведения компиляции, создания дистрибутива и установки (развертывания) программы для ЭВМ.

Так же в соответствии с пунктом 2.2 контракта для проведения компиляции, создания дистрибутива и установки (развертывания) программы для ЭВМ должны использоваться свободно распространяемые компиляторы, интерпретаторы и иное программное обеспечение, необходимое для указанных целей, дистрибутивы которых должны быть переданы вместе с исходными кодами разработанных в ходе выполнения работ программ для ЭВМ.

В ходе рассмотрения дела ГКУ ТО «ЦИТТО» указывало, что условиями документации предусмотрена обязанность участника закупки, принявшего решение об участии в отборе на право заключения государственного контракта, в случае признания его победителем подтвердить наличие прав, необходимых для исполнения работ по сопровождению и развитию (модернизации) АИС «Учет питания».

В ходе рассмотрения дела Департаментом раскрыты обстоятельства исполнения контракта ООО «Интербридж Консалтинг». Так заказчик указал, что подрядчик без исходного кода мог выполнить часть нетарифицируемых работ, за исключением исправления ошибок. Вместе с тем требования документации к закупкам на выполнение работ по сопровождению и развитию (модернизации) АИС «Учет питания» требуют от подрядчика предъявить и подтвердить наличие у него исключительных/неисключительных прав на программное обеспечение, используемое при исполнении контракта, то есть и на Программу «Школьные обеды» и на АИС «Учет питания».

Так же Департамент пояснил, что исходный код на АИС «Учет питания» входит в объем исключительных прав, принадлежащих заявителю. Исходный код на Программу «Школьные обеды» входит в объем исключительных прав, принадлежащих ООО «Тюмбит-АСУ».

На основании изложенного Комиссия пришла обоснованному выводу о том, что закупочная документация содержит лишь указание на то, что АИС «Учет питания» создана на базе программного обеспечения Автоматизированной информационной системы управления организованным питанием «Школьные обеды», при этом не содержит четко сформулированных условий о необходимости обладания исключительными/неисключительными правами на объект интеллектуальной собственности «Автоматизированная информационная система управления организованным питанием «Школьные обеды», исключительные права на которую принадлежат ООО «Тюмбит-АСУ». И, соответственно, вводит участников (потенциальных участников) закупки услуг по сопровождению и развитию (модернизации) АИС «Учет питания» в заблуждение ввиду отсутствия всей существенной (необходимой для принятия решения) информации, а также создает преимущественные условия ООО «Тюмбит-АСУ» и ООО «Бизнес - Сенсорика» для участия в закупках.

Отсутствие у исполнителя возможности получения доступа и использования необходимого программного обеспечения привело к тому, что исполнение указанного контракта удалось обеспечить лишь посредством привлечения ООО «Бизнес - Сенсорика» в качестве субподрядчика по договору от 21.12.2020 № БС2020009.

Соответственно, Департамент и ГКУ ТО «ЦИТТО» создали ситуацию, при которой не могли предоставить возможность исполнения работ, перечисленных в описании объекта закупки, хозяйствующими субъектами, которые хотели бы принять участие в аукционе, но не могли этого сделать в связи с отсутствием заключенного с правообладателем лицензионного соглашения на использование программного обеспечения.

На основании изложенного Управлением сделан правильный вывод о нарушении Департаментом и ГКУ ТО «ЦИТ ТО» ч.1 ст. 17 Закона о защите конкуренции, что выразилось в неуказании всех необходимых и существенных требований к участникам закупки  и предстоящим к выполнению работам в части необходимости обладания правом на программу для ЭВМ «Школьные обеды».

При этом Управлением сделан обоснованный вывод об отсутствии в действиях Департамента, ГКУ ТО «ЦИТ ТО» и ООО «Бизнес-Сенсорика» нарушения п.4 ст.16 Закона о защите конкуренции, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что ООО «Бизнес-Сенсорика» каким-либо образом участвовало и (или) могло оказывать влияние на Департамент при организации и проведении отбора исполнителя контракта на право выполнения работ по созданию и настройке АИС «Учет питания».

В ходе рассмотрения дела не установлено подтверждений тому, что в результате антиконкурентного соглашения в конкурсную документацию включены условия, которые позволили ООО «Бизнес Сенсорика» участвовать в отборе на право исполнять контракт на преимущественных условиях, обеспечили победу ООО «Бизнес Сенсорика» в конкурсе и получить право исполнять контракт в условиях недопущения, устранения и ограничения конкуренции. В деле не имеется документов, которые могут свидетельствовать о взаимодействии между Департаментом и ООО «Бизнес Сенсорика», несоответствующем обычаям делового оборота с целью достижения целей антиконкурентного соглашения.

На основании вышеизложенного Комиссия  приняла решение о прекращении дела в части нарушения п.4 ст. 16 Закона о защите конкуренции.

Таким образом, оспариваемое решение Управления от 21.11.2023 по делу № 072/01/16-32/2023 соответствует нормам действующего законодательства, в связи с чем не может  нарушать  права и законные интересы заявителя и ГКУ ТО «ЦИТ ТО» в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

При таких обстоятельствах, арбитражный суд  полагает необходимым отказать в удовлетворении заявленных требований.

Арбитражный суд считает довод Департамента и ООО «Бизнес-Сенсорика» об истечении срока давности рассмотрения дела № 072/01/16-32/2023 несостоятельным по следующим основаниям.

Из содержания пункта 1 резолютивной части решения по делу №072/01/16-32/2023 следует, что Департаментом нарушен запрет на совершение действий, которые приводят к ограничению, недопущению, устранению конкуренции на торгах.

В пункте 37 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что антимонопольный контроль допускается в отношении процедур, обязательность проведения которых прямо предусмотрена законом и введена в целях предупреждения и пресечения монополистической деятельности, формирования конкурентного товарного рынка, создания условий его эффективного функционирования (далее - обязательные процедуры), например, конкурентных процедур определения поставщика в соответствии со статьей 24 Закона о контрактной системе».

Департамент в силу требований Закона о контрактной системе осуществляет функции государственного заказчика.

В соответствии с п.3 ч.1 ст.3 Закона о контрактной системе под закупкой товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) понимается совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

Таким образом, по общему смыслу вышеприведенных положений торги (закупка), организованные в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе, завершаются после исполнения обязательств сторонами контракта, а не в момент определения победителя торгов (составления протокола заказчиком).

По результатам электронного аукциона (реестровый номер извещения в ЕИС 0167200003420006415) заключен государственный контракт от 30.11.2020 № 037-э/ИС со сроком исполнения 31.12.2021.

В соответствии со ст.41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Таким образом, днём окончания нарушения, установленного по результатам рассмотрения дела № 072/01/16-32/2023, следует считать дату окончания исполнения контракта от 30.11.2020 №037-э/ИС, то есть 31.12.2021, а не дату окончания работы комиссии заказчика 13.11.2020.

При этом оспариваемое решение вынесено 21.11.2023, то есть в пределах трехлетнего срока давности.

На основании вышеизложенного арбитражным судом установлено, что оспариваемое решение Управления является законным и обоснованным, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований о признании его незаконным следует отказать. 

Руководствуясь ст.ст.167 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд  

Р Е Ш И Л :

В удовлетворении заявленных требований отказать.

Решение может быть  обжаловано в течение месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) в Восьмой арбитражный апелляционный суд путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Тюменской области. 

 

Судья

 

Коряковцева О.В.