АРБИТРАЖНЫЙ СУД ТОМСКОЙ ОБЛАСТИ

634050, пр. Кирова д. 10, г. Томск, тел. (3822)284083, факс (3822)284077,  http://tomsk.arbitr.ru, e-mail: tomsk.info@arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

г. Томск                                                                                                    Дело № А67- 6659/2020 

02.02.2021 (резолютивная часть решения объявлена 29.01.2021)  

Арбитражный суд Томской области в составе судьи Идрисовой С.З.,  при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании заявление администрации Асиновского городского поселения (636840, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области (634009, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании незаконным п.2 решения от 10.08.2020  по делу № 070-/06/106-184/2020, третьи лица: ООО «Урал контракт» (620075, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), департамент государственного заказа Томской области (634050, 

<

...>, ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии:

от заинтересованного лица - ФИО2 по доверенности от 12.01.2021 (до 31.12.2021), диплом, удостоверение, 

от иных лиц - не явились (извещены),

УСТАНОВИЛ:

31.08.2020 администрация Асиновского городского поселения обратилась в суд с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Томской области о признании незаконным п.2 решения от 10.08.2020 по делу № 070/06/106-184/2020.

Определением суда от 03.09.2020 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО «Урал контракт», департамент государственного заказа Томской области.

В судебное заседание заявитель, третьи лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей не обеспечили. От заявителя поступило ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

На основании ч.1 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) заседание проведено в отсутствие неявившихся лиц.

Заявленные требования мотивированы тем, что администрацией соблюдены все необходимые условия по установлению в документации об электронном аукционе требования по осуществлению закупки в соответствии с п.2 ч.1 ст.30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ).

Представитель УФАС России по Томской области против удовлетворения требований возражал по основаниям, изложенным в отзыве на заявление, дополнениях к нему.

Департамент государственного заказа Томской области в отзыве на заявление пояснил, что считает требования заявителя подлежащими удовлетворению, поскольку осуществление закупки проводится в соответствии с п.2 ч.1 ст.30 Федерального закона №44-ФЗ.

ООО «Урал контракт» отзыв не представило.

Заслушав представителя заинтересованного лица, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд приходит к следующим выводам.

27.07.2020 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru размещено извещение и документации о проведении электронного аукциона «Выполнение работ по реконструкции водозабора и станции очистки питьевой воды в г. Асино Томской области (здание очистки промывной воды)» (извещение №0165200003320000178). Начальная (максимальная) цена контракта – 22 588 550 руб. На момент рассмотрения жалобы контракт не заключен.

В Томское УФАС России поступила жалоба ООО «Урал контракт» на положения документации электронного аукциона. В ходе рассмотрения жалобы Томское УФАС России установило в действиях заказчика нарушение требований статьи 30 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и 10.08.2020 вынесло решение по делу № 070/06/106-184/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, согласно которому решила:

1. Признать жалобу ООО «Урал контракт» на действия заказчика при проведении электронного аукциона (извещение №0165200003320000178) необоснованной.

2. Признать заказчика нарушившим требования статьи 30 Федерального закона 44-ФЗ.

3. Предписание об устранении нарушений действующего законодательства о контрактной системе не выдавать.

4. Передать материалы дела №070/06/106-184/2020 уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о привлечении виновных лиц к ответственности.

Считая, что решение от 10.08.2020 в части п.2 вынесено незаконно и необоснованно, нарушает права и законные интересы заявителя, администрация обратилась в суд с настоящим заявлением.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №44-ФЗ).

В соответствии с ч.1 ст.64 Закона № 44-ФЗ документация об электронном аукционе содержит, в том числе, информацию, указанную в извещении о проведении такого аукциона. 

В силу ч.5 ст.63 Закона № 44-ФЗ в извещении о проведении электронного аукциона указывается информация, предусмотренная статьей 42 настоящего Закона № 44-ФЗ.

Согласно п.4 ст.42 Закона №44-ФЗ о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим законом, информация об ограничении участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), установленное в соответствии с настоящим законом (в случае, если такое ограничение установлено заказчиком).

Исходя из ч.1 ст.30 Закона № 44-ФЗ заказчики обязаны осуществлять закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме не менее чем пятнадцать процентов совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом части 1.1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ, путем:

1) проведения открытых конкурсов, конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, электронных аукционов, запросов котировок, запросов предложений, в которых участниками закупок являются только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации. При этом начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать двадцать миллионов рублей;

2) осуществления закупок с учетом положений части 5 статьи 30 Закона № 44-ФЗ.

Как следует из ч.5 ст.30 Закона № 44-ФЗ, заказчик при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) вправе установить в извещении об осуществлении закупки требование к поставщику (подрядчику, исполнителю), не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

В соответствии с ч.6 ст.30 Закона № 44-ФЗ условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 настоящей статьи, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 настоящей статьи, и включается в отчет, указанный в части 4 настоящей статьи. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций могут устанавливаться Правительством Российской Федерации (ч. 7).

Из материалов дела следует, что согласно извещению о проведении электронного аукциона закупка осуществляется в соответствии со статьей 30 Закона № 44-ФЗ у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций путем проведения электронного аукциона с учетом положений части 5 статьи 30 Закона № 44-ФЗ.

При этом, судом установлено, что заказчиком установлено требование к подрядчику, не являющемуся субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, в части привлечения к исполнению контракта субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в объеме, установленном проектом контракта (в соответствии с п.2 ч.1 ст.30 Закона № 44-ФЗ).

Как следует из п.2.9.1 Документации об аукционе, закупка осуществляется в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Согласно извещению о проведении аукциона и документации об аукционе начальная (максимальная) цена контракта составляет 22 588 550 руб.

В ходе рассмотрения дела представитель ответчика пояснила, что УФАС по Томской области пришло к выводу о нарушении администрацией положений ст.30 Закона №44-ФЗ, а именно осуществление закупки у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций при установлении начальной (максимальной) цены контракта более двадцати миллионов рублей.

Между тем, суд считает доводы ответчика в части установленных нарушений положений ст.30 Закона № 44-ФЗ необоснованными в связи со следующим.

Как указывалось выше, заказчик может ограничить участие в закупке, предусмотрев, что ее участниками могут выступать только указанные субъекты (организации) (ч.3 ст.30 Закона № 44-ФЗ). Такая закупка должна осуществляться посредством открытого конкурса, конкурса с ограниченным участием, двухэтапного конкурса, электронного аукциона, запроса котировок, запроса предложений. Начальная (максимальная) цена контракта не должна превышать при этом 20 млн. руб. (п.1 ч.1 ст.30 Закона № 44-ФЗ).

Заказчик может установить в извещении об осуществлении закупки требование к участникам, не являющимся СМП или СОНКО, привлекать таких субъектов (организации) в качестве субподрядчиков (соисполнителей) при исполнении контракта (ч.5 ст.30 Закона № 44-ФЗ). Условие о привлечении этих субподрядчиков (соисполнителей) должно быть включено в контракт, а также должен быть указан объем привлечения в процентах от цены контракта (ч.6 ст.30 Закона № 44-ФЗ).

Как следует из оспариваемого решения УФАС по Томской области и поддержано представителем ответчика в судебном заседании, в качестве нарушения положений ст.30 Закона № 44-ФЗ указано на то, что в п.2.9.1 документации об аукционе указано, что закупка осуществляется у СМП или СОНКО, при этом, сумма контракта составляет более 20 млн. руб. (22 588 550 руб.).

Между тем, как следует из п.2.9.1 документации об аукционе, закупка осуществляется у СМП или СОНКО в соответствии с п.2 ч.1 ст.30 Закона № 44-ФЗ, которая не содержит ограничений в размере 20 млн. руб., предусмотренных иным видом закупок, предусмотренных п.1 ч.1 ст.30 Закона № 44-ФЗ.

Кроме этого, как следует из п. 2.9.2, п. 2.9.3 документации об аукционе, подрядчик, не являющийся СМП или СОНКО, должен привлекать к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП или СОНКО в объеме, установленном проектом контракта. Субподрядчики, которые будут привлекаться к исполнению контракта, должны соответствовать требованиям ст.4 Федерального закона от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», п.1 ст.31.1 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях».

Как следует из п. 1.3 проекта муниципального контракта на выполнение работ по реконструкции водозабора и станции очистки питьевой воды в г.Асино Томской области (здание очистки промывной воды), подрядчик привлекает к исполнению контракта субподрядчиков из числа СМП или СОНКО, объем которых составляет 20 процентов от цены контракта.

Как указано в письме Минэкономразвития России от 28.04.2017 № Д28и-1929, если в закупке победителем становится лицо, являющееся СМП или СОНКО, то к нему не применяется требование о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков (соисполнителей) из числа СМП или СОНКО, такой случай рекомендуется предусмотреть в проекте контракта. При этом, поскольку ограничений для начальной (максимальной) цены контракта для закупок, в отношении которых заказчиком предусмотрено указанное требование, и объем привлечения СМП или СОНКО Закон № 44-ФЗ не содержит, следовательно, начальная (максимальная) цена контракта в таких случаях может превышать 20 млн. руб., а объем привлечения указанных субъектов (организаций) может составлять более 15 процентов от цены контракта. Аналогичный вывод содержится в письме Минэкономразвития России от 09.12.2014 № Д28и-2740.

Как следует из Письма Минэкономразвития России от 24.03.2017 № Д28и-1358 «О разъяснениях, связанных с применением Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ» в соответствии с частью 6 статьи 30 Закона № 44-ФЗ условие о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в случае, предусмотренном частью 5 статьи 30 Закона № 44-ФЗ, включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. Указанный объем учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с частью 1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ, и включается в отчет, указанный в части 4 статьи 30 Закона № 44-ФЗ. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности поставщиков (подрядчиков, исполнителей) за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Таким образом, помимо проведения определения поставщика, участниками которого могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации, заказчики также могут устанавливать требование для поставщиков (подрядчиков, исполнителей), привлекать субъектов малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации в качестве субподрядчиков, что позволит заказчикам исполнить требования части 1 статьи 30 Закона № 44-ФЗ.

Из решения Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2016 № АКПИ16-53 «Об отказе в удовлетворении заявления о признании частично недействующим письма Минэкономразвития России № 31047-ЕЕ/Д28и, ФАС России № АЦ/50997/14 от 11.12.2014 «О позиции Минэкономразвития России и ФАС России по вопросу применения норм Федерального закона от 5 апреля 2013г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в отношении установления порядка рассмотрения и оценки заявок, окончательных предложений участников закупки по нестоимостным критериям» следует, что действующим законодательством указанные федеральные органы исполнительной власти не наделены полномочиями давать разъяснения норм Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ, однако это не означает, что при реализации иных возложенных на них полномочий они не вправе излагать свою позицию по результатам рассмотрения поступающих обращений граждан и юридических лиц, связанных с осуществляемыми ими функциями.

Постановлением Правительства РФ от 23.12.2016 № 1466 утверждены типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций, из которых следует, что подрядчик обязан привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее - субподрядчики, соисполнители) в соответствующем  объеме, а именно, в определенном размере процентов от цены контракта (объем привлечения устанавливается заказчиком в виде фиксированных процентов и должен составлять не менее 5 процентов от цены контракта).

В ходе судебного разбирательства установлено, что типовые условия контрактов, предусмотренные постановлением Правительства Российской Федерации от 23.12.2016 №1466, закреплены в проекте муниципального контракта, содержащемся в технической части документации об электронном аукционе, а именно, в п.п. 1.3, 5.1.20-5.1.22, 5.2.4, 8.9 проекта муниципального контракта.

Кроме этого, положениями части 2 статьи 110.2 Закона № 44-ФЗ определено, что Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц, за исключением дочерних обществ такого подрядчика, к исполнению своих обязательств по контракту.

Постановлением Правительства РФ от 15.05.2017 № 570 «Об установлении видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории Российской Федерации, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом» (далее - Постановление № 570) утверждены 34 вида работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам.

При этом, подпунктом «б» пункта 2 вышеуказанного постановления № 570 установлено, что конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, предусмотренных подпунктом «а» настоящего пункта, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и, исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной документацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - с 1 июля 2018 г.

Учитывая изложенное, пункт 5.1.23 проекта муниципального контракта содержит соответствующее обязательство подрядчика по выполнению самостоятельно видов работ, предусмотренных проектной документацией, и которые включены в постановление №570. При этом, конкретные виды и объем работ в соответствии с подпунктом «б» пункта 2 постановления № 570 определяются по предложению подрядчика, то есть на стадии заключения муниципального контракта пункт 5.1.23 проекта муниципального контракта и приложение № 2 к проекту муниципального контракта подлежат заполнению подрядчиком. В сноске 5 к пункту 5.1.23 проекта муниципального контракта имеется пояснение о необходимости указания конкретного значения, которое должно быть не менее 25 процентов.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. Ответственность сторон по контракту определена в разделе 8 проекта муниципального контракта, в том числе, в пункте 8.9 проекта муниципального контракта определена гражданско-правовая ответственность подрядчика за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов субподрядчиков из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций.

Таким образом, заявителем соблюдены все необходимые условия по установлению в документации об электронном аукционе требования по осуществлению закупки в соответствии с п.2 ч.1 ст.30 Закона № 44-ФЗ.

Вынесенное в отсутствие правовых оснований решение в оспариваемой части нарушает права и законные интересы заявителя. Доводы ответчика со ссылкой на то, что решение антимонопольного органа не нарушает права и законные интересы заявителя, не принимаются судом, поскольку решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителя как муниципального заказчика и препятствует надлежащей реализации прав органов местного самоуправления на осуществление закупок для муниципальных нужд. Кроме того, согласно пункту 4 решения антимонопольного органа материалы дела подлежат передаче уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности.

Поскольку оспариваемое решение УФАС России по Томской области в части п. 2 не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя, требование о признании незаконным п.2 решения от 10.08.2020 № 070/06/106-184/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, является обоснованным и подлежит удовлетворению.

В соответствии  с п.3 ч.4 ст.201 АПК РФ ответчик обязан устранить нарушение прав и законных интересов заявителя.

Поскольку стороны освобождены от уплаты государственной пошлины на основании п.п.1 п.1 ст.333.37 НК РФ, вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривается.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

РЕШИЛ:

признать незаконным п.2 решения от 10.08.2020 № 070/06/106-184/2020 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, принятого управлением Федеральной антимонопольной службы по Томской области в отношении администрации Асиновского городского поселения и проверенного на соответствие требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ  «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Обязать управление Федеральной антимонопольной службы по Томской области устранить нарушение прав и законных интересов администрации Асиновского городского поселения.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его изготовления в полном объеме путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

СудьяС.З. Идрисова